Sentencia Contencioso-Administrativo 2422/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 938/2022 de 03 de junio del 2025

PRIMERO:Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia núm 250/2021, por la que se estimó en parte el recurso contencioso administrativo número 48/2019, procedimiento ordinario, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Cuatro de los de Almería. La sentencia revoca la resolución recurrida, únicamente en cuanto al importe de la indemnización, que deja fijada en tres mil quinientos noventa y cinco euros (3.595 €), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación en sede administrativa

SEGUNDO.Contra esta sentencia, se alza en apelación la demandante. Aduce como primer motivo de apelación la vulneración de la normativa legal aplicable en los supuestos de reclamación por responsabilidad patrimonial de la administración, la inobservancia de infracción de la Lex Artis e inaplicación de la doctrina de la pérdida de la oportunidad. Respecto a ello aduce en esencia que la retirada del dispositivo Essure se produce a instancia del facultativo que la vio en Urgencias, no de la paciente. El día 26 de abril de 2013, la actora acude al Servicio de Ginecología, solicitando la retirada de Essures (idea inducida por el facultativo que la vio en urgencias, que, aunque no creía que fuera por ese motivo, pero si persistían los síntomas que presentaba, debía de valorarse dicho extremo) y se cursa, por petición de la misma, demanda quirúrgica para Salpingooforoplastia laparoscópica (retirada del essure) por sospecha de intolerancia a Essures, según consta en la Hoja preoperatoria parte de quirófano, y en la inscripción en el Registro de Demanda Quirúrgica de fecha 26 de abril de 2013. Ese mismo día, se le entrega a la recurrente un consentimiento informado para que lo firme para realizarse dicha intervención, entendiendo la recurrente que no era el adecuado para la misma, (páginas 59 a 62) habida cuenta que era el específico para la extirpación quirúrgica de un tumor del área genital supuestamente benigno; como se puede observar, expone, se ha rellenado a mano y con bolígrafo, sin que sea conocido cuando se ha puesto dicha anotación manual, especificando que es para salpingootomía, dando por buenos el resto de las explicaciones que vienen en dicho consentimiento, desconociéndose si son válidas o no para la intervención que se iba a practicar, y en todo caso, si la información recibida, era suficiente para la toma de la importantísima decisión que adoptó la paciente para su caso concreto. Según expone como motivo de apelación cuarto, posteriormente en el escrito de recurso. Llegada la fecha programada para la retirada del Essure, 20 de junio de 2013, se recoge en el mismo que: "se le retira a la paciente Essure por LPS previo intento fallido por vía histeroscópica: salpinguectomía dcha + salpingostomia izq." Diagnóstico: Menstruación excesiva. Este es el momento en que la apelante considera comienza la mala praxis llevada a cabo con la paciente, por cuanto que, se le informa, y así consta en el informe médico de alta, que se le han extraído los Essures mediante la técnica utilizada en cada una de las trompas de Falopio anteriormente descritas, cuando en realidad solo se le ha extraído uno de ellos, y una parte muy pequeñita del segundo, como se acreditará, permaneciendo el segundo Essure, prácticamente entero en el cuerpo de la paciente. En la intervención quirúrgica practicada el día 20 de junio de 2013, no se prestó la debida asistencia médica, se produjo una clara infracción de la Lex Artis, por indebida aplicación de medios y de resultado. A los tres meses de su colocación del dispositivo (el 25 de mayo de 2012, se verificó mediante RX y ecografía que los dispositivos estaban bien colocados (folio 51 expediente administrativo) y con una simple exploración también se verificaba dicho extremo. A juicio de la apelante, aquí entraría en juego la doctrina de la pérdida de la oportunidad, la cual, se configura como una figura alternativa a la quiebra de la Lex Artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Cabe la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. Hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, que se asemeja al daño moral y que es el concepto indemnizable. La actuación médica privó a la paciente de determinadas expectativas de curación que deben ser indemnizadas, y por el que reclamamos la suma de 35.000 euros, cantidad que pericialmente se ha encontrado adecuada, habida cuenta la mala praxis efectuada, el daño producido a la paciente a su familia, e interminables visitas a los servicios de urgencias de todas las especialidades. La han derivado a Salud Mental, y así es como la han tratado por los facultativos que la han ido revisando, como si estuviera trastornada.

Como segundo motivo de apelación invoca error en la apreciación de la prueba. Al respecto expone que se omite en la Sentencia hacer mención a la existencia de una fecha también clave para la resolución de este asunto, año 2014, fecha en la que mi mandante acude a su Médico de Familia por dolor pélvico y alergia, y en una Rx de control se detecta ya la sombra de algo en forma de anzuelo que no se siguió estudiando (folio 221 Expediente Administrativo), era el dispositivo. También señala que existe un nuevo error en la valoración de la prueba en el hecho de que también en Sentencia se recoge para desestimar parcialmente nuestra reclamación que no estaba indicada en 2012 (fecha implantación del Essure) la previa realización de pruebas de alergia. No consta ningún documento en el expediente que diga que la paciente no es alérgica al níquel, y sin embargo lo han tenido como prueba fundamental para fundamentar la innecesaridad de la operación a la que se sometió por dos veces la recurrente, hasta 2021 en que se diagnostica alergia al níquel. Las secuelas que se reclaman por la recurrente son achacables a la mala asistencia pública sanitaria recibida posteriormente de practicarle la primera intervención, por cuanto que no se consiguió el resultado previsto que era la retirada de los dos Essures, y con ello, desencadenó todas las dolencias posteriores que han aparecido en la misma y agravado las que ya tenía. No se trata de padecimientos anteriores, que es la conclusión a la que llega la sentencia, y expone detalladamente las razones por las que considera que se trata de enfermedades que son consecuencia de la mala praxis médica que es fundamento de la reclamación que plantea. El tercer motivo de apelación es el error en la valoración de las secuelas y daños que presenta la recurrente. A la paciente se le ha extirpado las dos trompas y ese no era su pretensión cuando se optó por la colocación de un dispositivo de anticoncepción de Essure, ni cuando se le informó para la extirpación de los mismos. Tampoco se han valorado otras secuelas que relata. Por último, considera inadecuadamente valorada la indemnización concedida por el tiempo transcurrido entre las intervenciones, como daño moral y realización de una nueva intervención quirúrgica, 3.000 euros, a los que la sentencia de instancia añade - 1 día de perjuicio personal particular grave (hospitalización): setenta y cinco euros (75 €), - 10 días de perjuicio personal particular moderado (por analogía con el tiempo estándar de recuperación propuesto por el INSS tras una laparoscopia de forma genérica), a razón de 52 €/día: quinientos veinte euros (520 €).

La administración se opone al recurso de apelación. La apelación no se opone a la demanda, se limita a reiterar las cuestiones planteadas en la instancia. La prueba ha sido valorada debidamente en la instancia. No hay mala prexis médica en relación con la realización de pruebas médicas de alergia para la implantación del dispositivo intrauterino, la actuación en la colocación del essure fue conforme a la lex artis, y la recurrente presentaba patologías previas. Es la paciente quien solicita la retirada de los Essures, indicándole a la misma que: "le vuelvo a insistir de que el cuadro actual es posible que tenga otro origen y la paciente me vuelve a insistir de que si es esa la causa..." (folio 56). Debemos de tener presente que este caso no es un supuesto de olvido de material durante la intervención y que queda dentro de la paciente, sino que se trata de un riesgo del propio dispositivo que se describe en la literatura médica (y que recoge el consentimiento informado), pues en algún momento existe la posibilidad de que pueda desprenderse un fragmento del dispositivo y desplazarse a otra zona vecina, como ocurrió en este caso, en que emigró al útero. El sistema Essure es un método permanente y definitivo, que se implanta de forma ambulatoria, simplemente mediante histeroscopia y, por tanto, no está diseñado para la retirada de dicho sistema una vez implantado. El consentimiento informado es correcto. También es conforme la cantidad reconocida en sentencia, por la necesidad de someterse a una segunda intervención quirúrgica y los daños morales. Suplica el dictado de sentencia desestimatoria del recurso de apelación, y confirmatoria de la de instancia.

En términos similares, se opone a la apelación la codemandada.

TERCERO.Procede en primer lugar analizar la alegación de la administración recurrida en relación con la ausencia de crítica a la sentencia de instancia.

Constituye jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, vigente hasta la fecha, expresada por todas en la sentencia de 11 de marzo de 1999 (recurso 11433/1991), la siguiente: "Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 : "Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

Sobre la base de esta doctrina, que debe ser interpretada favoreciendo el derecho a la tutela judicial efectiva, debemos desestimar la alegación al respecto formulada por la administración, dado que el escrito que contiene el recurso de apelación, si bien en buena medida expone las razones por las que considera contrario al ordenamiento jurídico el acto administrativo recurrido, sí contiene una crítica a la sentencia de instancia, respecto de la cual considera indebidamente valorada la prueba y indebidamente calculada la indemnización procedente, tanto por el daño moral como por las secuelas

CUARTO.-El primero de los motivos de apelación en que fundamenta su posición la apelante es la indebida aplicación de la normativa sobre la responsabilidad patrimonial en relación con la vulneración de la lex artis y la doctrina de la pérdida de la oportunidad. Debemos recordar que conforme reiterada jurisprudencia, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente. " En este sentido, la sentencia de instancia, sobre la base de los informes médicos obrante en el expediente, concluye que "No cabe, a mi juicio, hablar de mala praxis en la colocación de los "Essures", pues los médicos actuaron de forma diligente y teniendo en cuenta el estado de la ciencia y los conocimientos con los que contaban en aquel momento; el producto estaba permitido, no siendo hasta 2017 cuando dejó de comercializarse en España, y no estaba indicada la previa realización de pruebas de alergia, en casos como el que nos ocupa, en que la paciente, pese a padecer ciertos problemas dermatológicos, no tenía un diagnóstico en tal sentido, habiendo incluso presentado después pruebas privadas con resultado negativo a níquel y titanio, materiales que componen el Essure". La sentencia de instancia, en lo referido al dispositivo Essure, refuerza su resolución con las sentencias de Sentencia nº 214/2021, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en fecha 1 de marzo de 2021, y esa misma Sala, en su Sentencia nº 13/2018, de fecha 12 de enero de 2018, la primera de las cuales hace referencia a la fecha en la que dejó de comercializarse el productos, explicando que "En agosto de 2017, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) requirió a la empresa Bayer el cese de la comercialización y la retirada del mercado del producto Essure a raíz de la suspensión del certificado CE de la conformidad emitido por el Organismo Notificado Irlandés NSAI. En septiembre de 2017", y la segunda la no indicación de pruebas de alérgenos para la instalación del dispositivo. La sentencia de instancia llega de forma correcta a la conclusión de que la implantación del dispositivo Essure se realizó conforme al estado de conocimiento de la ciencia médica en 2013.

Relacionado con este tema, la apelante considera que no se ha interpretado debidamente el defectuoso consentimiento informado que prestó la recurrente. Es irrelevante si la decisión de su implantación fue promovida o no por facultativos médicos, porque como destaca la sentencia de instancia, tras analizar la legislación de aplicación, 2.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, artículo 4.1 y 8 de la misma Ley analiza detalladamente el expediente administrativo, en los siguientes términos: "En el expediente administrativo, encontramos los siguientes documentos: - Folios nº 43 y 44: "Consentimiento informado para la obstrucción tubárica permanente mediante el método Essure". Explica en qué consiste (método de contracepción permanente), cómo se coloca, cuándo es efectivo, sus complicaciones y riesgos (dolor menstrual, pérdidas vaginales, síndrome vagal, lesión de útero, imposibilidad de colocación, infección), así como la posibilidad de movimiento o de fallo del dispositivo. Firmado por la paciente en fecha 15 de junio de 2010. - Folios 59 y siguientes: Consentimiento informado para la primera intervención, tendente a la retirada del dispositivo. El documento no es específico para ese tipo de intervención, puesto que, en aquella época, no existía protocolo para la retirada de los Essures, método permanente y, por tanto, colocado para no ser después extraído; no obstante, recoge toda la información necesaria sobre la operación y las complicaciones que podían surgir. Firmado por la paciente en fecha 26 de abril de 2013. - Folios nº 135 y siguientes: Consentimiento informado para la segunda intervención, realizada para extraer el fragmento de dispositivo que había quedado, cuya existencia se constató gracias a un nuevo sistema de ampliación de imágenes. Contiene igualmente toda la información necesaria. Firmado por la paciente en fecha 17 de mayo de 2016". Frente a tan detallada exposición, se alza en apelación la actora manifestando que el consentimiento está escrito a mano, lo que no vicia el mismo de nulidad. La Sala llega a la conclusión, sobre la base de la documental que obra en autos, reflejada en la sentencia, que la paciente fue informada conforme a los preceptos antes citados.

Por otra parte, respecto de los padecimientos que sufre la recurrente, en la sentencia de instancia se detalla la naturaleza de los mismos, y la no relación con la implantación del dispositivo Essure ni con el periodo de tiempo transcurrido entre la primera intervención para su extracción, que no resultó exitosa, y la realizada posteriormente. También en relación con este motivo de apelación la Sala comparte la detallada exposición que de las enfermedades que sufre la recurrente, que resultan anteriores, y en todo caso, no consecuentes, de la implantación del dispositivo ni su retirada. Debemos en este punto insistir que las intervenciones para su colocación y retirada se realizaron conforme a la Lex Artis del momento.

La ultima cuestión que nos queda por analizar es la referida a la indemnización correspondiente, toda vez que tanto el acto administrativo primigenio consideran que la responsabilidad de la administración sanitaria es consecuencia del error consistente en la no extirpación de la totalidad del dispositivo en 2013, lo que obligó a realizar una nueva intervención en 2016. Pues bien, la Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia en cuanto a la indeminización procedente por la realización de una nueva intervención quirúrgica, 800 euros, asi como respecto a un día de perjuicio personal particular grave (hospitalización): setenta y cinco euros (75 €), - 10 días de perjuicio personal particular moderado (por analogía con el tiempo estándar de recuperación propuesto por el INSS tras una laparoscopia de forma genérica), a razón de 52 €/día: quinientos veinte euros (520 €). Sobre la valoración del daño moral en la cantidad de 2.400 euros, la Sala discrepa de la decisión de la sentencia de instancia. La incertidumbre que supone a la recurrente para su vida diaria el hecho de que la intervención quirúrgica primeramente realizada no tuviera éxito, viéndose sometida a diversas visitas médicas que derivaron en la necesidad de una segunda intervención quirúrgica, nos lleva a elevar la cuantía de la indemnización que a la actora corresponde a la cantidad de 12.000 euros, por todos los conceptos reclamados, tanto los daños físicos como los morales, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

QUINTO.Conforme al artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, desestimado el recurso de apelación, no se imponen las costas de esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente