Sentencia Contencioso-Administrativo 3003/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 248/2023 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 249/2022, de 28 de noviembre de 2022 dictada en recurso nº 521/21 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Granada, que desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Primitivo frente a la resolución de 30 de agosto de 2021 dictada por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA en expediente de expulsión NUM000 que acordó la expulsión del actor y prohibición de entrada en España por un periodo de diez años.

La resolución impugnada ordenó la expulsión del actor -de nacionalidad marroquí- en aplicación de lo previsto en el artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En concreto, consta que D. Primitivo ha sido condenado hasta en cinco ocasiones como autor criminalmente responsable de un delito de daños ( art. 293 CP) ; tráfico de drogas ( art. 368 CP) ; defraudación de fluido eléctrico ( art. 255 CP) ; delito contra la salud pública ( art. 368 CP) y un delito de amenazas ( art. 171.1 CP) entre los años 2008 y 2018. Asimismo, le constan diversas detenciones con filiaciones diferentes: con la identidad Primitivo hasta 9 detenciones; con la identidad Cayetano hasta cinco detenciones y con la identidad Marco Antonio una detención. Encontrándose en la actualidad en situación de libertad condicional adelantada acordada por auto de 03/06/2022 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 5 de Granada.

La Juzgadora de instancia, tras señalar la normativa de aplicación y citar los preceptos que considera de aplicación y trascribir parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 05/10/2022, que recoge a su vez jurisprudencia del TJUE, desestima el recurso, considerando que a pesar del arraigo del actor en España tanto familiar (es pareja de hecho de una ciudadana española y padre de un hijo de nacionalidad española) como laboral (es trabajador autónomo y tiene 17 años de cotización en España), la gravedad de sus conductas es causa justificada para acordar la medida de expulsión. Ha de valorarse la reincidencia y aunque alguna de las condenas se encuentran extinguidas, el actor ha sido condenado con posterioridad a ellas por delitos que atentan al orden público y a la seguridad ciudadana. Lo que permite concluir que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad nacional, concurriendo motivos de seguridad pública que justifican la expulsión.

El recurso de apelación se fundamenta en el error en que incurre la sentencia apelada al valorar las circunstancias personales del actor; ya que estas ponen de manifiesto que la expulsión constituye una medida desproporcionada. Vulnerándose así el derecho al respeto de la vida familiar y privada. En el recurso de apelación se alude al fortísimo arraigo familiar, económico y laboral de D. Primitivo.

En cuanto al ámbito familiar, no se ha tenido en cuenta que el actor es pareja de hecho de la ciudadana española Dª Carla, estando dicha pareja inscrita desde 2015. Ambos son padres de un niño menor de edad nacido en 2011. Si se acuerda la expulsión, ambos se verían privados irremediablemente de su compañía, o bien estarían obligados a salir de España y afincarse en Marruecos, algo muy poco probable dada la incapacidad de integrarse en una sociedad y costumbres desconocidas.

A nivel económico, la expulsión provocaría la ruina y quebranto de la economía familiar, ya que el actor tendría que abandonar la actividad laboral que desarrolla en Granada, dejando de percibir los ingresos que destinaba a atender las necesidades de su familia y a amortizar el préstamo hipotecario solicitando por los miembros de la pareja.

A nivel laboral, se olvida que el actor ha cotizado en España mas de 17 años tal y como se acredita con el certificado de Vida laboral que obra en autos Además, en la actualidad es autónomo y tiene contratados a 9 trabajadores que pasarían a engrosar la lista de desempleados.

Prueba de este fuerte arraigo es el auto del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, de 3 de febrero de 2020, que acordó dejar sin efecto la sustitución por expulsión de la pena impuesta en sentencia de 16 de marzo de 2018. Esa anulación de la sustitución se justificaba en el evidente arraigo familiar, social y laboral del actor, y su larga residencia en España.

Por ultimo, se invoca la aplicación del apartado 6 del artículo 15 del RD 240/2007, que establece que "No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores".

En el presente caso, y como se ha dicho, el actor lleva residiendo legalmente en España desde 1999, tal y como se acredita con el certificado de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Oriental, sin que se puedan entender que existan motivos imperiosos de seguridad pública que hagan necesaria la expulsión.

SEGUNDO.-.Posición de la Sala.

Dice el artículo 15.1 del RD 240/2007 que "1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen".

Y añade el apartado 5.d) de ese mismo artículo que "Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Tal y como se explicita en los antecedentes del propio Real Decreto, a través del mismo se trasladan e incorporan a nuestro Ordenamiento Jurídico las previsiones de la Directiva, y de forma más concreta, respecto a la problemática que abordamos, lo previsto en el artículo 28: "Protección contra la expulsión": "Antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen".

De la literalidad de la norma resulta que no es admisible el automatismo entre la existencia de condenas penales de las que se deduce la concurrencia de razones de orden público o seguridad pública, y la decisión de expulsión, sino que es necesario valorar, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, las circunstancias descritas en el mismo precepto: la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

No nos encontramos frente a un expediente sancionador, sino frente a una de las medidas posibles a adoptar frente a un ciudadano de la UE que presente una situación de las descritas en el artículo 15 del RD 240/07.

La expulsión en este caso no pretende castigar por la conducta ilícita en que el delito consiste, sino que es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades y tiene, pues, una finalidad distinta de la puramente represiva, retributiva o de castigo y ello excluye que podamos considerarla como una manifestación del ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora.

No obstante, ello no puede suponer una merma de las garantías procedimentales ¬que para la potestad sancionadora derivan del art. 24.2 CE ¬, ni tampoco del deber de motivación , ponderación y respeto al principio de proporcionalidad propios del ejercicio de la potestad sancionadora ya que tales exigencias han de regir, asimismo, en todo caso, aun derivadas de un origen distinto, en la aplicación de la medida de expulsión que ha de estar siempre alejada de cualquier automatismo, como recuerda reiterada y constante jurisprudencia del TEDH, del TJUE y del TC ¬adecuada y extensamente citada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, v.gr., STDH de 26 de junio de 2012, caso Kuric y otros contra Eslovenia, y las que allí se citan; SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08, apartados 79 a 85), 7 de diciembre de 2017 (asunto

636/16, apartados 22 a 29), entre otras; o SSTC 94/1993, 236/2007, 186/2013, 131/2016, 201/2016 , 14/2017 , o sentencia del TS nº 321/2020, dictada en el recurso nº 5364/2018), ya que tal necesidad de motivación, de ponderación individualizada y de respeto al principio de proporcionalidad no es exigible sólo en el ámbito sancionador, sino que deriva de forma directa del necesario respeto a los derechos fundamentales (v.gr., el derecho a la intimidad personal y familiar, art. 18 CE ) y a los principios constitucionales (v.gr., la protección de la familia y del superior interés del menor, art. 39 CE , entre otros que puedan resultar afectados), en los que incide gravemente la medida de expulsión.

En lo que atañe a la vida familiar, el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/2013, de 4 de noviembre, fijó con carácter la siguiente jurisprudencia constitucional sobre la influencia del derecho a la misma en las expulsiones acordadas, entre otras causas, ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería:

"...es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE , de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Teniendo todo ello en cuenta, y en contra de lo que se afirma en la apelación, la sentencia recurrida ha valorado las circunstancias concurrentes en el caso, a los efectos de enjuiciar la proporcionalidad entre la medida de expulsión acordada y el fin contemplado en la norma aplicada. La Sala comparte las conclusiones de la sentencia de instancia en orden a la valoración tanto de la gravedad de las conductas realizadas por el actor como de sus circunstancias personales y familiares:

El delito de tráfico de drogas -por el que el actor ha sido condenado dos veces- constituye un atentado contra uno de los bienes jurídicos con mayor nivel de protección en la Constitución española y en nuestro Código Penal. Asi lo ha señalado esta Sala en sentencias como la de 20/12/2024 (apelación 486/2023) y la de 12/09/2024 (apelación 794/2022). A ello deben sumarse los delitos de daños, defraudación de fluido eléctrico y de amenazas.

El arraigo familiar susceptible de contrarrestar la expulsión por razones de protección de la familia y de la infancia no es asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias que en este caso no se han justificado porque esa vida familiar no puede únicamente por la existencia de un matrimonio y la relación de paternidad respecto a dos menores. No consta pruebas que evidencien relaciones familiares efectivas, como certificados de visitas o comunicaciones penitenciarias de su esposa e hijas, ni documentos que acrediten el sostenimiento de los gastos de la familia.

De donde se concluye que no se ha acreditado que la expulsión comporte peligro de desmembración de la familia, ni que ponga en riesgo el derecho del menor y de su madre a residir en España, ya que no consta que haya contribuido, ni contribuya, al sostenimiento de las cargas familiares ni es presumible que se vean obligados a acompañar al recurrente a su país de origen.

Pero, incluso en el hipotético caso, de que se hubiera probado la vida familiar del apelante, la existencia de esta no sería causa impeditiva de la expulsión, que permitiera su exclusión automática, porque esa conclusión no se deriva ni del artículo 15.1 del RD 240/2007 ni de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 noviembre de 2003, ni de la doctrina jurisprudencial que los interpretan.

Por otra parte, el anterior arraigo social del actor ha de reputarse enervado por la condena penal, que determinó su ingreso en prisión y puso de manifiesto que no había respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de un mínimo orden o seguridad públicos, sin que su eventual recuperación una vez obtenida la libertad revista entidad suficiente para excluir la medida expulsión, que consideramos proporcional a la amenaza real y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para la seguridad y el orden públicos, y que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la sentencia impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación. Así lo entiende la Sentencia y lo compartimos.

Tampoco puede acogerse la pretensión de que se aplique al actor la excepción prevista en el artículo 15.6 RD 240/2007, y que impediría la expulsión del actor al llevar más de 10 años residiendo legalmente en España. Dice el precepto que

"No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores"

Atendiendo al tenor literal del precepto, y a diferencia de lo que ocurre con el artículo 15.1 de mismo real decreto, la imposibilidad de adoptar la decisión de expulsión (salvo que concurrieran motivos imperiosos de seguridad que deben ser justificados), resulta de aplicación, únicamente, a "...ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo".Es decir, no se aplica a los extranjeros familiares de los ciudadanos de la Unión,y se trata de una excepción que se justifica en que la expulsión de un ciudadano de la Unión entra en colisión con los derechos de circulación y residencia. Colisión que no se produce en el caso de sus familiares.

TERCERO.-Subsidiariamente solicita la parte actora que la prohibición de entrada por el tiempo de 10 años se reduzca a un tiempo no superior a un año, por considerar que no se ha justificado el periodo de prohibición de entrada interpuesto.

Sobre este plazo de prohibición nada dice ni regula el RD 240/2007, de ahí que para ello debamos estar, por aplicación de lo dispuesto en la D.A. Segunda de dicho Real Decreto, a lo dispuesto al respecto tanto en la L.O. 4/2000 como en el Reglamento de Extranjería aprobado por RD 557/2011. Así el art. 58 de dicha Ley dispone lo siguiente:

"1.- La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2.- Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden publico, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un periodo de prohibición de entrada hasta diez años".

Como indicábamos en nuestra sentencia de 12/09/2024 (apelación 794/2022), la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia considera que la aplicación de lo previsto en el apartado 2 del artículo 58.2 exige que la resolución que acuerda la expulsión motive específicamente la razón por la que se amplía el periodo de expulsión a 10 años. Y esa motivación debe referirse a las circunstancias personales del extranjero, razonando por qué las mismas hacen que el mismo suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Podemos citar la TSJ Castilla-León (Burgos) de 19/06/2023 (rec 28/2023) y la del TSJ de Madrid, sec. 6a, 31/2015, de 4 de Febrero (Rec. 846/2014).

En el presente caso, por la resolución administrativa se impone la prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de 10 años, pero a la hora de fijar y cuantificar este plazo no se esgrimen argumentos específicos para justificar ese largo periodo, no concurriendo por tanto la especial motivación exigida en el art. 58.2 de la L.O. 4/2000 para extender el plazo de prohibición por un tiempo de diez años.

Por ello, procede estimar parcialmente este segundo motivo de impugnación rebajando el periodo de prohibición de entrada a un tiempo de tres años, que es inferior al máximo general que establece el art. 58.1; y que fijamos en atención al arraigo social y familiar del apelante en territorio nacional. Pues consideramos que el periodo máximo ordinario de 5 años es el aplicable cuando existe arraigo en España, tal y como razona la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 25/0472025 (apelación 25/2025).

Por lo expuesto y razonado, se estima parcialmente el recurso de apelación, en el sentido de confirmar en todos sus extremos la sentencia apelada y la resolución administrativa impugnada, salvo en lo relativo a la prohibición de entrada que se fija por un periodo de tres años, y no en los diez fijados por la Administración,

CUARTO.-Sin costas.