PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BFF FINANCE IBERIA, S.A.U. contra la desestimación presunta de la reclamación de 17 de julio de 2020 por la que se solicitaba por la entidad mercantil hoy apelante el reconocimiento, por parte del Ayuntamiento de Maracena (Granada), de la imposibilidad de ejecución del contrato de concesión suscrito con dicho ente local y el restablecimiento económico de la concesión en los términos del escrito presentado.
SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación descansa, en un apretado resumen, en que la sentencia apelada vacía de contenido el modelo concesional de colaboración público-privada, que garantiza servicios de extraordinaria calidad.
Dice la mercantil apelante que lo que nos ocupa es una concesión administrativa y, por ende, no tiene opción de, por ejemplo, alterar los precios en la medida en que lo exija la inversión, como tampoco dispone de las herramientas de compensación que una inversión estrictamente privada sí le ofrece. Y añade que, con la imposición del cierre de las concesiones durante el primer estado de alarma le causó unosdaños que, aún hoy, siguen incrementándose por las restricciones mantenidas, superiores a los cincuenta millones de euros.
Señala, así bien, que, aunque la Juez a quo es consciente de las reiteradas solicitudes efectuadas por la mercantil actora, hoy apelante, y del sistemático y contumaz incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de resolver, lo que acuerda es retrotraer a ella a la situación en la que estaba en marzo de 2020, cuando es evidente que la Corporación Local no ha tenido, durante los 31 meses transcurridos desde su solicitud, el más mínimo interés en resolver el procedimiento a cuya tramitación se le condena. Se infringe así lo dispuesto en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dando cobertura a la excusa de mal pagador de la Administración y haciendo recaer sobre el concesionario el perjuicio ocasionado por ese hecho, excepcional, que ha sido la pandemia de COVID-19, remiténdola a una futurible compensación que, a mayor abundammiento, está nítidamente determinada en su pretensión cu constitue la cuantía fijada en el litigio (721.237,51 €).
El segundo motivo censura a la sentencia apelada que, pese a que ésta asume la pretensión formlaizada y estima parcialmente el recurso, empero, respecto de la pretensión de plena jurisdicción, de una forma tan simplista como arbitraria, viene a denegar de factosu reclamación respaldando al Ayuntamiento incumplidor.
El tercer motivo del recurso atribuye a la sentencia apelada el vicio de incongruencia omisiva, pues, a juicio de la mercantil apelante, su fallo no se corresponde con los argumentos jurídicos que lo sustentan. Considera que la lógica consecuencia de la estimación debería haber conducido a estimar la complementaria pretensión al reconocimiento de la situación jurídica individualizada de la actora, hoy apelante. Sin embargo, dice, la sentencia se aparta de esta lógica en la decisión final que adopta y la remite al libre arbitrio del Ayuntamiento, que es quien debe tramitar y resolver el expediente que hace ya más de dos años debió haber tramitado y resuelto.
Por otra parte, discepta que la sentencia acoge la interpretación del informe del Jefe de Sección Económico municipal en relación con los costes soportados por el concesionario, consecuencia del Covid-19, sesgando subjetivamente la extensión interpretativa del concepto coste, hasta el punto de limitar su uso al gasto corriente de la concesión durante el período de suspensión de actividad. La finalidad de dicho criterio es clara: excluir otros gastos acreditados fehacientemente, bien por considerarlos equipos de inversión, que se excluyen bajo la premisa de que su vida útil excede del período de suspensión de actividad, bien por el momento temporal en el que fueron incurridos. Pero dicha interpretación, sostiene la parte apelante, no sólo no se corresponde con el espíritu del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, que es, según la sentencia, la norma excepcional a aplicar a la singular situación generada por la pandemia, sino que su contradiccion con la literalidad del precepto es manifiesta. Al concluir así la sentencia ignora que de dicho artículos se colige no otra cosa que el derecho del concesionario a quedar indemne, lo que comprende el derecho a solicitar el restablecimiento del equilibrio contractual tanto por el coste de los bienes de inversión como por el gasto corriente incurrido en material necesario para retomar la actividad de la concesión tras el período de suspensión.
Por último, dice que la sentencia apelada se aparte del criterio decisional asumido por otros Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en litigios formalizados con el mismo objeto y pretensiones.
La Corporación Local apelada, tras hacer un breve resumen de los antecedentes que preceden al recurso que ahora ocupa nuestra atención defiende los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, la que considera clara, precisa y congruente al tiempo que, respecto del recurso de apelación, señala que es reiteración de las alegaciones de instancia.
Tal apreciación, dice la Corporación Local apelante, entre las dos posiciones adversas sólo podría ser correcta si la cesión del crédito entre privados siempre determinara necesariamente que el cesionario estuviera legitimado para reclamar ante la Administración. Pero ello no es así a tenor del artículo 200 de la Ley de Contratos del Sector Público.
La parte apelada se opone al recurso de apelación con remisión a la sentencia de instancia cuyos fundamentos jurídicos considera ajustados a derecho.
TERCERO.-En el precedente ordinal hemos dejado constancia del entrecruzamiento alegatorio de las partes, siendo menester principiar, para la resolución del presente remedio procesal, por el contenido del fallo de la sentencia de instancia. Dice así:
"QUE ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo formulado por GO FIT MARACENA SL representado por la Procuradora Dña. María Auxiliadora González Sánchez, frente a la desestimación presunta de la reclamación de 17 de julio de 2020 mediante la que se solicita el reconocimiento de la imposibilidad de ejecución de ejecución(sic) del contrato de concesión suscrito con el Ayuntamiento demandado y el reconocimiento económico de la concesión en los términos del escrito presentado, que se anula en parte al no ser conforme a derecho y se reconoce el derecho de la recurrente a que se reconozca la imposibilidad de ejecución del contrato de concesión desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 15 de junio de 2020, tal y como establece el artículo 34.4 del RDL 8/2020 , y que se tramite expediente para el restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato de concesión, fijando la compensación por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, durante el período de suspensión, desestimando la pretensión de pago reclamda. No procede hacer pronunciamiento de condena en costas".
El artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 estableció:
"4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos".
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".
Pues bien, el presente recurso de apelación, con vista de lo actuado en la instancia, sin necesidad de mayores esfuerzos dialécticos, perece. En efecto, la Juez a quo, luego de una correcta exégesis del artículo 34.4 del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, aplica este precepto y apartado y reconoce "(...) el derecho de la recurrente a que se reconozca la imposibilidad de ejecución del contrato de concesión desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 15 de junio de 2020",así como establece la condena a la Administración a "(...) que se tramite expediente para el restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato de concesión, fijando la compensación por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, durante el período de suspensión, desestimando la pretensión de pago reclamda".
Aparte lo anterior, hemos de repeler la incongruencia y falta de lógica que atribuye la parte apelante a la sentencia de instancia, la que, como se colige del escrito de demanda, es congruente y la estima parcialmente, y, dada la regulación de la situación excepcional y extraordinaria seguida de la pandemia por el COVID-19, no atiende el pedimento resarcitorio solicitado por la entidad mercantil actora.
Finalmente, las sentencias invocadas por la mercantil apelante de Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de número 3 de Las Palmas de Gran Canaria de 31 de mayo de 2022 y del número 3 de Córdoba de 29 de septiembre de 2022, sobre no constituir jurisprudencia en sentido técnico jurídico, no pueden, naturalmente, condicionar la sentencia que hemos confirmado en esta alzada, por lo que no puede aseverarse que ésta se haya apartado de un criterio decisional unívoco.
En un supuesto similar al ahora enjuiciado, la sentencia 326/2025, de 10 de abril de 2025 (recurso de apelación 237/2024) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, expuso en sus fundamentos jurídicos quinto y sexto cuanto sigue:
<<"QUINTO.- Nada nuevo se argumenta por la parte apelante que no se hubiera argumentado en su escrito de conclusiones tras la tramitación del procedimiento a la hora de valorar las pruebas practicadas, a salvo de las calificaciones que efectúa a la sentencia de instancia.
Con relación a la problemática suscitada esta Sala y sección asumió y mantiene los criterios que se sustentaron por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, y que se recogen en su Sentencia, entre otras, de 7 de diciembre de 2.022 (recurso nº 25/21) en la que se exponía que durante la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y hasta el 21 de julio de 2020 (siguiendo la regla de vigencia de las medidas prevista en la DA 10ª del RDL 8/2020 del RDL 8/2020 -hasta un mes después de la finalización del estado de alarma-) estuvo vigente el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, cuyo art. 34, titulado "Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del Covid-19"", en su apartado 4 dispone:
"En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el Covid-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".
Precepto este aplicable solo en aquellos supuestos en los que el contrato fue paralizado por no poder ser ejecutado en modo alguno, como ocurrió con los centros deportivos, y por tanto en el caso de autos.
Esta norma, el Real Decreto-ley 8/2020, es una disposición normativa con rango de ley, que se dicta como consecuencia de la situación creada por el Covid-19 y que poe ello mismo tiene una duración limitada en el tiempo conforme a su disposición final décima , y se aplica a determinados contratos que se indican en el propio precepto, en el contexto del Covid-19. Y como dice la mentada sentencia "Por todo ello puede considerarse como norma especial frente a la normativa general de contratos, siendo, en consecuencia, una norma de aplicación preferente, que desplaza la aplicación de la normativa general en lo que la norma especial regula, que en lo que ahora interesa es el restablecimiento del equilibrio de las concesiones". La finalidad del precepto es evitar la resolución de los contratos administrativos a los que es de aplicación por imposibilidad de su ejecución, y para ello ofrece determinadas soluciones, como puede ser la suspensión del contrato, ampliaciones de plazos con indemnización por determinados conceptos o la modificación de las cláusulas de contenido económico. Pero el fundamento último de esta regulación especial es la necesidad de satisfacer el interés público propio de la contratación administrativa.
Y volviendo al tenor del art. 34.4 se admite que la situación creada por el Covid-19 sea tratada como un supuesto que permite restablecer el equilibrio económico del contrato, siempre y cuando se dé el presupuesto de hecho que se contempla (imposibilidad de ejecución del contrato) y, de producirse ese supuesto, el restablecimiento no se lleva a cabo de cualquier forma, sino solo a través de alguna de las dos opciones legalmente previstas, que son exclusivamente o mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Por tanto, la normativa aplicableal supuesto de autos no tiene por finalidad resarcir a las concesionarias de todos los daños y perjuicios que hayan sufrido por motivo de la suspensión de su contrato por causa del Covid otorgándoles una indemnización que abarque estos conceptos.Que es lo que se pretende por la actora con carácter principal, si la Administración con la documentación aportada y el análisis de la misma ha reconocido la cifra de daños, solicita ser indemnizada en dicha cuantificación. El recurrente lo que pretende es desplazar la totalidad de las consecuencias económicas de la crisis sanitaria a la Administración, percibiendo sus ingresos como si no se hubiera tenido lugar, lo que sin duda sí generaría una situación discriminatoria respecto de los demás operadores económicos y está lejos de la finalidad pretendida por la norma.
Y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato solo lo prevé el Real Decreto-ley mediante la ampliación del plazo de la concesión inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.La resolución impugnada ya dio debida contestación a las medidas de restablecimiento solicitadas por la actora consistentes en la modificación de las condiciones de contenido económico, no pudiendo accederse a ello pues la propia concesionaria fue contraria a que se estableciera un canon por la concesión, no interesando en su oferta económica contraprestación anual alguna por parte del Ayuntamiento; tampoco pudo accederse a la modificación de precios y tarifas toda vez que estamos hablando de tasas y precios públicos cuyo establecimiento se ha de realizar conforme a la Ley a través de las oportunas ordenanzas municipales, sin que pueda establecerse discriminación por razón del sujeto; tampoco puede ser admisible la propuesta de exención de impuestos que solo puede imponerse por Ley tal y como se dispone en la LGT.
Por tanto, la única medida que se puede adoptar en el caso de autos, también ofrecida en último lugar por la recurrente, era la medida acordada en la resolución impugnada, medida que se acuerda conforme a la finalidad pretendida por el Real Decreto-ley que es el interés público en el mantenimiento del contrato, y que fue la ampliación de la duración inicial del plazo de la concesión hasta un máximo de un 15 por 100. Concesión que en el caso de autos tiene un plazo de duración de 40 años a contar desde la formalización del contrato, otorgando la resolución la ampliación del plazo concesional en 295 días para compensar el desequilibrio económico financiero temporal que ha sido cuantificado en 2.105.211,92 euros.
Mostrando la actora absoluta disconformidad con el plazo otorgado ya que la Ley prevé un plazo de ampliación máximo del 15%, por lo que como hemos visto finaliza interesando por la suspensión acordada de 101 días, y daños por el importe referido, que se amplíe la concesión por seis años más.
SEXTO.- La resolución impugnada justifica el establecimiento de la ampliación del plazo inicial de la concesión en 295 días atendida la cuantía de 2.105.211,92 euros fijada para que tenga lugar el equilibrio del contrato, y para obtener el plazo de ampliación lo que ha efectuado es el cálculo de la pérdida del valor del dinero en el tiempo.
Y es en el método de cálculo en el cual han discrepado ambas partes procesales, proponiendo la parte actora en base al informe pericial elaborado por Deloitte la TIR, magnitud recogida en la Memoria Económica de la concesión, y proponiendo la Administración en los informes obrantes en el expediente la tasa de descuento/capitalización prevista en el Real Decreto 55/2017 de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2015, de 30 de marzo de desindexación de la economía española, concretamente en su art. 10 que toma en consideración el rendimiento medio de los últimos 6 meses del bono a 10 años, incrementado en un diferencial de 200 puntos básicos. Y ello al no contener a estos efectos previsión alguna el Real Decreto-Ley 8/2020.
Ambas partes la apelante y la apelada reiteran sus posicionamientos en el procedimiento del que dimana este recurso, tras la exposición por parte del perito y por parte del técnico municipal de sus respectivos informes, posicionamientos y criticas mutuas que ya se recogieron en sus respectivos escritos de conclusiones. Muestra la parte actora su disconformidad con el criterio sustentado por el juez a quo, quien ha dado mayor credibilidad o verosimilitud al informe de la administración, lo que en modo alguno infringe ni precepto legal, ni jurisprudencia. El juzgador ha de valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana critica, provengan de perito de parte o provengan de los documentos que integran el expediente administrativo, en este caso informes técnicos exigidos en el procedimiento establecido al efecto. Se le expusieron los informes, se sometió a las partes todas las cuestiones a solventar y razona en su sentencia la valoración de las pruebas practicadas y que le han llevado a sustentar su sentencia declarando la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.
Téngase presente que la pericia de la administración ha conllevado por 101 días de suspensión del contrato una ampliación de su plazo por 295 días, la actora en base a su pericia solicita la ampliación máxima prevista en la ley de unos seis años más de la concesión.
Como se expone en la sentencia 2/2022 de trece de enero dictada por este mismo TSJ Sección octava (rec. apelación 1204/2021) en cuanto a la revisión en sede de apelación de la valoración de la prueba practicada en la instancia, "esta Sala ha declarado reiteradamente que la valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).
Es decir, en el seno de un recurso de apelación se permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, si bien, "la facultad revisora del Tribunal "ad quem" debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.". Así lo dice la Sentencia nº 405/2010, de 12-5-2010, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .
Entonces, solo una valoración manifiestamente errónea, o extravagante, es susceptible de ser corregida, siendo de advertir también que deben prevalecer las reglas de la sana crítica vinculadas necesariamente a los resultados de la inmediación".
Pues bien, en este caso no podemos apreciar que la valoración de la prueba en la instancia sea manifiesta errónea o ilógica o que infrinja el principio de valoración conjunta y ponderada de la prueba. La parte actora ya se valió del informe de Deloitte en su reclamación, ya sabía con la resolución dictada que no fue asumido por la Administración y los criterios que se esgrimieron para ello, tenía a su disposición en este proceso haber practicado a su instancia una prueba objetiva y plena cual es la pericial judicial a realizar por perito insaculado y por tanto imparcial y objetivo, pero se ha atenido a lo obrante en las actuaciones que reiteramos ha sido valorado y expuesto de manera razonada por el juez a quo">>.
Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.
CUARTO.-Las costas procesales causadas en este recurso de apelación han de imponerse a la entidad mercantil apelante, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado cuarto, párrafo segundo de dicho precepto, los honorarios de letrado se limitan a la cantidad de 1.000 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
