Sentencia Contencioso-Administrativo 239/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 258/2024 de 03 de septiembre del 2024

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La Juez a quo estima la demanda, anulando el desistimiento que había acordado la Administración respecto a la solicitud de Tarjeta Permanente de Familiar de ciudadano de la UE, y acuerda conceder la tarjeta de residencia permanente solicitada por el demandante por silencio positivo.

Señala que es aplicable la doctrina contenida en la STS de 19 de enero de 2022, confirmada por otras posteriores, como la de 2 de febrero de 2022, en la que el Alto Tribunal establece como doctrina casacional que "a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas".Destaca la Juez de instancia que los elementos fácticos del supuesto analizado por el Tribunal Supremo revisten una gran similitud con el presente caso.

La Sra. Abogada del Estado alega, en síntesis, como motivos de apelación:

1º.- Error en la sentencia impugnada al aplicar miméticamente la STS 32/2022, de 19 de enero.

A su juicio, la solicitud presentada por el demandante no es equiparable a una solicitud de tarjeta de residencia permanente no sometida a requisitos adicionales, sino a una solicitud de reconocimiento directo del derecho de residencia como derecho propio, a título individual, para cuya resolución sí que deben analizarse requisitos o condiciones nuevas y distintas a la mera permanencia en España durante cinco años.

Se trata de un ciudadano ecuatoriano que, habiendo obtenido en su día una tarjeta de residencia temporal como cónyuge de ciudadana de la Unión, extingue su vínculo matrimonial y, sin haber comunicado previamente dicha circunstancia a la Administración competente -como era su obligación para el mantenimiento de su derecho de residencia a título individual ex. art. 9.4 RD 240/02007- presenta sin más, al término de vigencia de la tarjeta anterior, una solicitud de tarjeta de residencia permanente como si se mantuviera la misma condición de cónyuge de la ciudadana comunitaria, sin adjuntar la sentencia de divorcio y convenio regulador que pudieran haber permitido a la Administración comprobar si aquel derecho de residencia se había mantenido a título individual y si procedía la expedición de su tarjeta de residencia permanente por derecho propio y no como derecho derivado del ciudadano de la Unión. Por ello, no es aplicable la STS de 19 de enero de 2022.

No es óbice a la anterior conclusión que la Administración, al remitir al interesado la comunicación de 18 de enero de 2024, no advirtiera de una errónea calificación de la solicitud de residencia permanente presentada, puesto que el tratamiento de la solicitud no depende de la calificación otorgada por el interesado, sino del supuesto legal aplicable, el cual, en este caso, era el del art. 9.4 del RD 240/2007 por la disolución del vínculo matrimonial con la ciudadana de la Unión, que era quien le había otorgado en un inicio el derecho derivado de residencia al Sr. Celso.

2º.- Incompatibilidad de la regla del silencio positivo con el Derecho de la Unión en lo referido al régimen y naturaleza de las tarjetas de residencia de miembros de la familia de ciudadanos de la Unión.

El régimen aplicable a los ciudadanos comunitarios está condicionado prioritariamente por la normativa comunitaria, y por doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y sobre este particular existe doctrina clara y unívoca del TJUE, por lo que existen méritos, desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea y su interpretación, para cuestionar la doctrina casacional controvertida. El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, cuando se remite a la normativa general en lo no previsto en materia de procedimiento, lo hace "con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos".El silencio no puede favorecer que la tarjeta de residencia se expida a un ciudadano de un tercer país que no reúna los requisitos de miembro de la familia del ciudadano UE en los términos fijados por la Directiva; no cabe el silencio positivo.

Para el caso de que la Sala entendiese que existe sustancial identidad de supuestos entre este caso y el analizado en la STS 32/2022, de 19 de enero, y compartiese también que la Disposición Adicional Primera.2 de la LOEX atribuye siempre sentido positivo a la falta de resolución en plazo de cualesquiera solicitudes de residencia de larga duración y mantenga la tesis de su extensión a todos los supuestos de tarjetas de residencia permanente solicitadas por quienes son o han sido familiares de ciudadanos de la Unión, solicita que se plantee cuestión prejudicial al TJUE, para que se pronuncie sobre si el art. 20 apartado 1 de la Directiva 2004/38, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la expedición automática por silencio administrativo de una tarjeta de residencia permanente de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo establecido para resolver la solicitud, sin comprobar previamente que el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión.

La parte apelada se opone al recurso alegando que es correcta la sentencia de instancia. La Administración ha tenido hasta tres meses para poder requerir la documentación y, si lo hubiese hecho en plazo, se habría suspendido el plazo de tres meses que tiene la Administración para resolver, en este caso sí que hubiese sido conforme a Derecho el archivo por desistimiento en caso de no haber presentado la documentación. No es cierto que no se pueda aplicar la Jurisprudencia del TS en este caso.

Respecto a la cuestión prejudicial, no es necesario plantear la cuestión prejudicial porque el TS, en su sentencia de 19 de enero de 2022, establece que la aplicación del silencio positivo en estos casos "no supone contradicción con la doctrina del TJUE".

SEGUNDO. -Sobre la concesión de la autorización de residencia por silencio administrativo positivo. Doctrina del Tribunal Supremo.

La parte apelante aduce que la Juez de instancia aplica indebidamente la doctrina contenida en la STS de 19-01-2022 porque, a su juicio, la solicitud presentada por el demandante no es equiparable a una solicitud de tarjeta de residencia permanente no sometida a requisitos adicionales, sino a una solicitud de reconocimiento directo del derecho de residencia como derecho propio, a título individual, para cuya resolución sí que deben analizarse requisitos o condiciones nuevas y distintas a la mera permanencia en España durante cinco años.

Para dar correcta respuesta jurídica a este motivo de recurso, hay que hacer referencia, en primer término, a la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la STS de 19-01-2022 ( Roj: STS 64/2022 - ECLI:ES:TS:2022:64) Rec. Cas. 3501/2020 en la que el Tribunal Supremo analiza la concesión por silencio administrativo positivo de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión y establece que: "La resolución del recurso, en los términos que viene planteado, supone responder, esencialmente, a dos cuestiones: primera, la determinación de las fuentes legales aplicables al silencio administrativo en los procedimientos seguidos conforme al Real Decreto 240/2007; y segunda, la interpretación o alcance de los preceptos que resulten aplicables.

La primera cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en la sentencia de 24 de junio de 2019 (rec. 1307/2018 ), citada por ambas partes, en la cual se llega a la consideración de la aplicación, en lo no previsto por el RD 240/2007, de lo establecido en la legislación sectorial de extranjería, Ley Orgánica 4/2000 y su Reglamento y, solo en su defecto, la legislación general en materia de procedimiento administrativo, todo ello en interpretación y de acuerdo con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 240/2007 y las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 .

Así se razona en dicha sentencia que: "Para responder a la cuestión planteada en el auto de admisión es obligado tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que <> y en su disposición adicional segunda que <, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos>>.

Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007 , en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que <>. Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: <>, cede ante el régimen especial."

Pues bien, ninguna alegación de las formuladas por las partes en este proceso vienen a desvirtuar de manera fundada los razonamientos de dicha sentencia, cuyo criterio compartimos y confirmamos por las mismas razones.

Otra cuestión es, como ya hemos indicado, la interpretación o el alcance de la referida Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes, según la cual: "1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida."

Se desprende de dicho precepto, sin ninguna dificultad, que en el apartado primero se regula el régimen general de las solicitudes de autorizaciones formuladas al amparo de dicha normativa, estableciendo el silencio negativo para las mismas, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, salvedad que nos sitúa ante las solicitudes de prórroga de las autorizaciones, y autorizaciones de residencia de larga duración, en cuyo caso se establece la regla del silencio positivo. Con ello se está distinguiendo claramente entre el acceso inicial a las autorizaciones correspondientes y la prórroga o renovación de las mismas, lo que tiene su justificación lógico jurídica en el hecho de que, en esta situación, el interesado ya ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y ha disfrutado de la pertinente autorización y consiguiente regularización de su situación en España, de manera que la prórroga o renovación es consecuencia de la previa declaración administrativa y sujeta, únicamente, a la solicitud de renovación en las condiciones legalmente establecidas, por lo que no resultaría conforme a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima una denegación presunta, en virtud del silencio administrativo, por el incumplimiento del deber de la Administración de resolver sobre la petición de prórroga o renovación en el plazo establecido al efecto. Más aun teniendo en cuenta que la Administración dispone de las facultades que la normativa le reconoce para adoptar las resoluciones pertinentes sobre el mantenimiento de las autorizaciones concedidas e, incluso, la aplicación de un régimen de infracciones y sanciones.

Este planteamiento justifica la expresa referencia, en este apartado segundo del precepto, a la autorización de residencia de larga duración, ya que la misma responde y tiene como presupuesto el haber disfrutado de residencia temporal durante cinco años, es decir, de un considerable periodo de residencia legal (art. 32 LOEX) .

Por otra parte, que la justificación de este distinto régimen del silencio administrativo, negativo o positivo, se encuentra en el hecho de que se trate de solicitudes de autorización iniciales o renovadas, resulta del apartado tercero de la propia Disposición Adicional Primera, cuando se refiere expresamente a las modificaciones de la autorizaciones iniciales de residencia y trabajo y las sujeta al régimen de silencio administrativo positivo, a diferencia de la previsión general del apartado primero.

Pues bien, siendo esta la interpretación que se entiende procedente de la Disposición Adicional Primera de la LOEX, sobre el régimen del silencio administrativo en relación con las solicitudes de autorización de residencia, y siendo aplicable a las que se formulan al amparo del RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habrá de tenerse en cuenta, también en este caso de los ciudadanos de la Unión y sus familiares, la distinta previsión según se trate del acceso inicial a la autorización ( silencio negativo) o de las renovaciones o autorizaciones que traigan causa de una situación de residencia legal previa ( silencio positivo ).

Y este el caso de la autorización de residencia de carácter permanente de los ciudadanos de un Estado de la Unión y de los miembros de su familia, a que se refiere el art. 10 del RD 240/2007 , a la que tienen derecho quienes hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, derecho que no está sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III (sobre estancia y residencia), debiéndose expedir la correspondiente tarjeta de residencia permanente, a petición del interesado, en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud (art. 11). Situación y autorización equiparable, en estos aspectos, a la residencia de larga duración del régimen general de la LOEX. Por ello ha de entenderse que, en este caso de la residencia permanente (a diferencia de la residencia temporal a que se refería la sentencia de 24 de junio de 2019 ), la falta de resolución de la solicitud en plazo determina su concesión por silencio positivo.

Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17 , a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición "de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1 , de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión".

Y por otra parte, queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado.

Así concluye, en respuesta a la cuestión de interés casacional, que: "a falta de resolución en plazo de las solicitudes de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo formulada al amparo del Real Decreto 240/2007, opera el silencio administrativo positivo y, en consecuencia, han de entenderse concedidas.

En este caso, el recurrente solicitó, el día 19 de julio de 2023, una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, por llevar residiendo legalmente en España durante 5 años, al habérsele concedido una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, con validez hasta el 15 de agosto de 2023. El día 18 de enero de 2024, la Delegación del Gobierno en Navarra le requirió para que presentara sentencia de divorcio donde figurase el convenio regulador, al considerar que la documentación remitida era incompleta, concediéndole para ello un plazo de 10 días, apercibiéndole de que, de no verificarlo, se le tendría por desistido de su solicitud y ante la falta de presentación, dictó resolución de 24 de enero de 2024, acordando el archivo por desistimiento, basándose en el artículo 68.1 de la Ley 39/2015, una vez transcurrido el plazo de tres meses previsto al efecto en el apartado segundo de la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativa al plazo máximo para la resolución de expedientes. Por ello coma es correcta la sentencia de instancia cuando resuelve que debe ser estimada la solicitud de tarjeta De familiar de ciudadano comunitario obtenida por silencio administrativo positivo.

La situación de hecho de la que parte el Tribunal Supremo en la sentencia referida es similar al presente caso, puesto que en aquel caso también cuando el demandante solicitó la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión, su esposa había presentado demanda de divorcio y además fue condenado como autor de un delito de falsificación de documentos. En todo caso, el Tribunal Supremo considera aplicable el silencio administrativo positivo, lo que releva ya de analizar sí concurren los requisitos materiales para la concesión de la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión y expresamente señala que "queda a salvo el ejercicio por la Administración de las facultades que el ordenamiento jurídico sectorial le atribuye sobre el control de la regularidad y mantenimiento se la situación de residencia legal del interesado".

El Tribunal Supremo consolida esta doctrina de la aplicación del silencio administrativo positivo en las solicitudes de renovación de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión en sentencias posteriores como la de 2 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 304/2022 - ECLI:ES:TS:2022:304)Sentencia: 118/2022,Recurso: 5916/2020 o la de 13 de julio de 2022 ( ROJ: STS 2884/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2884 ) Sentencia: 973/2022, Recurso: 946/2021 en un supuesto en el que la Administración denegó la tarjeta de residencia permanente por quedar "acreditada la existencia de motivos graves de salud pública que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave y que afecta a un interés fundamental de la sociedad ( art.15.1.b) del R.D. 240/2007 ),"en la que el Alto Tribunal expresa que "La falta de diligencia de la Administración para dar respuesta a la solicitud ha determinado la imposibilidad -salvo que se acuda a la revocación de oficio o a la declaración de lesividad- de denegar la residencia permanente en aplicación del art. 15 del Real Decreto 240/07 que prevé como Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública".

TERCERO. -Sobre la alagada incompatibilidad de la regla del silencio positivo con el Derecho de la Unión en lo referido al régimen y naturaleza de las tarjetas de residencia de miembros de la familia de ciudadanos de la Unión.

Seguidamente, la Sra. Abogada del Estado expone la posible incompatibilidad de la aplicación del administrativo positivo en esta materia con el derecho de la Unión Europea, cuestión que también es abordada en la STS antes referida concluyendo que "Dicha interpretación no supone contradicción con la doctrina del TJUE sentada en la sentencia dictada en el caso I.D. contra el Estado belga, asunto C.246/17 , a que se refiere el Abogado del Estado, pues, según resulta de los propios párrafos que antes se han reproducido, dicha sentencia se está refiriendo al acceso inicial a la correspondiente autorización de residencia y en tal sentido considera contrario al Derecho de la Unión la expedición "de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1 , de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión".

Esta Sala comparte el criterio sentado por el Tribunal Supremo, por lo que no se considera necesario plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación a esta cuestión.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO. -Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse desestimado el recurso de apelación.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente