Sentencia Contencioso-Administrativo 467/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 21/2025 de 30 de abril del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. González Escolar, en nombre y representación de D. Juan Francisco, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, del recurso de reposición interpuesto el día 7 de febrero de 2020 contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Lena de fecha 5 de agosto de 2017; y frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de las denuncias urbanísticas presentadas el 22 de marzo de 2019, el 21 de noviembre de 2019, el 29 de enero de 2020 y 7 de febrero de 2020, declarando la conformidad de los actos recurridos en el Ordenamiento Jurídico, se alza el presente recurso de apelación planteado por dicho recurrente D. Juan Francisco, al mostrar su disconformidad con dicha sentencia y, tras los antecedentes que alega con carácter previo, invoca como motivos de recurso:

En primer lugar, sobre la inadmisibilidad del recurso en relación con la licencia concedida por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Lena de fecha 3 de agosto de 2018.

En segundo lugar, sobre el objeto de recurso y los actos administrativos impugnados.

En tercer lugar, respecto a la normativa de aplicación: Plan General de Ordenación de Lena.

En cuarto lugar, sobre el incremento de la altura de la edificación autorizada en la licencia de 3 de agosto de 2018, cuya nulidad se interesa por ser contraria al PGOU de Lena.

En quinto lugar, sobre los voladizos.

Y, en sexto lugar, sobre la ocupación de la vía pública, según deja indicado.

A dichas pretensiones se opusieron el Ayuntamiento de Lena y Turismo Álamo S.L, en los términos que constan en sus respectivos escritos de oposición a la apelación, que serán examinados a continuación, interesando ambos la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones formuladas por las partes, con carácter previo es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo al respecto en sentencia de 20-10-98 el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos.

Y siguiendo el mismo orden de motivos de impugnación articulados por el apelante, por lo que se refiere al primero de ellos, relativo a la inadmisibilidad del recurso en relación con la licencia concedida por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Lena de fecha 3 de agosto de 2018, muestra sustancialmente el apelante su disconformidad con la sentencia recurrida por la estimación de la causa de inadmisibilidad del recurso frente a la expresada licencia, al sostener que las premisas de las que parte dicha sentencia no son válidas sobre la base argumental que el hecho de que se haya dictado la Resolución de la Alcaldesa el 9 de enero de 2019 estimando la solicitud del recurrente para acceder al expediente y obtener copias del mismo en los términos señalados en la misma, a su juicio, no considera que D. Juan Francisco haya tenido conocimiento de la licencia, al sostener que el mismo no accedió al expediente administrativo sino que lo hizo su representación letrada el 31 de enero de 2020, por lo que al haber interpuesto el recurso de reposición el 7 de febrero de 2020 el recurso no puede ser considerado extemporáneo y no estamos ante un acto firme y consentido. Ya que conforme al artículo 40.3 de la LPACAP las notificaciones han de contener el texto íntegro del acto. Indicando que la vista del expediente aconteció el 31-1-2020.

Del examen del expediente administrativo se desprende que el 14-12-2018 el apelante D. Juan Francisco presentó escrito al Ayuntamiento de Lena, alegando que como colindante, tanto por su residencia habitual como por el establecimiento de hostelería que regenta bajo el nombre comercial de DIRECCION000, solicitaba el acceso al expediente correspondiente a la obra de construcción y remodelación del edificio que antes era conocido como DIRECCION001, sito en la misma calle.

Siendo dictada Resolución de la Alcaldía el 8-1-2019, que resolvió: Primero. Estimar dicha solicitud para acceder al expediente que señala sobre Licencia de obras, para la reforma y ampliación de edificio para apartamentos turísticos y restaurante en el DIRECCION001 y obtener copias del mismo en las dependencias de la Secretaría Municipal, de lunes a viernes en las horas que detalla. Segundo. Notificar la resolución al interesado de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.1 de la Ley 39/2015.

Y si bien es cierto que la parte apelante se refugia en que no hay constancia de tal notificación, a diferencia de lo acontecido con el apelado Turismo Aramo, S.L., en que se remitió al mismo como destinatario, también es lo cierto que sorprende que de ser ello así, y caso de no haber podido acceder el apelante en aquélla fecha al citado expediente, sin embargo, el apelante dispusiera de al menos mínimos conocimientos para poder formular el 1-3-2019 una denuncia a dicho Ayuntamiento por incumplimiento de la legalidad urbanística, refiriéndose a que la altura no estaba permitida en el PGOU de Lena.

Ahora bien, como quiera que no hay constancia de que dicha resolución de 8-1-2019 fuera legalmente notificada al apelante, con ofrecimiento de pie de recursos, órgano y plazo, ni que efectivamente el mismo hubiera podido acceder al expediente administrativo, es por lo que ha de partirse del 21-11-2019 en que la representación letrada del apelante solicitó por escrito al Ayuntamiento de Lena vista y copia de los expedientes que se concedió y autorizó por resolución de fecha 19-12-2019 examinar el mismo que fue dirigido a su despacho el 10-1-2020, y dado que el recurso de reposición ha sido interpuesto el 7-2-2020, es por lo que no ha transcurrido el plazo señalado en el artículo 124 de la Ley 39/2015 en relación con el artículo 40.2 de la misma Ley y, en consecuencia, de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, conlleva a rechazar dicha inadmisibilidad y acoger en el sentido expuesto dicho motivo de recurso.

TERCERO.-Seguidamente, entrando a resolver el fondo del asunto, es preciso tener en cuenta en este caso concurren los siguientes antecedentes y circunstancias concurrentes:

-de un lado, que previamente a la licencia impugnada, se dictó resolución de la Alcaldía de 2-4-2007 para reforma y ampliación del mismo edificio, en que hizo énfasis el apelado Turismo Álamo S.L, alegando que se encuentra firme, al no haber sido impugnada en ningún momento y que tiene plena validez y eficacia, pues al no haber declaración de caducidad la licencia sigue vigente, así como que las obras fueron ejecutadas por la entonces propietaria estando construidas las plantas baja y primera con cerramientos exteriores y parte de la planta segunda.

Dicha licencia de 2007 fue igualmente invocada por el Ayuntamiento apelado, indicando que autorizaba bajo más dos plantas y que el Consejo de Patrimonio no vio obstáculo para ello. Es más, la parte apelante recoge como antecedente previo, en la memoria a que se refiere que el edificio existente en cuestión se encuentra sin finalizar, citando la planta baja, la planta primera y levantados los pilares de la segunda, adjuntando fotografía que refleja tal situación y que reitera posteriormente en su escrito al folio 15 del mismo, alegando que "Tal y como se refleja en la fotografía anterior y ratifica el Sr. Arquitecto Municipal, las obras realizadas al amparo de la licencia de 2007 no concluyeron". Cuya licencia no consta impugnada ni objeto de revisión de oficio.

Consta asimismo que la Consejería de Educación y Cultura en su acuerdo de fecha 23-11-2017, respecto del edificio " DIRECCION001 de Lena", ha señalado que "Con el correr del tiempo el edificio se vio rodeado de otras edificaciones de tipología totalmente moderna incoherente con la tipología tradicional: mayor altura, estructura de hormigón armado, huecos no tradicionales, etc." Añadiendo que "En 2006 se autorizó por parte del CPCA la modificación de volumen en altura", en los términos señalados en el mismo.

-de otro lado, se dictó la licencia impugnada de 3-8-2017 que es objeto de este recurso.

- Y con posterioridad a la misma se otorgó la licencia de 13-7-2020 por la que se concedió al apelado Turismo Alamo S.L. licencia para modificado de proyecto básico y de ejecución de ampliación de edificio para apartamentos turísticos y de restaurante, respecto de la que se siguió recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo con el nº 18/2021, en el que se dictó sentencia en fecha 24-11-2022 que estimó el recurso contencioso administrativo declarando "La nulidad de los actos recurridos en los que se refiere a la autorización para que el faldón de cubierta arranque por encima del forjado de la última planta (art. 226.3 del PGO). Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación nº 39/2023 en que se dictó sentencia por esta Sala en fecha 28-4-2023 desestimando los recursos de apelación, confirmando dicha sentencia. Y por el Tribunal Supremo se dictó providencia de inadmisión el 7-2-2024.

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, invoca seguidamente la parte apelante como motivos de su recurso, de un lado, respecto a la normativa de aplicación: Plan General de Ordenación de Lena, al alegar que ha de decaer lo sostenido por el apelado Turismo Aramo S.L., en cuanto a que el inmueble carece de indicación del número de plantas al tener regulación propia por no resultar aplicable el PGOU, sino el Catálogo y las decisiones del Patrimonio Cultural, ya que dicha cuestión, a su juicio, ha sido ya resuelta por la sentencia dictada por esta Sala en fecha 28-4-2023, con cita asimismo de los razonamientos expuestos en la sentencia dictada por dicho Juzgado el 24-11-2022.

Y, de otro lado, anudado al mismo, sobre el incremento de la altura de la edificación autorizada en la licencia de 3 de agosto de 2018, cuya nulidad se interesa por ser contraria al PGOU de Lena, citando expresamente el artículo 226.2 del PGOU que fija la altura de la edificación y que al no existir gráficamente en el plano el número de plantas, dicho Plan marca una edificabilidad de B+I+BC, mientras que la licencia recurrida autoriza B+II+BC con base en Acuerdos del Consejo de Patrimonio Cultural, y que el Ayuntamiento no aplicó la normativa urbanística vigente, puesto que las licencias deben concederse de acuerdo al planeamiento vigente al momento de su solicitud, según ha dejado señalado.

Por ello, dado que dichos motivos de impugnación se encuentran estrechamente vinculados entre sí al cuestionar qué normativa y en qué términos resulta o no aplicable es por lo que han de ser resueltos conjuntamente a continuación.

En primer término, conviene precisar que el PGOU de Lena de 2006, publicado en el BOPA de 22-2-2007, en la Ordenanza V, relativa a la Edificación Tradicional, en el artículo 224 define la misma, indicando en su inciso final que son de especial interés los conjuntos del Barrio de La Caleya y del Barrio de La Rampla, en Pola de Lena. El apelante invoca la aplicación del citado PGOU de Lena, centrándose en el artículo 226.2, con abstracción de las demás circunstancias concurrentes.

Dicho artículo 226 señala que "1. La tipología característica será la edificación unifamiliar, bien sea aislada, pareada o entre medianeras.

2. La altura permitida se fija en los Planos de Ordenación, añadiendo a las siglas características de la Edificación Tradicional (ET) una cifra que señala el número de plantas normales permitidas sobre rasante. Hay una modalidad de Edificación Tradicional del Barrio de La Caleya, en la que la altura permitida está fijada de forma individual y se recoge en forma de Ficha de La Caleya para cada uno de los edificios. Gráficamente, se señala como ET La Caleya.

Cuando no exista gráficamente dicho número de plantas habrá de entenderse que será sólo de dos (B+I), con la posibilidad de uso de la planta bajo cubierta como más adelante se establecerá. No se autorizan plantas de sótano más que bajo la proyección horizontal del edificio principal, sin que pueda ocuparse la parte trasera de la parcela. La planta baja no estará situada a más de 1,50 m. de la cota media de la calle.

3. El espacio bajocubierta estará definido superiormente por los faldones de cubierta, que arrancarán de la cara superior del último forjado con un vuelo máximo de 0,50 m. desde la fachada. Podrá estar iluminado por buhardillas o ventanas abatibles con una superficie máxima de 1,00 m 2, y separadas entre sí, como mínimo, 2,00 m. Su uso será enteramente libre.

4. Las edificaciones auxiliares se regirán por la Ordenanza de edificación unifamiliar. Se distribuirá su superficie en volúmenes independientes, con 50,0 m 2 de superficie total máxima. No podrán superar una planta de altura y su altura máxima de cornisa será de 3,00 m".

Respecto del cual considera el apelante que al no existir gráficamente en el plano PL A3 el número de plantas, el PGOU de Lena fija una edificabilidad de B+I+BC y, por tanto, no resultaría ajustada a derecho la concedida en la Licencia impugnada de B+II+BC, añadiendo asimismo que las licencias deben concederse conforme al planeamiento vigente al momento de la solicitud.

Ahora bien, para su resolución ha de tenerse en cuenta que el inmueble se encuentra incluido dentro del Catálogo Urbanístico del Concejo, con el nº DIRECCION001, con una protección estructural, como así lo puso de manifiesto el perito de la parte apelante, Arquitecto D. Alonso en su informe.

De hecho y a los efectos debatidos es preciso tener en cuenta que como puso de manifiesto el Arquitecto Municipal "todos los edificios catalogados están señalados en los planos en color rojo", así como que "no hay ningún edificio catalogado que tenga señaladas alturas específicas", en cuyo extremo hizo énfasis el Ayuntamiento apelado.

Y si bien es cierto que, según indicó dicho perito Arquitecto D. Alonso en su informe, el Catálogo Urbanístico de Lena se aprobó inicialmente con fecha 22-10-2003, sin que haya sido aprobado definitivamente, en que hizo hincapié la parte apelante, como asimismo ha señalado la Consejería de Cultura al haber certificado la Secretaria del Consejo del Patrimonio Cultural que "El objeto de este expediente es un edificio protegido en el Catálogo Urbanístico de Lena con aprobación inicial de fecha 22 de octubre de 2003, sin haber recaído resolución definitiva a día de hoy" y por el Arquitecto Municipal en el informe de 29-2-2024 al señalar que "El Catálogo urbanístico no está aprobado definitivamente, solo lo está provisionalmente, en cuyo caso, será preceptivo informe de Patrimonio", también es lo cierto que este último se remite a lo dispuesto en el artículo 207 del ROTU, Decreto 278/2007, que establece que "1.-El Catálogo urbanístico será vinculante para el planeamiento, que no podrá alterar la condición urbanística de los bienes, espacios o elementos en él incluidos. En caso de contradicción entre las determinaciones del Catálogo Urbanístico y las del planeamiento, prevalecerán las del Catálogo (art. 72.3 TROTU).

2.-La aprobación inicial de los Catálogos urbanísticos determinará, en relación a los bienes y demás elementos que sean objeto de catalogación, la aplicación provisional del régimen de protección para ellos previsto en la legislación sectorial protectora del patrimonio cultural y el del propio Catálogo".

Siendo así que el Jefe del Servicio de Patrimonio ha señalado al respecto que "En tanto no exista un catálogo urbanístico con aprobación definitiva, se aplicará el régimen establecido en el artículo 207 del ROTU, debiendo someterse a informe de esta Consejería las intervenciones sobre los edificios incluidos en el listado del CAU", lo que en dicho sentido determina el rechazo de las pretensiones de la parte apelante.

Y sin que a lo expuesto obsten las objeciones de dicho apelante acerca de la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 24-11-2022, en el P.O. 18/21, habida cuenta que las mismas no resultan miméticamente trasladables a este recurso en los términos pretendidos por el apelante en base a los siguientes razonamientos:

1).- Porque dicha sentencia se refiere al recrecido del muro o peto de la planta bajocubierta, como así lo evidencia que en el fallo de la misma se declara "La nulidad de los actos recurridos en lo que se refiere a la autorización para que el faldón de la cubierta arranque por encima del forjado de la última planta" y no sobre el incremento de la altura de la edificación y número de plantas, respecto de cuyo motivo dicha sentencia señaló que era ajeno a aquél recurso.

2).- Porque la citada sentencia ha tenido en consideración el Acuerdo del Consejo de Patrimonio Cultural de Asturias de 28-2-2020 y del examen de dicho Acuerdo no se extraen las consecuencias pretendidas por el apelante, de un lado, porque en su apartado ab initio indica que obedece a una denuncia y en el apartado in fine que se refiere al levantamiento de la suspensión de obras en que recuerda que la administración competente para ello es el Ayuntamiento de Lena.

Asimismo porque, enlazando con lo anteriormente expuesto, en dicho Acuerdo se acota que lo que "Deberá modificarse (...) del recrecido de altura en el peto perimetral de la planta bajo cubierta", sin que se refiera al número de plantas expresado.

Es más, dicho Acuerdo inicia su apartado primero indicando que "En virtud del régimen previsto en el artículo 207 ROTU, en relación con el artículo 27 LPC, se acuerda (...) informar favorablemente la propuesta presentada para legalizar las actuaciones, porque las medidas acordadas se consideran adecuadas al régimen jurídico de protección, compatibilizándolo con el régimen urbanístico, y las autorizaciones de esta Consejería."

Como en el mismo sentido se desprende del Acuerdo de 26-11-2019 del Jefe de Patrimonio Cultural de la Consejería de Cultura que igualmente se refiere al incremento de la altura del peto perimetral de la planta bajo cubierta y en su apartado final que "En tanto no exista un catálogo urbanístico con aprobación definitiva, se aplicará el régimen establecido en el artículo 207 del ROTU, debiendo someterse a informe de esta Consejería las intervenciones sobre los edificios incluidos en el listado del CAU".

A lo que cabe añadir que, como se expuso anteriormente, la Consejería de Educación y Cultura en su Acuerdo de fecha 23-11-2017, respecto del edificio " DIRECCION001 de Lena", ha señalado que "En 2006 se autorizó por parte del CPCA la modificación de volumen en altura", en los términos señalados en el mismo.

Por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos es por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

QUINTO.-Seguidamente, alega el apelante como motivo de recurso los voladizos, respecto del cual cabe señalar, en primer lugar, que dicho motivo no consta impugnado en el recurso de reposición interpuesto el día 7 de febrero de 2020 contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Lena de fecha 3 de agosto de 2017, de forma que ha sido introducido por el apelante en su demanda y con cita de un perito judicial, respecto del cual se señala en la sentencia recurrida que "afirmación que se sustenta en las conclusiones del Perito Judicial del PO 18/2021, que concluyó por la Sentencia de 24 de noviembre de 2022 ",que como se dijo, ha adquirido firmeza. Añadiendo la sentencia recurrida al respecto que "es significativo que ni tan siquiera la actora suscitase tal cuestión en el procedimiento contencioso-administrativo 18/2021 , en el que se impugnaba la aprobación del modificado de obras".

Indicando en dicho sentido el Ayuntamiento apelado que "En ningún momento de estos Expedientes se habló ni de ocupación de vía pública, ni de voladizos, introduciéndolo en la sede judicial y a raíz de un Informe emitido por un Perito Judicial designado en otro procedimiento distinto, con un objeto distinto, y sin ratificación judicial".

Por todo ello, tratándose de una cuestión nueva y de acuerdo con los razonamientos expuestos no resultan admisibles las pretensiones del apelante al no haber desvirtuado dichos razonamientos por lo que procede su desestimación.

Y la misma solución desestimatoria ha de seguir el motivo relativo a la ocupación de la vía pública, en cuanto que al igual que el anterior tampoco consta impugnado en el citado recurso de reposición, lo que ya determinaría su rechazo y respecto del cual alega el apelante que la ficha del catastro refleja un retranqueo del edificio respecto del colindante y que la superficie del proyecto modificado de 2020 es superior a los anteriores procediéndose a la ocupación de la vía pública, lo que no resulta admisible, de un lado, porque la modificación del proyecto ha sido objeto del recurso contencioso administrativo seguido ante dicho Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo con el nº 18/2021, en el que se dictó sentencia en fecha 24-11-2022 que fue confirmada en el recurso de apelación nº 39/2023 en que se dictó sentencia por esta Sala en fecha 28-4-2023, habiendo dictado el Tribunal Supremo providencia de inadmisión el 7-2-2024. Habiendo señalado el apelado Turismo Aramo, S.L. que dicho motivo ha sido "introducido por el Perito Judicial que intervino en el mencionado PO 18/2021 (no por el demandante allí que se corresponde con el apelante aquí)."Y asimismo porque el apelante se refiere a lo acontecido en un proyecto anterior de 2006, por lo que ante tales circunstancias concurrentes no resultan de recibo las pretensiones del apelante y determina su rechazo.

SEXTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, ante la estimación del primer motivo de recurso, relativo a la inadmisibilidad del recurso ya señalado, es por lo que no procede imponer condena en costas.