PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.
I/Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº16/2025, de 10 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona, que desestima el contencioso contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra, de 9 de octubre de 2024, por la que se impone la expulsión del territorio español, con la prohibición de entrada en España y en los países del Acuerdo Schengen, durante un período de cinco años.
La sentencia constata la existencia de tres antecedentes delictivos del recurrente, así como de dos reclamaciones judiciales y de varias detenciones; finalmente, subraya su falta de aportación de pasaporte.
Después de poner de manifiesto la fundamentación del contencioso interpuesto frente a la mencionada resolución administrativa (basado en el principio de proporcionalidad y en el arraigo familiar) repasa la jurisprudencia del TJUE en la sentencia de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) y 3 de marzo de 2022, así como la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).
Tras ello, considera que ni concurre arraigo, ni un estado de salud ni un procedimiento abierto que puedan ser obstativos de la expulsión; defiende la motivación del procedimiento preferente, así como la procedencia de dicha expulsión, observando que las condenas no son controvertidas, como tampoco lo es la carencia de medios de vida; juzga, así, que en la ponderación obligada concurren agravantes, por lo que la expulsión es correcta.
II/Pretende la recurrente que la Sala dicte sentencia por la que decida:
"Decretar la NULIDAD DEL EXPENDIENTE PREFERENTE DE EXPULSION; y, subsidiariamente, se revoque el acto impugnado, declarándose la improcedencia de la orden de expulsión que ahora recurrimos, y se imponga la sanción de MULTA, en cuantía que se considere.
II. Todo ello, con condena en costas a la Administración demandada."
La apelación desarrolla dos motivos sucintos:
1.- Aplicación del principio de proporcionalidad, según las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre.
En este motivo, la apelación trae a colación el artículo 5 de la Directiva 2008/115, así como el artículo 6.4; transcribe su contenido, así como la respuesta a las cuestiones casacionales que efectúan dichas sentencias del Tribunal Supremo, y también la de la STJUE de 8 de octubre de 2020, sin mayor desarrollo.
2.- Insuficiencia de los antecedentes penales y existencia de vida familiar protegible para obstar a la expulsión.
En este motivo, la apelación recuerda la jurisprudencia existente sobre los antecedentes penales, y después de ello, estima que "Los antecedentes penales no son por sí mismas una circunstancia que acredite el peligro para el orden público al que se hace referencia en la sentencia recurrida".
En segundo lugar, también subraya la jurisprudencia sobre el arraigo familiar, y objeta que "...al margen de que no puede valorarse como circunstancia agravante, conforme a la jurisprudencia del TS, en el caso en cuestión ha quedado acreditada la existencia de arraigo, dado que el Sr. Isidoro forma pareja estable con la española Felicisima tal y como se acredita en los folios 41-51 del expediente administrativo y ninguna valoración ha realizado de dicha circunstancia positiva la sentencia ahora recurrida (...)
...de la documentación aportada en el expediente administrativo cabe concluir que concurre un interés superior digno de protección como es la vida familiar, que opera como excepción a la expulsión conforme al artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE .
Existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , siendo que la decisión administrativa de expulsión vulneraria los artículos 10 , 18 y 39 de la Constitución Española , los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . La expulsión comporta peligro de desmembración de la familia".
III/Se opone la Delegación del Gobierno en Navarra.
Su escrito de oposición comienza con una advertencia sobre la reiteración de las alegaciones de la instancia; posteriormente, repasa el panorama jurisprudencial añadiendo algunas sentencias a las antes citadas (incluidas las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, así como las posteriores SSTS 1312/2023, de 24 de octubre, y 1678/2023, de 13 de diciembre), y entiende que la estancia es irregular y que concurren circunstancias agravantes o negativas:
"Pues bien, lo cierto es que en este caso concurren ya que:
1º Carece de domicilio conocido.
2º Carece de medios lícitos de vida.
3º Que en ningún momento ha instado trámite alguno para regular su situación.
4º Tiene múltiples antecedentes penales
Aplicando todas las anteriores consideraciones al caso de autos, la conclusión es que no puede apreciarse una especial vida familiar que aconsejen la no adopción de la decisión de expulsión."
Por último, en lo relativo al arraigo, considera que se halla alegado pero no acreditado, y que la mera tenencia de un familiar en España no es inconveniente para la expulsión: "...lo determinante sobre el arraigo familiar protegible es acreditar que se mantiene una efectiva vida familiar conjunta e interdependiente entre los miembros de una familia que sea valorable a estos efectos (cónyuges o parejas asimiladas, padres e hijos menores que dependan del expulsado y que vean improcedentemente abocados a abandonar el país con lesión de sus derechos consolidados), así como por supuesto la solidez de los vínculos sociales, laborales y/o culturales de todos ellos con España."
SEGUNDO.-Normativa aplicable.
I/Establece el artículo 5 de la directiva 2008/115:
"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se
trate,
y respetarán el principio de no devolución".
Además, de acuerdo con los apartados 2 a 5 del artículo 6 de dicha Directiva,
"2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6."
II/Por otro lado, de acuerdo con el artículo 53.1.a de la LO 4/2000, es una infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
Además, según el artículo 57.1 de dicha ley orgánica,
"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
TERCERO.-Jurisprudencia.
Las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, responden así a la cuestión casacional planteada con motivo del alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior de la STJUE de 2 de marzo de 2022, y con cita de la STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno:
«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».
De igual modo, por su interés, conviene traer a colación el FJ 8º de dichas sentencias, en el que se efectúa un compendio de las circunstancias que han sido tenidas en cuenta como agravantes y de las que no deben serlo:
"Circunstancias de agravación.
(...) Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».
Circunstancias que no son de agravación.
(...) En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
CUARTO.-Juicio de la Sala: circunstancias negativas y arraigo familiar.
I/La apelación, en sus alegaciones arriba transcritas, no discute la ni la situación de irregularidad, ni la constancia de los antecedentes penales (circunstancias puestas de manifiesto en la resolución administrativa).
Reclama a la sentencia el cumplimiento de las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, pero como es de ver en la transcripción, la tenencia de antecedentes penales ha sido reiteradamente apreciada como agravante o negativa.
En el presente caso, no se discuten las condenas que fueron plasmadas en la resolución administrativa recurrida; concretamente, una condena de 8 de junio de 2023 de la Audiencia Provincial de Navarra por un delito de violencia en el ámbito familiar, coacciones, a las penas de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 1 año y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, 18 meses de prohibición de aproximación a la víctima o a determinadas personas y 18 meses de prohibición de comunicación con la víctima o determinadas personas.
También le consta condena, de la misma fecha y órgano, por delito de violencia de género, lesiones y maltrato familiar, a 6 meses de prisión y 6 de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, 1 año y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, 18 meses de prohibición de aproximación a la víctima o a determinadas personas y 18 meses de prohibición de comunicación con la víctima o determinadas personas.
Finalmente, la última condena es de 15 de mayo de 2023, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº1 de Pamplona, por delito de robo con fuerza en las cosas, a 4 meses de prisión.
Estas circunstancias fueron, además de consignadas, expresamente valoradas por la resolución administrativa como determinantes de la procedencia de la expulsión por tratarse de circunstancias negativas reconocidas por la jurisprudencia (fundamentos 4º, 5º y 6º de la resolución recurrida). Por ello, ninguna quiebra del principio de proporcionalidad encuentra la Sala.
II/Por lo demás, indica la apelante que en los folios 41 a 51 del expediente constaría el invocado arraigo familiar.
En el primero de los folios obra escritura ante Notario, de constitución de pareja estable entre el recurrente y una mujer. La fecha es 18 de enero de 2024, y en las manifestaciones, se asevera que mantienen una comunidad afectiva análoga a la conyugal, desde abril de 2023. Nada más se halla en el expediente sobre el arraigo excepto un empadronamiento conjunto en el domicilio de ella y su familia, en el que el recurrente consta desde julio de 2023.
Ni desde el ángulo de la interdependencia familiar y necesidades de una y otra persona (que no se prueba ni adivina), ni desde el ángulo de la duración del arraigo alegado (notablemente corta: no llega a año y medio contando hasta la sanción), puede oponerse válidamente la expuesta situación como óbice para la expulsión fundamentada en la existencia de los tres antecedentes penales comentados.
Tiene razón la apelante en la improcedencia de calificar la falta de arraigo como una circunstancia negativa, así como en la falta de mención expresa a la escritura por la sentencia; empero, no es claro que la sentencia apelada incurra en una falta de valoración cuando le reprocha la inexistencia de arraigo (se afirma la inexistencia de arraigo bastante), y en todo caso, el aquí expuesto no puede conducir al resultado pretendido, según se ha explicado anteriormente.
De todo lo expuesto se colige que constan circunstancias negativas o de agravación que justifican la expulsión, proporcionada a dichas circunstancias del caso, de suerte que conviniendo con la solución de la sentencia apelada, no apreciamos las vulneraciones denunciadas; procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia por los fundamentos expuestos.
QUINTO.-Costas.
Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que:
"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En consonancia con lo expuesto, procede la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
