PRIMERO.-Es objeto de recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Marina Grimau, en nombre y representación de HOJAMARTA,S.L. la resolución de 4 de diciembre de 2023 de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, O.A. por la que se le impuso una multa coercitiva de 5000 € y se le requirió de nuevo a fin de que en el plazo de 15 días contados a partir de su notificación, reponga las cosas a su primitivo estado, demoliendo y retirando, a su costa, la escollera de piedra de 130 m. de longitud con una altura variable entre 2 y 4 m. y una anchura media de 0,80 m. del cauce del río Saja, en Quijas, en el Expte. NUM000.
SEGUNDO.-Alega la parte recurrente en los hechos de su demanda, con carácter previo la controversia y los principales antecedentes y en los Fundamentos de Derecho: a) la improcedencia de la multa coercitiva ante la pendencia del recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente, ya que alega que frente a la resolución de 5-7-2023 que le impuso una primera multa coercitiva y la resolución que inadmitió la solicitud de legalización de la escollera fueron recurridas ante esta Sala y que, no obstante, el 25-10-23 se realizó una nueva inspección por parte del Servicio de Vigilancia Fluvial que derivó en una nueva multa coercitiva por lo que debió de haberse suspendido cualquier informe; b) concurrencia de la cosa juzgada material en su efecto positivo que deriva de la sentencia del TSJ de Madrid que desestimó el recurso interpuesto frente a la resolución impugnada que tiene su origen en la resolución de 29-5-2020 que impuso una multa por importe de 42.744,00 € por la realización de la Escollera en dominio público sin autorización administrativa, con obligación de demoler la misma; c) Falta de motivación para inadmitir la solicitud de legalización sin que deban prevalecer los informes técnicos de la Administración sobre los de la parte demandante; d) Procedencia de la legalización de la escollera como elemento necesario y beneficioso de la escollera para la defensa de las inundaciones del río Saja; e) Consideración de la escollera como objeto de expediente para la declaración de bien de interés cultural, conforme ha señalado.
Por el Abogado del Estado se formuló contestación a la demanda y se opuso: a) La inexistencia de cosa juzgada positiva derivada de la sentencia de la Sala de Madrid pues la cuestión de la legalización no integra la parte dispositiva o el fallo, que guarda congruencia con las pretensiones, añadiendo que la posible legalización ha de entenderse en el sentido expuesto por la Comisaría de Aguas en el informe que adjunta con la contestación donde señala que las obras de protección "podrían haberse materializado sin necesidad de invadir el dominio público hidráulico, simplemente con haber replanteado su trazado y alineación sobre los terrenos de la propiedad"; b) En cuanto al fondo, se aportó un informe del organismo de cuenta que demuestra que la escollera no cumple con los criterios de restauración, conservación y mantenimiento de cauces, y tal y como está ejecutada provoca una modificación del régimen hidráulico al producir un incremento de calados. En consecuencia, solicita la desestimación del recurso.
TERCERO.-En este caso, como advierte la parte recurrente, se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala que se siguió con el P.O. nº 1027/2023 contra la resolución dictada "el 5 de julio de 2023 de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico O.A. por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por aquella contra la Resolución de 12 de mayo de 2023, que impuso una multa coercitiva de 5000 € y se estableció la obligación del reposición del estado anterior, así como la de 5 de junio de 2023, por la que se inadmite la solicitud de legalización de la escollera realizada en el cauce del río Saja en Quijas, ambas recaídas en el Expte. NUM000.", como así consta en su F.Dº.1º, y en la que se dictó sentencia desestimatoria en fecha 7-2-2025 y que, por consiguiente, en orden a resolver el primer motivo de recurso, relativo a la improcedencia de la multa coercitiva ante la pendencia del recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente que es el ya citado P.O. nº 1027/2023 y en el que se dictó sentencia desestimatoria el 7-2-2025, es por lo que no procede acoger dicho motivo de recurso al haber sido rechazadas sus pretensiones y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 103 de la Ley 39/2015, 119 del R.D.L. 1/2001 y 324 del RDPH recogidos en la resolución recurrida, así como que dicha multa ha venido precedida por el informe de una nueva inspección del Servicio de Vigilancia Fluvial de 25-10-2023, señalado en la resolución recurrida y por la parte recurrente, en el que se hace constar el incumplimiento del requerimiento, por lo que aquélla obedece a dicho incumplimiento, como en dicho sentido ha señalado la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid de fecha 19-12-2024, lo que determina su rechazo.
Por lo expuesto, dado que, como se dijo, esta Sala ha dictado sentencia el 7-2-2025 en el P.O. nº 1027/2023, firme, es preciso tener en cuenta lo indicado en la misma, en que se ha señalado que "TERCERO.- Falta de motivación de la inadmisión de la legalización.
La demanda considera insuficiente que la administración deniegue la legalización afirmando que "carece de justificación alguna su emplazamiento invadiendo el cauce del río Saja". Ello vulneraría el art.35.1 LPAC .
La Sala no advierte ausencia alguna de motivación. En primer lugar, porque la motivación es clara, tajante y contundente, al precisar que el emplazamiento de la escollera invade el cauce del Río Saja, extremo fáctico que no se niega y resulta claro en todas las pericias, las de parte y de la Administración. Insiste la resolución del recurso de reposición de fecha 2 de agosto de 2023 en "que la escollera sancionada y concebida por la empresa hidroeléctrica como una obra de protección de sus instalaciones no tiene justificación alguna en lo relativo a su emplazamiento por cuanto invade el cauce del río Saja; lo que la sitúa en abierta incompatibilidad con la normativa hidráulica, descartándose por tanto cualquier posibilidad de legalización, con la normativa vigente en materia de aguas (art.126 Ter.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico". En segundo lugar, en cuanto a la justificación técnica de la decisión, la misma se efectúa por la resolución del recurso de alzada (doc.56 expte.) mediante la remisión a los fundamentos de la sentencia del TSJ de Madrid de 23 de septiembre de 2021 (rec.334/2020 ), la cual se apoya en informes técnicos conocidos por las partes. De forma clara esta resolución administrativa advierte que "Es evidente que el fallo del tribunal - TSJ Madrid- confirma en todos sus extremos lo resuelto por el Organismo de Cuenca, y por rende, la obligación de restituir a su primitivo estado demoliendo y retirando la escolera de piedra ejecutada ilegalmente". Y en tercer lugar, la existencia de una sentencia firme sobre tal cuestión, desplaza hacia quien pretenda la legalización, la carga de fundamentar encarecidamente una doble premisa: a) la relativa a que los fundamentos de los informes técnicos acogidos en sentencia han perdido vigencia o valor; y b) la relativa a que los fundamentos de los informes de parte desautoricen de forma objetiva y razonada los hechos determinantes de la ilegalización, esto es, el hecho tozudo de la invasión del cauce del Río Saja (lo que no hacen los informes de parte, que parten de la premisa de mantener la ocupación del cauce por la escollera, pero intentan sostenerla en supuestos beneficios genéricos).
CUARTO.- Sobre el efecto positivo de la cosa juzgada
4.1 La demanda pretende extraer el efecto positivo de la cosa juzgada derivada de la STSJ de Madrid de 23 de septiembre de 2021 (rec.334/2020 ) en cuanto su Fundamento de Derecho Séptimo matiza con limitados términos que la actuación realizada "aun pudiendo tener consecuencias beneficiosas", y que se confirmaba la resolución impugnada "sin perjuicio de poder instarse por la interesada una eventual legalización de lo actuado o la obtención de la autorización administrativa pertinente al efecto de realizar o culminar la obra postulada". De ahí pretende derivar la demanda una garantía de legalización o un derecho a legalización que pugnaría con la resolución impugnada que no lo facilita, planteamiento que rechazamos.
A) En primer lugar, no estamos ante un efecto de "cosa juzgada positiva" pues nada se ha resuelto sobre la viabilidad de tal legalización. La sentencia sencillamente, a título de obiter dicta, y como reserva a todas luces prescindible, introduce la cláusula de estilo de que la sentencia no prejuzga el que pueda solicitarse la legalización. Y decimos prescindible, pues es evidente que, ya sea en fase de ejecución de sentencia, o bien en vía administrativa, pueden darse circunstancias de imposibilidad jurídica de lo zanjado por la sentencia o plantearse ante la Administración un escenario de condiciones jurídicas y técnicas que según la norma vigente en cada momento, pueda resultar susceptible de legalización.
B) En segundo lugar, basta leer los pronunciamientos del fallo para constatar que se está ante una desestimación íntegra del recurso, o lo que es lo mismo, la confirmación íntegra de la actuación impugnada, en términos categóricos y sin que se reconozca derecho alguno a legalización, condicionado o no.
C) Es más, si existe fuerza de cosa juzgada es precisamente sobre la "orden de restablecimiento de la situación anterior a la ilegalidad", sin que sea admisible que la parte actora bajo planteamientos aparentemente distintos, vuelva a impugnar judicialmente un acto administrativo que ya quedó firme por haber sido confirmado en vía judicial y por tanto bajo el manto de cosa juzgada ( art.69 d, LJCA ), lo que se alza en precedente vinculante de forma positiva en los términos del art.222.4 de la LEC .
De ahí, que debe rechazarse que el acto impugnado colisione con los mandatos de la sentencia dictada por el TSJ de Madrid el 23 de septiembre de 2021 (rec.334/2020 ). Más bien al contrario, son actos consecuentes y ejecución de la sentencia en cuanto instrumentan el cumplimiento de la resolución administrativa antecedente expresamente confirmada.
4.2 En este punto, hemos de eludir el planteamiento del demandante de espigar la sentencia buscando lo que le favorece y examinar la sentencia madrileña para valorar sus consecuencias indirectas en nuestro litigio.
Así, la actuación enjuiciada la reseña el Fundamento de Derecho Primero en lo siguientes términos:" Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 29-05-20 de la Confederación Hidrográfica del Tajo (Comisaría de Aguas), que acuerda imponer una sanción de multa por importe de 42.744 euros, por realización de obras en dominio público hidráulico sin autorización administrativa en Quijas, TM de Reocín (Cantabria), con obligación de restituir las cosas a su primitivo estado en plazo de 15 días (expediente NUM000).
Las obras en cuestión consistieron en la ejecución de una escollera de piedra de 130 metros de longitud con una altura variable entre 2 y 4 metros y una anchura media de 0,80 metros en el cauce del río Saja".
Luego precisa que "De otro lado ciertamente la actuación realizada, aun pudiendo tener consecuencias beneficiosas, invade manifiestamente el cauce del río Saja, causando desde luego una reducción relevante de su capacidad y sección de desagüe, cual recogen los informes técnicos realizados". Aquí debemos subrayar algo distinto de lo que pretende resaltar el demandante, pues la sentencia aprecia clara y tajantemente que la actuación realizada "causando desde luego una reducción relevante de su capacidad y sección de desagüe, cual recogen los informes técnicos realizados"; o sea, la Sala aprecia un beneficio pero se ve vencido por el perjuicio, y además este perjuicio afecta al núcleo del dominio público hidráulico (capacidad y sección de desagüe) y lo sustenta en la valoración de "los informes técnicos". Por tanto, la sentencia madrileña de forma contundente efectúa una ponderación de intereses y de forma razonada precisa la prevalencia del interés público que se ve seriamente menoscabado por la actuación de la escollera.
En suma, hemos de señalar que el acto administrativo antecedente del que nos ocupa y que fue confirmado por la sentencia firme del TSJ de Madrid de 23 de septiembre de 2021 (rec.334/2020 ) consiste en la Resolución de 29 de mayo de 2020 de la Confederación Hidrográfica que impone una multa de 42.744 euros por realizar obras en dominio público hidráulicos in autorización administrativa, "con obligación de restituir las cosas a su primitivo estado en el plazo de 15 días".
4.3 Por tanto, si la obligación de restitución del primitivo estado, que supone la demolición de la escollera, es un acto firme, no hay lugar para reabrir el debate una y otra vez so pretexto de que pueden darse las condiciones de legalización, pese a que si fuese legalizable podía y debía alegar y probar ante la Sala madrileña los motivos que lo avalaban. En otras palabras, si la sentencia madrileña declaró la conformidad a derecho de la sanción y de la obligación de restablecimiento de la situación anterior o sea, la demolición) no puede reabrirse la cuestión ya zanjada, pues como se ha dicho en relación a la imposibilidad jurídica de ejecución de sentencias, con afirmaciones aplicables mutatis mutandis, al pretendido vaciamiento de la orden de demolición confirmada judicialmente que "sólo el concurso de circunstancias sobrevenidas que alteren los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta por el Tribunal sentenciador puede hacer imposible o dificultar la ejecución de la sentencia ( STC 41/1993 ); que, por el contrario, la inejecución de la resolución en sus propios términos por conveniencia del ejecutante no supone imposibilidad material ni legal de incumplimiento ( STC 219/1994 ) y que la existencia de dificultades prácticas no puede excusar la ejecución de las sentencias ( STC 155/1985 )."(...)
SEXTO.- Los beneficios de la escollera
6.1 Hemos de recordar que estamos ante una ocupación ilícita de dominio público hidráulico y que pretende el demandante mantener la ocupación de hecho del mismo con la escollera. En efecto, con arreglo al art.2 b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , constituye dominio público hidráulico "Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas", y el art. 77 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio --- dispone que "la utilización o aprovechamientos por los particulares de los cauces o de los bienes situados en ellos requerirá la previa concesión o autorización administrativa". Dado que tales bienes demaniales son inalienables ( art.132.1 CE ), no es posible mantener la ocupación del cauce sin expreso título de concesión o autorización, intentando la demanda mantener la ocupación de facto con la escollera apoyándose en que a su juicio resulta "inofensiva" e incluso "beneficiosa", lo que no solo no está probado, sino que es un título de ocupación demanial que carece de todo amparo legal, de manera que la Administración debe necesariamente ejercer sus potestades irrenunciables e imprescriptibles para recuperar el cauce del dominio público hidráulico.
6.2 Así y todo, saliendo al paso del esfuerzo de la demanda para demostrar que la funcionalidad de la escollera es proceder a la protección y defensa de la orilla frente a la energía de las olas y evitar daños derivados de inundaciones, de manera que la empresa HOJAMARTA,S.L. amplió la Escolera para evitar tales inundaciones, afirmando "en lo que respecta al río Saja - en cuyo cauce se encuentra la Escollera-, tras las inundaciones que tuvieron lugar en el año 2019, se construyó una escollera para reforzar la protección del interceptor de saneamiento Saja-Besa y nuevas escolleras para evitar las crecidas del río Saja en Cabuérniga. Añadió que el Ayuntamiento de Reocín se opuso a la demolición de las infraestructuras en el expte. NUM001, mediante comunicación de 1 de diciembre de 2023, y constando el informe técnico de 17 de noviembre de 2023 del servicio técnico de urbanismo municipal, así como el informe del ingeniero de caminos, canales y puertos, don Bruno de 18 de junio de 2023 que acredita que la Escollera no afecta al caudal del río Saja, o en la misma línea el informe del Ingeniero Técnico en Topografías, Don Carlos Jesús Rivas de 22 de abril de 2022, que considera que "en condiciones normales, la escollera de protección de la central hidroeléctrica de Hojamarta no tienen ninguna influencia sobre el curso del río".
Este planteamiento del recurrente no se sostiene, porque la legalidad o no de la escollera no es cuestión de acumular criterios de técnicos, ni de acatar el parecer de entes locales, pues lo relevante es que la Confederación Hidrográfica que es la Administración que tiene por misión la tutela del dominio público hidráulico, aprecia la invasión del cauce por la escollera, tratándose de una prohibición legal de tal ocupación que no está a reserva o condición de que se demuestre más o menos beneficio. No quedan las normas imperativas o prohibitivas inspiradas en el interés general supeditas a demostrar la existencia de intereses particulares o criterios de oportunidad, pues no puede olvidarse que el legislador efectúa una consideración global de beneficios y perjuicios y fija la regla, mientras que un Ayuntamiento solo expresa su parecer desde la perspectiva de los intereses locales, la empresa desde su interés mercantil, y los técnicos según la perspectiva de análisis. Ello sin olvidar que no es controvertida la enorme entidad de la obra, y así lo describe el informe de la Comisaría, que la escollera invade el cauce del río Saja suponiendo 130 metros de longitud con una altura variable de entre 2 y 4 metros y una anchura media de 0,80 metros, y estrechando el cauce entre 1 y 5 metros.
Por tanto, resulta inútil probar que la escollera tiene beneficios, pues es evidente que cualquier instalación o construcción imaginable sobre el dominio público de cualquier naturaleza tiene algún beneficio para alguien según su particular apetencia, pero en ningún caso prevalece sobre el beneficio del interés general que tutela la norma directamente.
6.3 Es más, dado que la parte demandante aporta dos pericias para demostrar las condiciones de legalización de la escollera, ha de tenerse en cuenta el informe aportado con la contestación a la demanda procedente de la Secretaría General de la Comisaría de Aguas de 25 de abril de 2024, pues como señala el auto de 1 de julio de 2024 (folio 1138 autos)" porque su finalidad y contenido pretende combatir las alegaciones y pruebas del demandante, de manera que no se trata de documentos que debieran formar parte del expediente como antecedente sino del legítimo uso del derecho de defensa y contraprueba".
Así pues, examinando bajo la sana crítica los informes técnicos de parte y los emitidos por la Administración, sobre el impacto de la escollera, constatamos que el informe del Sr. Bruno y el del Sr. Carlos Jesús, son más voluntaristas que razonados pues sobre generalidades y reportaje fotográfico desemboca el primero de ellos en que "no produce afecciones a terceros ni agrava la inundabilidad de la zona" y el segundo que "no tiene ninguna influencia sobre el curso del río Saja ya que se encuentra físicamente separada de éste (existen dos isletas naturales de por medio) y a una cota muy superior sobre la lámina de agua (70 cm en el acceso al canal de alivio)", mientras que el informe de la Comisaría de Aguas se ofrece desde la perspectiva de tutela del dominio público hidráulico desde varias perspectivas, todas convincentes sobre el bien jurídico a tutelar, pues afirma que:
"-La escollera protege las instalaciones de la erosión del río, pero no evita las inundaciones ni disminuye los desbordamientos.
- La escollera invade el cauce del río Saja, constituyendo una ocupación ilícita del dominio hidráulico.
- El tipo de defensa ejecutada conduce a una afección negativa de las condiciones hidromorfológicas naturales de partida, por cuanto no se respeta el entorno preexistente y provoca una alteración de las conexiones río-ribera.
- La escollera no cumple con los criterios de restauración, conservación y mantenimiento de cauces que una actuación de este tipo tiene que seguir, para garantizar una correcta gestión y respetar los ecosistemas fluviales.
- La escollera, tal y como está concebida y ejecutada, provoca una modificación del régimen hidráulico al producirse un incremento de calados, aunque esta se cuantifique de forma menor, y un aumento general de las velocidades de la corriente por el estrechamiento ocasionado en el cauce, circunstancias que cauaarán un agravamiento de la erosión en la ribera de los tramos adyacentes, aguas arriba y abajo, a corto y medio plazo.".
Pues bien, frente a este claro informe técnico, emitido por personal especializado de la Comisaria de Aguas, y aportado con la contestación a la demanda, pese a que realiza un esfuerzo analítico y pluridimensional del impacto negativo de la escollera que determina su carácter ilegalizable, se ha limitado a quejarse de su admisión a los autos, mediante un recurso de reposición que sería desestimado por decreto de 18 de junio de 2024 (folio 137 autos) y disponiéndose expresamente por auto de 1 de julio de 2024 la admisión de tal informe, sin que la parte demandante haya hecho uso como sería de esperar, de la facultad que le brinda el art.60.2 LJCA para aportar contrapruebas en caso de considerar que eran hechos nuevos.
De ahí que nos encontramos, no solo con el hecho probado en la sentencia madrileña sobre el impacto negativo de la Escollera, sino con dos informes periciales de parte, parcos, sesgados y de enfoque parcial, y con informes técnicos de la Administración que de forma directa, clara e incuestionable identifican los puntos débiles de la escollera que determinan el impacto negativo para el dominio público hidráulico.
SÉPTIMO.- Consideración de la escollera como objeto de expediente para la declaración de bien de interés cultural
7.1 La demanda acredita que por la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte del Gobierno de Cantabria se dictó resolución el 5 de febrero de 2024 de Incoación de Expediente de declaración del entorno del Bien de Interés Cultural "Palacio y Torre de los Bustamante" sito en Quijas (Reocín) por el que se incoa expediente de declaración de protección del bien de interés cultural, de manera que con arreglo a la legislación de Patrimonio Histórico (singularmente la Ley 16/1985) procede la aplicación provisional del régimen tutelar ( art.11.1 Ley 16/1985 ), lo que determinaría la suspensión de la demolición ( art.16 Ley 16/1985 ), añadiendo que solo podrá demolerse si media firmeza de la declaración de estado ruinoso.
Este planteamiento no puede acogerse. En primer lugar, porque el acto que se enjuicia es el que inadmite la solicitud de legalización, pero no aborda ni da respuesta a ninguna solicitud de suspensión de la demolición. Y ello porque: a) el recurso de reposición formulado por HOJAMARTA S.L. el 22 de junio de 2023 se limitó a invocar el motivo de falta de apercibimiento previo a la imposición de la multa; b) La solicitud de legalización presentada el 18 de junio de 2023 se centra en postular que la escollera tiene efectos positivos para el medio ambiente y el dominio público hidráulico; y c) los escritos presentados el 21 de julio de 2023 por HOJAMARTA S.L. recurriendo en reposición y en alzada la declaración de inadmisibilidad de la solicitud de legalización de la escollera, se centran en la falta de impedimentos para la legalización y en no concurrir motivos de inadmisión de solicitud. En suma, nada se anticipa en dichos escritos de ningún expediente de protección cultural ni lo que es más importante, no se plantea la suspensión de la demolición por esa específica circunstancia.
En este punto, hemos de distinguir lo que atañe a la validez del acto administrativo y lo relativo a su eficacia. En el caso que nos ocupa solo debemos enjuiciar la cuestión de la validez o no del acto, sin que se haya planteado en vía administrativa la cuestión de la suspensión de su eficacia por los valores culturales concurrentes y sin que pueda enjuiciarse la legalidad del acto administrativo sobre una cuestión sobrevenida sobre la que no tuvo ocasión de pronunciarse previamente la Administración.
7.2 En segundo lugar, cada resolución de cada Administración tiene su ámbito de ejecución, correspondiendo a la Administración cántabra dictar los actos que concreten la protección de los bienes, sin que se haya acreditado por el recurrente ningún concreto acto de la Administración tutelar en patrimonio histórico que se refiera exacta y directamente sobre la escollera litigiosa. Eso sí, consta en el expediente que el Organismo de Cuenca, al tener noticia de la incoación del expediente, formuló un requerimiento previo el 28 de febrero de 2024 con el fin de hacer valer sus competencias sobre los bienes de dominio público hidráulico vinculados al aprovechamiento hidroeléctrico. En la hipótesis de existir conflicto entre competencias autonómicas y competencias estatales, el mismo debe resolverse por los cauces institucionalizados y no otorgando una prevalencia automática al simple acto de iniciación de un procedimiento por una de las Administraciones implicadas.
Por tanto, no existiendo resolución final del expediente cultural ni tampoco constando resolución alguna asociada a la incoación que extienda la protección a condiciones incompatibles con el mandato de demolición, no existe fundamento alguno que comprometa la validez del concreto acto aquí impugnado.
En esas condiciones, debemos rechazar esta perspectiva impugnatoria.
Por todo lo expuesto, hemos de desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo."
En consecuencia, de acuerdo con el principio de unidad de doctrina y por los razonamientos expuestos es por lo que procede desestimar el recurso.
CUARTO.- Costas
Conforme al artículo 139 de la LJCA se imponen las costas a la parte recurrente, con el límite máximo de 600 euros.
