Sentencia Contencioso-Administrativo 399/2026 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 215/2024 de 30 de junio del 2026

PRIMERO:La sentencia de instancia ha estimado el recurso interpuesto por Dña. Mariola contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santa Margalida adoptado el 13 de agosto de 2019 que desestima la reposición interpuesta contra el Acuerdo de esa Junta de Gobierno de 26 de febrero de 2019 dictados en el expediente de infracción urbanística seguido en ese Ayuntamiento contra la Sra. Mariola imponiéndole una sanción de multa y el restablecimiento de la realidad física alterada consistente en el cambio de uso de almacén agrícola a vivienda de unos 84 m2 instalación de una caseta metálica de unos 5 m2 y pérgola metálica sin licencia municipal en el DIRECCION000.

La sentencia analiza en primer lugar la prescripción de la infracción que en el debate se alegó. Explica que la recurrente adquirió la finca por dación en pago en fecha 4 de abril de 2013 y que no ha realizado ninguna construcción ni cambio de uso de los edificios que en la finca se encontraban edificados. Y por tanto considera probado por los contratos de arrendamiento aportados que en la finca se encontraban dos construcciones, una vivienda principal y una casita (almacén) que se usaba de vivienda.

Considera que la Ley aplicable more témporis es la ley 10/1990 ya que en el año 2010 ya estaban levantadas tales construcciones. En consecuencia y de los contratos de arrendamiento considera probado que desde el año 2010 ya se había producido un cambio de uso de la construcción que originariamente era un almacén, habiéndose convertido en una vivienda y por lo tanto con un uso residencial. Y a continuación la sentencia indica:

Por tanto, el cambio de uso ya se había producido en el año 2010, y en consecuencia es de aplicación la Ley 10/1990 de DU, que establecía en su art. 73 que, "1. Las infracciones urbanísticas consistentes en actos de edificación sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ésta prescribirán a los ocho años desde su finalización total. Se entenderá totalmente acabada la obra cuando así se acredite fehacientemente, por cualquier medio de prueba, habiendo de correr, en todo caso, la carga de ésta para quien la alega. 2. Las parcelaciones urbanísticas ilegales tendrán carácter de actividad continuada. El plazo de prescripción de la infracción será de ocho años. La fecha inicial del cómputo de prescripción será la de finalización de la actividad o la del último acto en que se consume la infracción."

Si bien es cierto, que con relación a las infracciones consistentes en cambios de uso se venía aplicando el criterio jurisprudencial de que se debía entender que el plazo de prescripción se iniciaba en el momento en que se cesaba en el uso ilegal, lo cierto es que esta jurisprudencia, aplicable mientras se mantuvo en vigor la citada ley, no puede ser de aplicación teniendo en cuenta la Disposición Transitoria de la Ley 12/2017 de Urbanismo de las Islas Baleares, ya que expresamente establece que "1. El carácter permanente de la infracción urbanística consistente en el uso o el cambio de uso de las edificaciones, construcciones o instalaciones sin disponer del preceptivo título urbanístico que lo habilite no podrá aplicarse con carácter retroactivo a la entrada en vigor de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, por lo que el carácter permanente se aplicará únicamente a los usos clandestinos que se hayan iniciado a partir de la entrada en vigor de la mencionada ley". Por lo expuesto, habiéndose iniciado el cambio de uso con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUS, debe apreciarse la prescripción.

Disconforme el Ayuntamiento de Santa Margarita se alza en apelación y explica que si bien la dicción literal del acuerdo adoptado por la Junta de gobierno Local el 17 de julio de 2018 de inicio del expediente fue por la edificación de dos viviendas y edificaciones anexas, lo cierto es que los servicios técnicos municipales valoraron únicamente las obras realizadas para el cambio de uso del almacén agrícola a vivienda y las edificaciones anexas, por lo que la resolución impugnada no se refiere a la infracción consistente en la construcción de la vivienda unifamiliar de unos 120 m2 puesto que esta habría prescrito, sino al cambio de uso de un almacén agrícola.

Por ello la propuesta de resolución dictada por el Instructor del expediente de fecha 27 de diciembre de 2018 acotó la infracción en el cambio de uso de almacén en 84 m2, instalación de caseta metálica de unos 5 m2 y pérgola metálica sin título urbanístico habilitante en suelo rústico del TM de Santa Margalida y el cómputo prescriptivo quedó interrumpido por Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno local adoptado el 17 de julio de 2018.

Considera el apelante que la sentencia yerra en la valoración de la prueba practicada apartándose de las reglas elementales del sistema procesal civil. Y ello poque a efectos de la prescripción y de la fecha del dies a quo, la sentencia da preferencia a los documentos privados, incumpliendo con ello lo señalado en el artículo 1227 del Código Civil, por encima de lo que se detalla en las escrituras públicas aportadas a los autos.

Y critica que la sentencia sólo da respuesta a la prescripción en relación a lo que es la vivienda pero no analiza la prescripción en relación a la caseta metálica de unos 5 m2 y la pérgola metálica

Se opone a la apelación la defensa de la recurrente y apelada. Considera que no hay error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO:Para una mayor claridad del debate expondremos los siguientes datos de los que partiremos para la resolución del debate:

1º.- En la escritura pública de declaración de obra nueva de 13 de septiembre de 2007 otorgada por el Notario de Inca D. Sebastián Antich Verdera obrante al número 2.444 de su protocolo a instancia de Dña. Carlota, Dña Guillerma D. Mario y Dña. Estefanía, propietarios por herencia de la finca inscrita en el Registro al tomo NUM001, Libro NUM002 de Santa Margarita, folio NUM003, finca nº NUM004. Declaran la ampliación de una obra en ella existente describiendo la vivienda de la siguiente forma:

EDIFICACION aislada en DIRECCION001 con destino a vivienda de superficie construida total de 120 m2. Junto a la edificación principal se encuentras otras edificaciones consistente en Almacén de 36 m2 con un porche adosado a su fachada longitudinal, abierto por tres de sus lados de superficie construida aproximada de 36 m2. Lindante por todos sus vientos como el terreno donde se halla construida.

2º.- En la escritura de dación en pago otorgada ante el Notario de Inca D. Sebastián Antich Verdera en fecha 4 de abril de 2013, obrante al número 338 de su protocolo, Dña. Guillerma. Dña. Estefanía y Dña. Carlota propietarias de la finca inscrita en el registro al tomo NUM001, Libro NUM002 de Santa Margarita Folio NUM005 y finca NUM004, en la que consta inscrita una edificación aislada de 120 m2, reconocieron tener una deuda con Dña Mariola por importe de 130.000 euros, y para satisfacerla otorgan esa escritura de dación en pago de dicha finca en favor de la Sra. Mariola. En esa escritura se describe la finca de la siguiente forma:

"Tierra secano e indivisible llamada DIRECCION002 en término de Santa margarita, (...)Sobre la misma existe una edificación aislada en DIRECCION001 con destino a vivienda, de superficie construida total de 120 mº. Junto a la edificación principal se encuentras otras edificaciones consistente en almacén de 36 m2, con un porche adosado a su fachada longitudinal; abierto por tres de sus lados de superficie construida aproximada de 36 m2.

3º.- el Celador municipal el 22 de febrero de 2018 detecta que en la DIRECCION000 del TM de Santa Margalida con referencia catastral NUM006 existen dos construcciones, y ambas, con el uso de vivienda. Una vivienda es de unos 56 m2 aproximadamente y consta de un cuarto de baño, un salón comedor cocina y un porche. La otra tiene una superficie de unos 120 m2 aproximadamente y consta de salón comedor cocina, tres habitaciones un cuarto de baño, poche y en un anexo un trastero con un aseo de unos 10 m2. Una de esas dos viviendas, anteriormente tenía uso de almacén de forma que en esa construcción se ejecutaron obras y se cambió su uso pasando a un uso residencial, todo ello, sin haber obtenido previamente las licencias correspondientes. Además, se observa que también hay instaladas una caseta metálica de 5m2 y una pérgola metálica de 5'50 m2 implantadas sin la correspondiente licencia.

4º.- El expediente de infracción urbanística se tramita por considerar que se ha cometido una infracción grave del artículo 163 de la LUIB por haberse cambiado el uso de la edificación de almacén a vivienda, y por la colocación de la pérgola y la caseta metálica sin licencia. Lo relativo a la ejecución de obras en relación a la vivienda que se amplió, se considera que está prescrito. En el expediente en el informe jurídico emitido el 14 de febrero de 2019, tras la formulación de alegaciones de la parte a la propuesta de resolución se indica que no se acredita ni la fecha del cambio de uso, ni la fecha de terminación de las obras de la caseta metálica y la pérgola.

5º.- En la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Santa Margalida celebrada el día 26 de febrero de 2019 se adoptó el Acuerdo que desestimó las alegaciones de la recurrente y se sancionó a la Sra. Mariola como autora de una infracción urbanística del artículo 167 de la LUIB en relación al artículo 183 de esa misma ley calificada como grave cometida en la DIRECCION000 de ese término municipal, consistente en el cambio de uso de almacén a vivienda (84 m2) instalación de caseta metálica de 5 m2 y pérgola metálica sin preceptiva licencia, imponiéndole una sanción de 147.243'23 euros, correspondiente al valor del 175% del valor de las obras ejecutadas.

Además se ordenó a la sancionada que presentara proyecto de restablecimiento de la legalidad infringida devolviendo la realidad al estado anterior, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria e imposición de hasta 12 multas coercitivas por un importe del 10% del valor de las obras, y en todo caso con un mínimo de 600 euros que se reiteraran con una periodicidad máxima de tres meses si se trata de las tres primeras y de dos meses si fueran las posteriores.

6º.- El 25 de abril de 2019 la Sra. Mariola interpuso recurso de reposición contra ese Acuerdo considerando que los hechos por los que resultaba sancionada no habían quedado acreditados ni probados, cuestionando la medición de los 84 m2 que se dicen construidos y denuncia que existe una vulneración formal en la medida que el órgano sancionador reproduce el texto propuesto por el órgano instructor considerando pues que es este el órgano que impone la sanción aunque formalmente el órgano sancionador sea la Junta de Gobierno. Considera que con ese actuar no hay separación funcional en la tramitación de ese tipo de procedimientos. Y nada se dice en torno a las posibles circunstancias atenuantes que pudieran concurrir en el supuesto.

7º.- El 6 de mayo de 2019 la Sra. Mariola presenta un contrato de arrendamiento suscrito el 1 de agosto de 2008 de la edificación cuyo uso ha mudado de almacén a uso residencial suscrito por Dña. Lucía y la Sra. Carlota por un importe de 750 euros mensuales.

8º.- El 13 de agosto de 2019 la Junta de Gobierno municipal desestima el recurso de reposición y confirma la sanción impuesta.

9º.- La recurrente aportó con su demanda los siguientes documentos:

a) contrato de arrendamiento fechado a 24 de abril de 2010 suscrito entre D. Felicisimo y Dña. Carlota en el que se dice se arrienda las dos viviendas, esto es, la vivienda principal y la casita con salón cocina comedor, baño y porche. El precio son 950 euros mensuales y una duración de seis meses.

b) Contrato de arrendamiento que incluye las dos viviendas fechado a 8 de noviembre de 2010 suscrito entre Dña. Manuela y Dña. Carlota con inicio el 1 de enero de 2011 y plazo de un año con posibilidad de prórroga, por precio de 800 mensuales. A partir del primer año el precio asciende a 1.000 euros mensuales y prorrogado el contrato será revisado anualmente en función del IPC

c) El Juzgado declaro impertinente la prueba testifical propuesta por la recurrente en la cual al considerarla innecesaria y entre los distintos testigos propuestos se solicitó el interrogatorio de Dña. Lucía que se dice fue arrendataria en Agosto de 2008 y cuyo contrato consta en el expediente administrativo. La recurrente consintió la impertinencia y no la recurrió.

d) La parte actora aportó una fotografía aérea realizada en abril de 2008 por la empresa Estop en la que aparece claramente una casita con techado y chimenea en la misma parcela donde aparece otra vivienda más amplia y piscina.

9º.- La sentencia da validez a los contratos de arrendamiento cuya fecha toma como fecha del dies a quo para el cómputo prescriptivo de ocho años con arreglo a lo señalado en el artículo 73 de la LDU en relación a la sanción impuesta por el cambio de uso.

TERCERO:En torno a la prescripción de la infracción de cambio de uso.

Esta Sala en sentencia nº 674/2001 de 22 de junio (PO 498/98 y 1844/98 acumulados), señaló:

TERCERO.LA PRESCRIPCIÓN.

Para determinar si la infracción (cambio de uso sin licencia) estaba o no prescrita, deberá analizarse la cuestión de si este uso indebido constituye una infracción de naturaleza «continuada» por cuanto en este caso, la prescripción no inicia su cómputo sino hasta la fecha en que cese la actividad o uso ilegal.

En este punto debe reiterarse una vez más que el objeto de la infracción no lo es la ejecución de obras de acomodación del trastero (colocación piezas de baño, tabiques interiores) sino la transformación de uso no autorizada.

La consideración de infracción continuada del cambio de uso sin licencia, ha sido reconocido por reiterada Jurisprudencia, como la SSTS de 10 Oct. 1988 y 15 Sep. 1989 y 6 Feb. 1991 . Esta última y para un caso idéntico señala:

«c) En tanto que se esté desarrollando un uso sin la preceptiva licencia es de plena aplicación el art. 184 del texto refundido que ya en su dicción literal contempla los actos de uso del suelo que se efectuasen sin licencia.

Y subrayando que por suelo ha de entenderse no solo el natural, la corteza terrestre, sino también el artificial creado por el hombre, es decir, la superficie construida (S 29 Sep. 1989) ha de señalarse, por un lado, que el plazo previsto en el art. 185 como límite temporal para el ejercicio de las potestades administrativas opera respecto de los actos de edificación pero no en el ámbito del uso, actividad continuada ( SS 10 Oct. 1988 y 15 Sep. 1989 ), y, por otro, que la licencia de primera utilización o cambio de uso, en lo que ahora importa, controla aspectos que exceden de la mera comprobación de que las obras se ajustan al proyecto para el que se obtuvo licencia, muy especialmente las cuestiones de seguridad (art. 21.2A) Rgto de servicios de las Corporaciones locales).»

Así pues, en atención a que la infracción de cambio ilegal de uso es de naturaleza continuada porque no se agota en el momento de cambiarse por primera vez el uso, sino que se mantiene durante todo el tiempo en que se continúa haciendo un uso ilegal de la edificación, el plazo de prescripción no se iniciaría sino a partir del momento en que cesase el uso ilegal.

Para el caso que nos ocupa y durante el tiempo en que la infracción estuvo sujeta a Reglamento de Disciplina Urbanística, le era de aplicación el art. 92.2º del mismo que expresamente prevenía que «2. En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma.»

A partir de la entrada en vigor de la Ley CAIB 10/1900 de Disciplina Urbanística, su art. 73 no establece previsión para la prescripción de infracciones consistentes en cambio 0 modificación de uso previsto, solo hace previsión respeto deja prescripción de infracciones que consistan en actos de edificación - y que ya se ha repetido que no es nuestro caso-- No obstante, ello no puede entenderse en el sentido de que las infracciones por cambio de uso de la edificación no prescriben nunca, sino por analogía debe entenderse que también prescriben por el transcurso del plazo de los 8 años, pero eso sí, computados desde la fecha del cese del uso ilegal al tratarse de infracción continuada.

Es evidente por lo tanto que en nuestro caso no había prescrito la infracción cuando se inició el expediente de disciplina urbanística, como lo prueba que al tiempo de incoarse se mantenía el uso ilegal.

Sin embargo, en la Disposición Transitoria 10ª de la LUIB se dice:

Disposición transitoria décima. Régimen transitorio de la infracción consistente en el uso de las edificaciones, construcciones o instalaciones sin título habilitante.

1. El carácter permanente de la infracción urbanística consistente en el uso o el cambio de uso de las edificaciones, construcciones o instalaciones sin disponer del preceptivo título urbanístico que lo habilite no podrá aplicarse con carácter retroactivo a la entrada en vigor de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, por lo que el carácter permanente se aplicará únicamente a los usos clandestinos que se hayan iniciado a partir de la entrada en vigor de la mencionada ley.

2. A los únicos efectos del apartado anterior, se considerará que también se inicia un nuevo uso cuando se produzca un cambio de uso de la edificación, construcción o instalación, y se considerará infracción por cambio de uso, entre otros, dar de alta a la edificación como vivienda destinada a estancias turísticas de acuerdo con la normativa turística sin que la vivienda disponga del preceptivo título urbanístico que habilite para su uso. Si el uso previo al cambio no dispone del título urbanístico que lo habilite, el cambio de uso provocará la pérdida definitiva del uso previo, de manera que no se podrá volver a ejercer si no se solicita y se obtiene el título urbanístico que lo habilite, de acuerdo con la normativa aplicable a la solicitud.

Con arreglo a la Disposición Transitoria transcrita no es posible atribuir el carácter de infracción permanente al cambio de uso a situaciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUS. Así las cosas, y visto el mandato establecido en la ley 12/2017 respecto a situaciones de cambio de uso que hubieran tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 2/2014 de 25 de marzo, que entró en vigor el 29 de mayo de 2014, a efectos de determinar la prescripción de esa infracción de cambio de uso, es necesario fijar una fecha anterior al 29 de mayo de 2014, en la que pueda apreciarse la existencia de cambio de uso no autorizado, momento a partir de la cual se iniciará el cómputo del plazo prescriptivo establecido en el artículo 73 de la LDU, que no es otro que el de ocho años.

Por lo tanto, la parte actora tiene que probar para el éxito de la prescripción de esa infracción la fecha que permite inferir la existencia de cambio de uso, así como el transcurso del plazo de ocho años contado a partir de esa fecha.

En cuanto al primer punto, esto es, la fecha de inicio del dies a quo del cómputo prescriptivo, de las escrituras públicas que hemos detallado reflejan en su contenido que en la finca había una vivienda principal y un almacén de 120 metros y 36 m2 respectivamente. Esos documentos hacen fe de la fecha con arreglo al artículo 1.218 del Código Civil. Por lo tanto en la escritura de 4 de abril de 2013 que es la posterior de las dos aportadas los otorgantes no describen que el almacén tuviera un uso de vivienda.

Frente a las fechas de esos dos documentos públicos la actora aporta unos contratos de arrendamiento privados que están fechados, el más antiguo el 1 de agosto de 2008 y los posteriores en abril y en noviembre de 2010, en los que se alquilan las dos viviendas obrantes en la parcela, de forma que el almacén está transformado en vivienda. Y por ello la Juzgadora toma como fecha del cómputo las fechas de esos contratos concluyendo que ha operado la prescripción.

El apelante señala que ese proceder infringe lo señalado en el artículo 1227 del Código Civil. La valoración de la prueba debe hacerse desde una conjunción global de lo actuado en el debate. Y no exclusivamente de forma particularizada. Sin perjuicio de que es cierto que las reglas son las establecidas en el artículo 1.227 del Código Civil, no lo es menos que si un documento privado del contexto de la prueba realizada se desprende la realidad del contenido, puede esa fecha surtir efectos. Por otro lado no hemos de olvidar que los documentos públicos con arreglo al artículo 1.218 solamente hacen fe de la fecha y del hecho que los motiva, pero no de su contenido. Por lo tanto las manifestaciones vertidas en esos documentos también deben seguir la misma pauta a la hora de valorar la prueba, de forma que si del contexto del resto de pruebas se desprende que lo manifestado no es cierto, no por tener constancia en documento público debe prevalecer sobre lo que se desprende de la valoración de la prueba.

Así las cosas, tenemos por un lado las manifestaciones de que en las fechas indicadas, había una vivienda y un almacén. Por otro tenemos unos documentos privados consistentes en unos contratos arrendaticios que se dice que se alquilan dos viviendas, que no una vivienda y un almacén. Tenemos también una fotografía aérea realizada en abril de 2008 en donde aparece una construcción que es más una vivienda que un almacén.

De todo ello la Sala concluye que efectivamente la propiedad alquiló dos viviendas tal y como señalan los contratos arrendaticios de forma que esos documentos sí justifican que en esas fechas el cambio de uso ya se había realizado.

Por lo tanto concuerda la conclusión a la que llega la Juez de instancia. Siendo el contrato arrendaticio más antiguo de 1 de agosto de 2008 y por lo tanto de fecha posterior a la fotografía aérea aportada a los autos que es de abril de 2008 en donde ya aparece una construcción semejante a una vivienda de pequeñas dimensiones, tomaremos como fecha de referencia para el cómputo del dies a quo la fecha de ese contrato arrendaticio.

Como sea que el informe del celador que da inicio al expediente es de 22 de febrero de 2018, a esa fecha, había ya transcurrido el plazo de ocho años de que disponía la Administración para perseguir la conducta infractora del cambio de uso no autorizado.

Por lo tanto, la Sala concuerda la operatividad de la prescripción en lo que afecta a la infracción del cambio de uso por la que ha sido sancionada la recurrente.

CUARTO:Debemos ahora examinar si esa prescripción alcanza también al resto de infracciones detectadas, esto es, a la colocación de una caseta metálica de 5 m2 y de una pérgola metálica. Porque es cierta la queja de la apelación que la sentencia se centra exclusivamente en lo que constituye la infracción del cambio de uso, y nada examina en torno a la prescripción en relación a estos dos elementos por los cuales también ha sido sancionada la recurrente y apelada.

Ciertamente la carga probatoria de cuándo fueron ejecutadas esas dos instalaciones corresponde a la parte actora que es quien alega la prescripción de la acción. Y lo cierto es que no hay prueba alguna que acredite la fecha de terminación de las obras para su implantación en la parcela de autos. Por ello la falta de justificación de la total terminación de las obras perjudica a la parte actora y sobre esas dos infracciones no opera la prescripción.

QUINTO:Sentado que la infracción debe mantenerse en relación a esas dos conductas infractoras el servicio técnico de la Administración municipal las valoró en 3.009'76 euros la caseta metálica y 1.782'70 euros la pérgola.

Discrepó la recurrente de esa valoración aportando al expediente administrativo publicidad en la que se refleja para la caseta un precio de 209 euros y 1099 euros y para la pérgola un precio de 1.299'38 euros. Pero el Ayuntamiento mantuvo su valoración.

El Ayuntamiento consideró que esa conducta venía tipificada en el artículo 167-2 de la LUIB a cuyo tenor 2. La realización de las obras de construcción, de edificación, de instalación y de movimientos de tierras en suelo rústico no protegido sin el título administrativo habilitante se sancionará con multa del 100 al 250 % del valor de las obras.Y sancionó a la recurrente en un 175% del valor de las obras.

La Sala considera que la valoración realizada por la Administración no ha sido desvirtuada por la recurrente durante el debate a quien incumbía esa carga probatoria, motivo por el cual mantenemos la sanción impuesta para esas dos instalaciones en el 175% de su valor.

Llegados a este punto cumple estimar parcialmente la apelación. Revocamos la sentencia de instancia que estimó íntegramente el recurso contencioso. Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Dña. Mariola y anulamos el acto impugnado únicamente en lo relativo a la sanción impuesta por el cambio de uso, y desestimamos el recurso contencioso en cuanto al resto de pretensiones en él ejercitadas.

SEXTO:En materia de costas la estimación de la apelación determina que no hagamos imposición de costas en esta alzada. Y tampoco haremos pronunciamiento de las devengadas en la instancia al estimar parcialmente el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO:La sentencia de instancia ha estimado el recurso interpuesto por Dña. Mariola contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santa Margalida adoptado el 13 de agosto de 2019 que desestima la reposición interpuesta contra el Acuerdo de esa Junta de Gobierno de 26 de febrero de 2019 dictados en el expediente de infracción urbanística seguido en ese Ayuntamiento contra la Sra. Mariola imponiéndole una sanción de multa y el restablecimiento de la realidad física alterada consistente en el cambio de uso de almacén agrícola a vivienda de unos 84 m2 instalación de una caseta metálica de unos 5 m2 y pérgola metálica sin licencia municipal en el DIRECCION000.

La sentencia analiza en primer lugar la prescripción de la infracción que en el debate se alegó. Explica que la recurrente adquirió la finca por dación en pago en fecha 4 de abril de 2013 y que no ha realizado ninguna construcción ni cambio de uso de los edificios que en la finca se encontraban edificados. Y por tanto considera probado por los contratos de arrendamiento aportados que en la finca se encontraban dos construcciones, una vivienda principal y una casita (almacén) que se usaba de vivienda.

Considera que la Ley aplicable more témporis es la ley 10/1990 ya que en el año 2010 ya estaban levantadas tales construcciones. En consecuencia y de los contratos de arrendamiento considera probado que desde el año 2010 ya se había producido un cambio de uso de la construcción que originariamente era un almacén, habiéndose convertido en una vivienda y por lo tanto con un uso residencial. Y a continuación la sentencia indica:

Por tanto, el cambio de uso ya se había producido en el año 2010, y en consecuencia es de aplicación la Ley 10/1990 de DU, que establecía en su art. 73 que, "1. Las infracciones urbanísticas consistentes en actos de edificación sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ésta prescribirán a los ocho años desde su finalización total. Se entenderá totalmente acabada la obra cuando así se acredite fehacientemente, por cualquier medio de prueba, habiendo de correr, en todo caso, la carga de ésta para quien la alega. 2. Las parcelaciones urbanísticas ilegales tendrán carácter de actividad continuada. El plazo de prescripción de la infracción será de ocho años. La fecha inicial del cómputo de prescripción será la de finalización de la actividad o la del último acto en que se consume la infracción."

Si bien es cierto, que con relación a las infracciones consistentes en cambios de uso se venía aplicando el criterio jurisprudencial de que se debía entender que el plazo de prescripción se iniciaba en el momento en que se cesaba en el uso ilegal, lo cierto es que esta jurisprudencia, aplicable mientras se mantuvo en vigor la citada ley, no puede ser de aplicación teniendo en cuenta la Disposición Transitoria de la Ley 12/2017 de Urbanismo de las Islas Baleares, ya que expresamente establece que "1. El carácter permanente de la infracción urbanística consistente en el uso o el cambio de uso de las edificaciones, construcciones o instalaciones sin disponer del preceptivo título urbanístico que lo habilite no podrá aplicarse con carácter retroactivo a la entrada en vigor de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, por lo que el carácter permanente se aplicará únicamente a los usos clandestinos que se hayan iniciado a partir de la entrada en vigor de la mencionada ley". Por lo expuesto, habiéndose iniciado el cambio de uso con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUS, debe apreciarse la prescripción.

Disconforme el Ayuntamiento de Santa Margarita se alza en apelación y explica que si bien la dicción literal del acuerdo adoptado por la Junta de gobierno Local el 17 de julio de 2018 de inicio del expediente fue por la edificación de dos viviendas y edificaciones anexas, lo cierto es que los servicios técnicos municipales valoraron únicamente las obras realizadas para el cambio de uso del almacén agrícola a vivienda y las edificaciones anexas, por lo que la resolución impugnada no se refiere a la infracción consistente en la construcción de la vivienda unifamiliar de unos 120 m2 puesto que esta habría prescrito, sino al cambio de uso de un almacén agrícola.

Por ello la propuesta de resolución dictada por el Instructor del expediente de fecha 27 de diciembre de 2018 acotó la infracción en el cambio de uso de almacén en 84 m2, instalación de caseta metálica de unos 5 m2 y pérgola metálica sin título urbanístico habilitante en suelo rústico del TM de Santa Margalida y el cómputo prescriptivo quedó interrumpido por Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno local adoptado el 17 de julio de 2018.

Considera el apelante que la sentencia yerra en la valoración de la prueba practicada apartándose de las reglas elementales del sistema procesal civil. Y ello poque a efectos de la prescripción y de la fecha del dies a quo, la sentencia da preferencia a los documentos privados, incumpliendo con ello lo señalado en el artículo 1227 del Código Civil, por encima de lo que se detalla en las escrituras públicas aportadas a los autos.

Y critica que la sentencia sólo da respuesta a la prescripción en relación a lo que es la vivienda pero no analiza la prescripción en relación a la caseta metálica de unos 5 m2 y la pérgola metálica

Se opone a la apelación la defensa de la recurrente y apelada. Considera que no hay error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO:Para una mayor claridad del debate expondremos los siguientes datos de los que partiremos para la resolución del debate:

1º.- En la escritura pública de declaración de obra nueva de 13 de septiembre de 2007 otorgada por el Notario de Inca D. Sebastián Antich Verdera obrante al número 2.444 de su protocolo a instancia de Dña. Carlota, Dña Guillerma D. Mario y Dña. Estefanía, propietarios por herencia de la finca inscrita en el Registro al tomo NUM001, Libro NUM002 de Santa Margarita, folio NUM003, finca nº NUM004. Declaran la ampliación de una obra en ella existente describiendo la vivienda de la siguiente forma:

EDIFICACION aislada en DIRECCION001 con destino a vivienda de superficie construida total de 120 m2. Junto a la edificación principal se encuentras otras edificaciones consistente en Almacén de 36 m2 con un porche adosado a su fachada longitudinal, abierto por tres de sus lados de superficie construida aproximada de 36 m2. Lindante por todos sus vientos como el terreno donde se halla construida.

2º.- En la escritura de dación en pago otorgada ante el Notario de Inca D. Sebastián Antich Verdera en fecha 4 de abril de 2013, obrante al número 338 de su protocolo, Dña. Guillerma. Dña. Estefanía y Dña. Carlota propietarias de la finca inscrita en el registro al tomo NUM001, Libro NUM002 de Santa Margarita Folio NUM005 y finca NUM004, en la que consta inscrita una edificación aislada de 120 m2, reconocieron tener una deuda con Dña Mariola por importe de 130.000 euros, y para satisfacerla otorgan esa escritura de dación en pago de dicha finca en favor de la Sra. Mariola. En esa escritura se describe la finca de la siguiente forma:

"Tierra secano e indivisible llamada DIRECCION002 en término de Santa margarita, (...)Sobre la misma existe una edificación aislada en DIRECCION001 con destino a vivienda, de superficie construida total de 120 mº. Junto a la edificación principal se encuentras otras edificaciones consistente en almacén de 36 m2, con un porche adosado a su fachada longitudinal; abierto por tres de sus lados de superficie construida aproximada de 36 m2.

3º.- el Celador municipal el 22 de febrero de 2018 detecta que en la DIRECCION000 del TM de Santa Margalida con referencia catastral NUM006 existen dos construcciones, y ambas, con el uso de vivienda. Una vivienda es de unos 56 m2 aproximadamente y consta de un cuarto de baño, un salón comedor cocina y un porche. La otra tiene una superficie de unos 120 m2 aproximadamente y consta de salón comedor cocina, tres habitaciones un cuarto de baño, poche y en un anexo un trastero con un aseo de unos 10 m2. Una de esas dos viviendas, anteriormente tenía uso de almacén de forma que en esa construcción se ejecutaron obras y se cambió su uso pasando a un uso residencial, todo ello, sin haber obtenido previamente las licencias correspondientes. Además, se observa que también hay instaladas una caseta metálica de 5m2 y una pérgola metálica de 5'50 m2 implantadas sin la correspondiente licencia.

4º.- El expediente de infracción urbanística se tramita por considerar que se ha cometido una infracción grave del artículo 163 de la LUIB por haberse cambiado el uso de la edificación de almacén a vivienda, y por la colocación de la pérgola y la caseta metálica sin licencia. Lo relativo a la ejecución de obras en relación a la vivienda que se amplió, se considera que está prescrito. En el expediente en el informe jurídico emitido el 14 de febrero de 2019, tras la formulación de alegaciones de la parte a la propuesta de resolución se indica que no se acredita ni la fecha del cambio de uso, ni la fecha de terminación de las obras de la caseta metálica y la pérgola.

5º.- En la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Santa Margalida celebrada el día 26 de febrero de 2019 se adoptó el Acuerdo que desestimó las alegaciones de la recurrente y se sancionó a la Sra. Mariola como autora de una infracción urbanística del artículo 167 de la LUIB en relación al artículo 183 de esa misma ley calificada como grave cometida en la DIRECCION000 de ese término municipal, consistente en el cambio de uso de almacén a vivienda (84 m2) instalación de caseta metálica de 5 m2 y pérgola metálica sin preceptiva licencia, imponiéndole una sanción de 147.243'23 euros, correspondiente al valor del 175% del valor de las obras ejecutadas.

Además se ordenó a la sancionada que presentara proyecto de restablecimiento de la legalidad infringida devolviendo la realidad al estado anterior, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria e imposición de hasta 12 multas coercitivas por un importe del 10% del valor de las obras, y en todo caso con un mínimo de 600 euros que se reiteraran con una periodicidad máxima de tres meses si se trata de las tres primeras y de dos meses si fueran las posteriores.

6º.- El 25 de abril de 2019 la Sra. Mariola interpuso recurso de reposición contra ese Acuerdo considerando que los hechos por los que resultaba sancionada no habían quedado acreditados ni probados, cuestionando la medición de los 84 m2 que se dicen construidos y denuncia que existe una vulneración formal en la medida que el órgano sancionador reproduce el texto propuesto por el órgano instructor considerando pues que es este el órgano que impone la sanción aunque formalmente el órgano sancionador sea la Junta de Gobierno. Considera que con ese actuar no hay separación funcional en la tramitación de ese tipo de procedimientos. Y nada se dice en torno a las posibles circunstancias atenuantes que pudieran concurrir en el supuesto.

7º.- El 6 de mayo de 2019 la Sra. Mariola presenta un contrato de arrendamiento suscrito el 1 de agosto de 2008 de la edificación cuyo uso ha mudado de almacén a uso residencial suscrito por Dña. Lucía y la Sra. Carlota por un importe de 750 euros mensuales.

8º.- El 13 de agosto de 2019 la Junta de Gobierno municipal desestima el recurso de reposición y confirma la sanción impuesta.

9º.- La recurrente aportó con su demanda los siguientes documentos:

a) contrato de arrendamiento fechado a 24 de abril de 2010 suscrito entre D. Felicisimo y Dña. Carlota en el que se dice se arrienda las dos viviendas, esto es, la vivienda principal y la casita con salón cocina comedor, baño y porche. El precio son 950 euros mensuales y una duración de seis meses.

b) Contrato de arrendamiento que incluye las dos viviendas fechado a 8 de noviembre de 2010 suscrito entre Dña. Manuela y Dña. Carlota con inicio el 1 de enero de 2011 y plazo de un año con posibilidad de prórroga, por precio de 800 mensuales. A partir del primer año el precio asciende a 1.000 euros mensuales y prorrogado el contrato será revisado anualmente en función del IPC

c) El Juzgado declaro impertinente la prueba testifical propuesta por la recurrente en la cual al considerarla innecesaria y entre los distintos testigos propuestos se solicitó el interrogatorio de Dña. Lucía que se dice fue arrendataria en Agosto de 2008 y cuyo contrato consta en el expediente administrativo. La recurrente consintió la impertinencia y no la recurrió.

d) La parte actora aportó una fotografía aérea realizada en abril de 2008 por la empresa Estop en la que aparece claramente una casita con techado y chimenea en la misma parcela donde aparece otra vivienda más amplia y piscina.

9º.- La sentencia da validez a los contratos de arrendamiento cuya fecha toma como fecha del dies a quo para el cómputo prescriptivo de ocho años con arreglo a lo señalado en el artículo 73 de la LDU en relación a la sanción impuesta por el cambio de uso.

TERCERO:En torno a la prescripción de la infracción de cambio de uso.

Esta Sala en sentencia nº 674/2001 de 22 de junio (PO 498/98 y 1844/98 acumulados), señaló:

TERCERO.LA PRESCRIPCIÓN.

Para determinar si la infracción (cambio de uso sin licencia) estaba o no prescrita, deberá analizarse la cuestión de si este uso indebido constituye una infracción de naturaleza «continuada» por cuanto en este caso, la prescripción no inicia su cómputo sino hasta la fecha en que cese la actividad o uso ilegal.

En este punto debe reiterarse una vez más que el objeto de la infracción no lo es la ejecución de obras de acomodación del trastero (colocación piezas de baño, tabiques interiores) sino la transformación de uso no autorizada.

La consideración de infracción continuada del cambio de uso sin licencia, ha sido reconocido por reiterada Jurisprudencia, como la SSTS de 10 Oct. 1988 y 15 Sep. 1989 y 6 Feb. 1991 . Esta última y para un caso idéntico señala:

«c) En tanto que se esté desarrollando un uso sin la preceptiva licencia es de plena aplicación el art. 184 del texto refundido que ya en su dicción literal contempla los actos de uso del suelo que se efectuasen sin licencia.

Y subrayando que por suelo ha de entenderse no solo el natural, la corteza terrestre, sino también el artificial creado por el hombre, es decir, la superficie construida (S 29 Sep. 1989) ha de señalarse, por un lado, que el plazo previsto en el art. 185 como límite temporal para el ejercicio de las potestades administrativas opera respecto de los actos de edificación pero no en el ámbito del uso, actividad continuada ( SS 10 Oct. 1988 y 15 Sep. 1989 ), y, por otro, que la licencia de primera utilización o cambio de uso, en lo que ahora importa, controla aspectos que exceden de la mera comprobación de que las obras se ajustan al proyecto para el que se obtuvo licencia, muy especialmente las cuestiones de seguridad (art. 21.2A) Rgto de servicios de las Corporaciones locales).»

Así pues, en atención a que la infracción de cambio ilegal de uso es de naturaleza continuada porque no se agota en el momento de cambiarse por primera vez el uso, sino que se mantiene durante todo el tiempo en que se continúa haciendo un uso ilegal de la edificación, el plazo de prescripción no se iniciaría sino a partir del momento en que cesase el uso ilegal.

Para el caso que nos ocupa y durante el tiempo en que la infracción estuvo sujeta a Reglamento de Disciplina Urbanística, le era de aplicación el art. 92.2º del mismo que expresamente prevenía que «2. En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma.»

A partir de la entrada en vigor de la Ley CAIB 10/1900 de Disciplina Urbanística, su art. 73 no establece previsión para la prescripción de infracciones consistentes en cambio 0 modificación de uso previsto, solo hace previsión respeto deja prescripción de infracciones que consistan en actos de edificación - y que ya se ha repetido que no es nuestro caso-- No obstante, ello no puede entenderse en el sentido de que las infracciones por cambio de uso de la edificación no prescriben nunca, sino por analogía debe entenderse que también prescriben por el transcurso del plazo de los 8 años, pero eso sí, computados desde la fecha del cese del uso ilegal al tratarse de infracción continuada.

Es evidente por lo tanto que en nuestro caso no había prescrito la infracción cuando se inició el expediente de disciplina urbanística, como lo prueba que al tiempo de incoarse se mantenía el uso ilegal.

Sin embargo, en la Disposición Transitoria 10ª de la LUIB se dice:

Disposición transitoria décima. Régimen transitorio de la infracción consistente en el uso de las edificaciones, construcciones o instalaciones sin título habilitante.

1. El carácter permanente de la infracción urbanística consistente en el uso o el cambio de uso de las edificaciones, construcciones o instalaciones sin disponer del preceptivo título urbanístico que lo habilite no podrá aplicarse con carácter retroactivo a la entrada en vigor de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, por lo que el carácter permanente se aplicará únicamente a los usos clandestinos que se hayan iniciado a partir de la entrada en vigor de la mencionada ley.

2. A los únicos efectos del apartado anterior, se considerará que también se inicia un nuevo uso cuando se produzca un cambio de uso de la edificación, construcción o instalación, y se considerará infracción por cambio de uso, entre otros, dar de alta a la edificación como vivienda destinada a estancias turísticas de acuerdo con la normativa turística sin que la vivienda disponga del preceptivo título urbanístico que habilite para su uso. Si el uso previo al cambio no dispone del título urbanístico que lo habilite, el cambio de uso provocará la pérdida definitiva del uso previo, de manera que no se podrá volver a ejercer si no se solicita y se obtiene el título urbanístico que lo habilite, de acuerdo con la normativa aplicable a la solicitud.

Con arreglo a la Disposición Transitoria transcrita no es posible atribuir el carácter de infracción permanente al cambio de uso a situaciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUS. Así las cosas, y visto el mandato establecido en la ley 12/2017 respecto a situaciones de cambio de uso que hubieran tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 2/2014 de 25 de marzo, que entró en vigor el 29 de mayo de 2014, a efectos de determinar la prescripción de esa infracción de cambio de uso, es necesario fijar una fecha anterior al 29 de mayo de 2014, en la que pueda apreciarse la existencia de cambio de uso no autorizado, momento a partir de la cual se iniciará el cómputo del plazo prescriptivo establecido en el artículo 73 de la LDU, que no es otro que el de ocho años.

Por lo tanto, la parte actora tiene que probar para el éxito de la prescripción de esa infracción la fecha que permite inferir la existencia de cambio de uso, así como el transcurso del plazo de ocho años contado a partir de esa fecha.

En cuanto al primer punto, esto es, la fecha de inicio del dies a quo del cómputo prescriptivo, de las escrituras públicas que hemos detallado reflejan en su contenido que en la finca había una vivienda principal y un almacén de 120 metros y 36 m2 respectivamente. Esos documentos hacen fe de la fecha con arreglo al artículo 1.218 del Código Civil. Por lo tanto en la escritura de 4 de abril de 2013 que es la posterior de las dos aportadas los otorgantes no describen que el almacén tuviera un uso de vivienda.

Frente a las fechas de esos dos documentos públicos la actora aporta unos contratos de arrendamiento privados que están fechados, el más antiguo el 1 de agosto de 2008 y los posteriores en abril y en noviembre de 2010, en los que se alquilan las dos viviendas obrantes en la parcela, de forma que el almacén está transformado en vivienda. Y por ello la Juzgadora toma como fecha del cómputo las fechas de esos contratos concluyendo que ha operado la prescripción.

El apelante señala que ese proceder infringe lo señalado en el artículo 1227 del Código Civil. La valoración de la prueba debe hacerse desde una conjunción global de lo actuado en el debate. Y no exclusivamente de forma particularizada. Sin perjuicio de que es cierto que las reglas son las establecidas en el artículo 1.227 del Código Civil, no lo es menos que si un documento privado del contexto de la prueba realizada se desprende la realidad del contenido, puede esa fecha surtir efectos. Por otro lado no hemos de olvidar que los documentos públicos con arreglo al artículo 1.218 solamente hacen fe de la fecha y del hecho que los motiva, pero no de su contenido. Por lo tanto las manifestaciones vertidas en esos documentos también deben seguir la misma pauta a la hora de valorar la prueba, de forma que si del contexto del resto de pruebas se desprende que lo manifestado no es cierto, no por tener constancia en documento público debe prevalecer sobre lo que se desprende de la valoración de la prueba.

Así las cosas, tenemos por un lado las manifestaciones de que en las fechas indicadas, había una vivienda y un almacén. Por otro tenemos unos documentos privados consistentes en unos contratos arrendaticios que se dice que se alquilan dos viviendas, que no una vivienda y un almacén. Tenemos también una fotografía aérea realizada en abril de 2008 en donde aparece una construcción que es más una vivienda que un almacén.

De todo ello la Sala concluye que efectivamente la propiedad alquiló dos viviendas tal y como señalan los contratos arrendaticios de forma que esos documentos sí justifican que en esas fechas el cambio de uso ya se había realizado.

Por lo tanto concuerda la conclusión a la que llega la Juez de instancia. Siendo el contrato arrendaticio más antiguo de 1 de agosto de 2008 y por lo tanto de fecha posterior a la fotografía aérea aportada a los autos que es de abril de 2008 en donde ya aparece una construcción semejante a una vivienda de pequeñas dimensiones, tomaremos como fecha de referencia para el cómputo del dies a quo la fecha de ese contrato arrendaticio.

Como sea que el informe del celador que da inicio al expediente es de 22 de febrero de 2018, a esa fecha, había ya transcurrido el plazo de ocho años de que disponía la Administración para perseguir la conducta infractora del cambio de uso no autorizado.

Por lo tanto, la Sala concuerda la operatividad de la prescripción en lo que afecta a la infracción del cambio de uso por la que ha sido sancionada la recurrente.

CUARTO:Debemos ahora examinar si esa prescripción alcanza también al resto de infracciones detectadas, esto es, a la colocación de una caseta metálica de 5 m2 y de una pérgola metálica. Porque es cierta la queja de la apelación que la sentencia se centra exclusivamente en lo que constituye la infracción del cambio de uso, y nada examina en torno a la prescripción en relación a estos dos elementos por los cuales también ha sido sancionada la recurrente y apelada.

Ciertamente la carga probatoria de cuándo fueron ejecutadas esas dos instalaciones corresponde a la parte actora que es quien alega la prescripción de la acción. Y lo cierto es que no hay prueba alguna que acredite la fecha de terminación de las obras para su implantación en la parcela de autos. Por ello la falta de justificación de la total terminación de las obras perjudica a la parte actora y sobre esas dos infracciones no opera la prescripción.

QUINTO:Sentado que la infracción debe mantenerse en relación a esas dos conductas infractoras el servicio técnico de la Administración municipal las valoró en 3.009'76 euros la caseta metálica y 1.782'70 euros la pérgola.

Discrepó la recurrente de esa valoración aportando al expediente administrativo publicidad en la que se refleja para la caseta un precio de 209 euros y 1099 euros y para la pérgola un precio de 1.299'38 euros. Pero el Ayuntamiento mantuvo su valoración.

El Ayuntamiento consideró que esa conducta venía tipificada en el artículo 167-2 de la LUIB a cuyo tenor 2. La realización de las obras de construcción, de edificación, de instalación y de movimientos de tierras en suelo rústico no protegido sin el título administrativo habilitante se sancionará con multa del 100 al 250 % del valor de las obras.Y sancionó a la recurrente en un 175% del valor de las obras.

La Sala considera que la valoración realizada por la Administración no ha sido desvirtuada por la recurrente durante el debate a quien incumbía esa carga probatoria, motivo por el cual mantenemos la sanción impuesta para esas dos instalaciones en el 175% de su valor.

Llegados a este punto cumple estimar parcialmente la apelación. Revocamos la sentencia de instancia que estimó íntegramente el recurso contencioso. Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Dña. Mariola y anulamos el acto impugnado únicamente en lo relativo a la sanción impuesta por el cambio de uso, y desestimamos el recurso contencioso en cuanto al resto de pretensiones en él ejercitadas.

SEXTO:En materia de costas la estimación de la apelación determina que no hagamos imposición de costas en esta alzada. Y tampoco haremos pronunciamiento de las devengadas en la instancia al estimar parcialmente el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO:La sentencia de instancia ha estimado el recurso interpuesto por Dña. Mariola contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santa Margalida adoptado el 13 de agosto de 2019 que desestima la reposición interpuesta contra el Acuerdo de esa Junta de Gobierno de 26 de febrero de 2019 dictados en el expediente de infracción urbanística seguido en ese Ayuntamiento contra la Sra. Mariola imponiéndole una sanción de multa y el restablecimiento de la realidad física alterada consistente en el cambio de uso de almacén agrícola a vivienda de unos 84 m2 instalación de una caseta metálica de unos 5 m2 y pérgola metálica sin licencia municipal en el DIRECCION000.

La sentencia analiza en primer lugar la prescripción de la infracción que en el debate se alegó. Explica que la recurrente adquirió la finca por dación en pago en fecha 4 de abril de 2013 y que no ha realizado ninguna construcción ni cambio de uso de los edificios que en la finca se encontraban edificados. Y por tanto considera probado por los contratos de arrendamiento aportados que en la finca se encontraban dos construcciones, una vivienda principal y una casita (almacén) que se usaba de vivienda.

Considera que la Ley aplicable more témporis es la ley 10/1990 ya que en el año 2010 ya estaban levantadas tales construcciones. En consecuencia y de los contratos de arrendamiento considera probado que desde el año 2010 ya se había producido un cambio de uso de la construcción que originariamente era un almacén, habiéndose convertido en una vivienda y por lo tanto con un uso residencial. Y a continuación la sentencia indica:

Por tanto, el cambio de uso ya se había producido en el año 2010, y en consecuencia es de aplicación la Ley 10/1990 de DU, que establecía en su art. 73 que, "1. Las infracciones urbanísticas consistentes en actos de edificación sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ésta prescribirán a los ocho años desde su finalización total. Se entenderá totalmente acabada la obra cuando así se acredite fehacientemente, por cualquier medio de prueba, habiendo de correr, en todo caso, la carga de ésta para quien la alega. 2. Las parcelaciones urbanísticas ilegales tendrán carácter de actividad continuada. El plazo de prescripción de la infracción será de ocho años. La fecha inicial del cómputo de prescripción será la de finalización de la actividad o la del último acto en que se consume la infracción."

Si bien es cierto, que con relación a las infracciones consistentes en cambios de uso se venía aplicando el criterio jurisprudencial de que se debía entender que el plazo de prescripción se iniciaba en el momento en que se cesaba en el uso ilegal, lo cierto es que esta jurisprudencia, aplicable mientras se mantuvo en vigor la citada ley, no puede ser de aplicación teniendo en cuenta la Disposición Transitoria de la Ley 12/2017 de Urbanismo de las Islas Baleares, ya que expresamente establece que "1. El carácter permanente de la infracción urbanística consistente en el uso o el cambio de uso de las edificaciones, construcciones o instalaciones sin disponer del preceptivo título urbanístico que lo habilite no podrá aplicarse con carácter retroactivo a la entrada en vigor de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, por lo que el carácter permanente se aplicará únicamente a los usos clandestinos que se hayan iniciado a partir de la entrada en vigor de la mencionada ley". Por lo expuesto, habiéndose iniciado el cambio de uso con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUS, debe apreciarse la prescripción.

Disconforme el Ayuntamiento de Santa Margarita se alza en apelación y explica que si bien la dicción literal del acuerdo adoptado por la Junta de gobierno Local el 17 de julio de 2018 de inicio del expediente fue por la edificación de dos viviendas y edificaciones anexas, lo cierto es que los servicios técnicos municipales valoraron únicamente las obras realizadas para el cambio de uso del almacén agrícola a vivienda y las edificaciones anexas, por lo que la resolución impugnada no se refiere a la infracción consistente en la construcción de la vivienda unifamiliar de unos 120 m2 puesto que esta habría prescrito, sino al cambio de uso de un almacén agrícola.

Por ello la propuesta de resolución dictada por el Instructor del expediente de fecha 27 de diciembre de 2018 acotó la infracción en el cambio de uso de almacén en 84 m2, instalación de caseta metálica de unos 5 m2 y pérgola metálica sin título urbanístico habilitante en suelo rústico del TM de Santa Margalida y el cómputo prescriptivo quedó interrumpido por Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno local adoptado el 17 de julio de 2018.

Considera el apelante que la sentencia yerra en la valoración de la prueba practicada apartándose de las reglas elementales del sistema procesal civil. Y ello poque a efectos de la prescripción y de la fecha del dies a quo, la sentencia da preferencia a los documentos privados, incumpliendo con ello lo señalado en el artículo 1227 del Código Civil, por encima de lo que se detalla en las escrituras públicas aportadas a los autos.

Y critica que la sentencia sólo da respuesta a la prescripción en relación a lo que es la vivienda pero no analiza la prescripción en relación a la caseta metálica de unos 5 m2 y la pérgola metálica

Se opone a la apelación la defensa de la recurrente y apelada. Considera que no hay error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO:Para una mayor claridad del debate expondremos los siguientes datos de los que partiremos para la resolución del debate:

1º.- En la escritura pública de declaración de obra nueva de 13 de septiembre de 2007 otorgada por el Notario de Inca D. Sebastián Antich Verdera obrante al número 2.444 de su protocolo a instancia de Dña. Carlota, Dña Guillerma D. Mario y Dña. Estefanía, propietarios por herencia de la finca inscrita en el Registro al tomo NUM001, Libro NUM002 de Santa Margarita, folio NUM003, finca nº NUM004. Declaran la ampliación de una obra en ella existente describiendo la vivienda de la siguiente forma:

EDIFICACION aislada en DIRECCION001 con destino a vivienda de superficie construida total de 120 m2. Junto a la edificación principal se encuentras otras edificaciones consistente en Almacén de 36 m2 con un porche adosado a su fachada longitudinal, abierto por tres de sus lados de superficie construida aproximada de 36 m2. Lindante por todos sus vientos como el terreno donde se halla construida.

2º.- En la escritura de dación en pago otorgada ante el Notario de Inca D. Sebastián Antich Verdera en fecha 4 de abril de 2013, obrante al número 338 de su protocolo, Dña. Guillerma. Dña. Estefanía y Dña. Carlota propietarias de la finca inscrita en el registro al tomo NUM001, Libro NUM002 de Santa Margarita Folio NUM005 y finca NUM004, en la que consta inscrita una edificación aislada de 120 m2, reconocieron tener una deuda con Dña Mariola por importe de 130.000 euros, y para satisfacerla otorgan esa escritura de dación en pago de dicha finca en favor de la Sra. Mariola. En esa escritura se describe la finca de la siguiente forma:

"Tierra secano e indivisible llamada DIRECCION002 en término de Santa margarita, (...)Sobre la misma existe una edificación aislada en DIRECCION001 con destino a vivienda, de superficie construida total de 120 mº. Junto a la edificación principal se encuentras otras edificaciones consistente en almacén de 36 m2, con un porche adosado a su fachada longitudinal; abierto por tres de sus lados de superficie construida aproximada de 36 m2.

3º.- el Celador municipal el 22 de febrero de 2018 detecta que en la DIRECCION000 del TM de Santa Margalida con referencia catastral NUM006 existen dos construcciones, y ambas, con el uso de vivienda. Una vivienda es de unos 56 m2 aproximadamente y consta de un cuarto de baño, un salón comedor cocina y un porche. La otra tiene una superficie de unos 120 m2 aproximadamente y consta de salón comedor cocina, tres habitaciones un cuarto de baño, poche y en un anexo un trastero con un aseo de unos 10 m2. Una de esas dos viviendas, anteriormente tenía uso de almacén de forma que en esa construcción se ejecutaron obras y se cambió su uso pasando a un uso residencial, todo ello, sin haber obtenido previamente las licencias correspondientes. Además, se observa que también hay instaladas una caseta metálica de 5m2 y una pérgola metálica de 5'50 m2 implantadas sin la correspondiente licencia.

4º.- El expediente de infracción urbanística se tramita por considerar que se ha cometido una infracción grave del artículo 163 de la LUIB por haberse cambiado el uso de la edificación de almacén a vivienda, y por la colocación de la pérgola y la caseta metálica sin licencia. Lo relativo a la ejecución de obras en relación a la vivienda que se amplió, se considera que está prescrito. En el expediente en el informe jurídico emitido el 14 de febrero de 2019, tras la formulación de alegaciones de la parte a la propuesta de resolución se indica que no se acredita ni la fecha del cambio de uso, ni la fecha de terminación de las obras de la caseta metálica y la pérgola.

5º.- En la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Santa Margalida celebrada el día 26 de febrero de 2019 se adoptó el Acuerdo que desestimó las alegaciones de la recurrente y se sancionó a la Sra. Mariola como autora de una infracción urbanística del artículo 167 de la LUIB en relación al artículo 183 de esa misma ley calificada como grave cometida en la DIRECCION000 de ese término municipal, consistente en el cambio de uso de almacén a vivienda (84 m2) instalación de caseta metálica de 5 m2 y pérgola metálica sin preceptiva licencia, imponiéndole una sanción de 147.243'23 euros, correspondiente al valor del 175% del valor de las obras ejecutadas.

Además se ordenó a la sancionada que presentara proyecto de restablecimiento de la legalidad infringida devolviendo la realidad al estado anterior, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria e imposición de hasta 12 multas coercitivas por un importe del 10% del valor de las obras, y en todo caso con un mínimo de 600 euros que se reiteraran con una periodicidad máxima de tres meses si se trata de las tres primeras y de dos meses si fueran las posteriores.

6º.- El 25 de abril de 2019 la Sra. Mariola interpuso recurso de reposición contra ese Acuerdo considerando que los hechos por los que resultaba sancionada no habían quedado acreditados ni probados, cuestionando la medición de los 84 m2 que se dicen construidos y denuncia que existe una vulneración formal en la medida que el órgano sancionador reproduce el texto propuesto por el órgano instructor considerando pues que es este el órgano que impone la sanción aunque formalmente el órgano sancionador sea la Junta de Gobierno. Considera que con ese actuar no hay separación funcional en la tramitación de ese tipo de procedimientos. Y nada se dice en torno a las posibles circunstancias atenuantes que pudieran concurrir en el supuesto.

7º.- El 6 de mayo de 2019 la Sra. Mariola presenta un contrato de arrendamiento suscrito el 1 de agosto de 2008 de la edificación cuyo uso ha mudado de almacén a uso residencial suscrito por Dña. Lucía y la Sra. Carlota por un importe de 750 euros mensuales.

8º.- El 13 de agosto de 2019 la Junta de Gobierno municipal desestima el recurso de reposición y confirma la sanción impuesta.

9º.- La recurrente aportó con su demanda los siguientes documentos:

a) contrato de arrendamiento fechado a 24 de abril de 2010 suscrito entre D. Felicisimo y Dña. Carlota en el que se dice se arrienda las dos viviendas, esto es, la vivienda principal y la casita con salón cocina comedor, baño y porche. El precio son 950 euros mensuales y una duración de seis meses.

b) Contrato de arrendamiento que incluye las dos viviendas fechado a 8 de noviembre de 2010 suscrito entre Dña. Manuela y Dña. Carlota con inicio el 1 de enero de 2011 y plazo de un año con posibilidad de prórroga, por precio de 800 mensuales. A partir del primer año el precio asciende a 1.000 euros mensuales y prorrogado el contrato será revisado anualmente en función del IPC

c) El Juzgado declaro impertinente la prueba testifical propuesta por la recurrente en la cual al considerarla innecesaria y entre los distintos testigos propuestos se solicitó el interrogatorio de Dña. Lucía que se dice fue arrendataria en Agosto de 2008 y cuyo contrato consta en el expediente administrativo. La recurrente consintió la impertinencia y no la recurrió.

d) La parte actora aportó una fotografía aérea realizada en abril de 2008 por la empresa Estop en la que aparece claramente una casita con techado y chimenea en la misma parcela donde aparece otra vivienda más amplia y piscina.

9º.- La sentencia da validez a los contratos de arrendamiento cuya fecha toma como fecha del dies a quo para el cómputo prescriptivo de ocho años con arreglo a lo señalado en el artículo 73 de la LDU en relación a la sanción impuesta por el cambio de uso.

TERCERO:En torno a la prescripción de la infracción de cambio de uso.

Esta Sala en sentencia nº 674/2001 de 22 de junio (PO 498/98 y 1844/98 acumulados), señaló:

TERCERO.LA PRESCRIPCIÓN.

Para determinar si la infracción (cambio de uso sin licencia) estaba o no prescrita, deberá analizarse la cuestión de si este uso indebido constituye una infracción de naturaleza «continuada» por cuanto en este caso, la prescripción no inicia su cómputo sino hasta la fecha en que cese la actividad o uso ilegal.

En este punto debe reiterarse una vez más que el objeto de la infracción no lo es la ejecución de obras de acomodación del trastero (colocación piezas de baño, tabiques interiores) sino la transformación de uso no autorizada.

La consideración de infracción continuada del cambio de uso sin licencia, ha sido reconocido por reiterada Jurisprudencia, como la SSTS de 10 Oct. 1988 y 15 Sep. 1989 y 6 Feb. 1991 . Esta última y para un caso idéntico señala:

«c) En tanto que se esté desarrollando un uso sin la preceptiva licencia es de plena aplicación el art. 184 del texto refundido que ya en su dicción literal contempla los actos de uso del suelo que se efectuasen sin licencia.

Y subrayando que por suelo ha de entenderse no solo el natural, la corteza terrestre, sino también el artificial creado por el hombre, es decir, la superficie construida (S 29 Sep. 1989) ha de señalarse, por un lado, que el plazo previsto en el art. 185 como límite temporal para el ejercicio de las potestades administrativas opera respecto de los actos de edificación pero no en el ámbito del uso, actividad continuada ( SS 10 Oct. 1988 y 15 Sep. 1989 ), y, por otro, que la licencia de primera utilización o cambio de uso, en lo que ahora importa, controla aspectos que exceden de la mera comprobación de que las obras se ajustan al proyecto para el que se obtuvo licencia, muy especialmente las cuestiones de seguridad (art. 21.2A) Rgto de servicios de las Corporaciones locales).»

Así pues, en atención a que la infracción de cambio ilegal de uso es de naturaleza continuada porque no se agota en el momento de cambiarse por primera vez el uso, sino que se mantiene durante todo el tiempo en que se continúa haciendo un uso ilegal de la edificación, el plazo de prescripción no se iniciaría sino a partir del momento en que cesase el uso ilegal.

Para el caso que nos ocupa y durante el tiempo en que la infracción estuvo sujeta a Reglamento de Disciplina Urbanística, le era de aplicación el art. 92.2º del mismo que expresamente prevenía que «2. En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma.»

A partir de la entrada en vigor de la Ley CAIB 10/1900 de Disciplina Urbanística, su art. 73 no establece previsión para la prescripción de infracciones consistentes en cambio 0 modificación de uso previsto, solo hace previsión respeto deja prescripción de infracciones que consistan en actos de edificación - y que ya se ha repetido que no es nuestro caso-- No obstante, ello no puede entenderse en el sentido de que las infracciones por cambio de uso de la edificación no prescriben nunca, sino por analogía debe entenderse que también prescriben por el transcurso del plazo de los 8 años, pero eso sí, computados desde la fecha del cese del uso ilegal al tratarse de infracción continuada.

Es evidente por lo tanto que en nuestro caso no había prescrito la infracción cuando se inició el expediente de disciplina urbanística, como lo prueba que al tiempo de incoarse se mantenía el uso ilegal.

Sin embargo, en la Disposición Transitoria 10ª de la LUIB se dice:

Disposición transitoria décima. Régimen transitorio de la infracción consistente en el uso de las edificaciones, construcciones o instalaciones sin título habilitante.

1. El carácter permanente de la infracción urbanística consistente en el uso o el cambio de uso de las edificaciones, construcciones o instalaciones sin disponer del preceptivo título urbanístico que lo habilite no podrá aplicarse con carácter retroactivo a la entrada en vigor de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, por lo que el carácter permanente se aplicará únicamente a los usos clandestinos que se hayan iniciado a partir de la entrada en vigor de la mencionada ley.

2. A los únicos efectos del apartado anterior, se considerará que también se inicia un nuevo uso cuando se produzca un cambio de uso de la edificación, construcción o instalación, y se considerará infracción por cambio de uso, entre otros, dar de alta a la edificación como vivienda destinada a estancias turísticas de acuerdo con la normativa turística sin que la vivienda disponga del preceptivo título urbanístico que habilite para su uso. Si el uso previo al cambio no dispone del título urbanístico que lo habilite, el cambio de uso provocará la pérdida definitiva del uso previo, de manera que no se podrá volver a ejercer si no se solicita y se obtiene el título urbanístico que lo habilite, de acuerdo con la normativa aplicable a la solicitud.

Con arreglo a la Disposición Transitoria transcrita no es posible atribuir el carácter de infracción permanente al cambio de uso a situaciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUS. Así las cosas, y visto el mandato establecido en la ley 12/2017 respecto a situaciones de cambio de uso que hubieran tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 2/2014 de 25 de marzo, que entró en vigor el 29 de mayo de 2014, a efectos de determinar la prescripción de esa infracción de cambio de uso, es necesario fijar una fecha anterior al 29 de mayo de 2014, en la que pueda apreciarse la existencia de cambio de uso no autorizado, momento a partir de la cual se iniciará el cómputo del plazo prescriptivo establecido en el artículo 73 de la LDU, que no es otro que el de ocho años.

Por lo tanto, la parte actora tiene que probar para el éxito de la prescripción de esa infracción la fecha que permite inferir la existencia de cambio de uso, así como el transcurso del plazo de ocho años contado a partir de esa fecha.

En cuanto al primer punto, esto es, la fecha de inicio del dies a quo del cómputo prescriptivo, de las escrituras públicas que hemos detallado reflejan en su contenido que en la finca había una vivienda principal y un almacén de 120 metros y 36 m2 respectivamente. Esos documentos hacen fe de la fecha con arreglo al artículo 1.218 del Código Civil. Por lo tanto en la escritura de 4 de abril de 2013 que es la posterior de las dos aportadas los otorgantes no describen que el almacén tuviera un uso de vivienda.

Frente a las fechas de esos dos documentos públicos la actora aporta unos contratos de arrendamiento privados que están fechados, el más antiguo el 1 de agosto de 2008 y los posteriores en abril y en noviembre de 2010, en los que se alquilan las dos viviendas obrantes en la parcela, de forma que el almacén está transformado en vivienda. Y por ello la Juzgadora toma como fecha del cómputo las fechas de esos contratos concluyendo que ha operado la prescripción.

El apelante señala que ese proceder infringe lo señalado en el artículo 1227 del Código Civil. La valoración de la prueba debe hacerse desde una conjunción global de lo actuado en el debate. Y no exclusivamente de forma particularizada. Sin perjuicio de que es cierto que las reglas son las establecidas en el artículo 1.227 del Código Civil, no lo es menos que si un documento privado del contexto de la prueba realizada se desprende la realidad del contenido, puede esa fecha surtir efectos. Por otro lado no hemos de olvidar que los documentos públicos con arreglo al artículo 1.218 solamente hacen fe de la fecha y del hecho que los motiva, pero no de su contenido. Por lo tanto las manifestaciones vertidas en esos documentos también deben seguir la misma pauta a la hora de valorar la prueba, de forma que si del contexto del resto de pruebas se desprende que lo manifestado no es cierto, no por tener constancia en documento público debe prevalecer sobre lo que se desprende de la valoración de la prueba.

Así las cosas, tenemos por un lado las manifestaciones de que en las fechas indicadas, había una vivienda y un almacén. Por otro tenemos unos documentos privados consistentes en unos contratos arrendaticios que se dice que se alquilan dos viviendas, que no una vivienda y un almacén. Tenemos también una fotografía aérea realizada en abril de 2008 en donde aparece una construcción que es más una vivienda que un almacén.

De todo ello la Sala concluye que efectivamente la propiedad alquiló dos viviendas tal y como señalan los contratos arrendaticios de forma que esos documentos sí justifican que en esas fechas el cambio de uso ya se había realizado.

Por lo tanto concuerda la conclusión a la que llega la Juez de instancia. Siendo el contrato arrendaticio más antiguo de 1 de agosto de 2008 y por lo tanto de fecha posterior a la fotografía aérea aportada a los autos que es de abril de 2008 en donde ya aparece una construcción semejante a una vivienda de pequeñas dimensiones, tomaremos como fecha de referencia para el cómputo del dies a quo la fecha de ese contrato arrendaticio.

Como sea que el informe del celador que da inicio al expediente es de 22 de febrero de 2018, a esa fecha, había ya transcurrido el plazo de ocho años de que disponía la Administración para perseguir la conducta infractora del cambio de uso no autorizado.

Por lo tanto, la Sala concuerda la operatividad de la prescripción en lo que afecta a la infracción del cambio de uso por la que ha sido sancionada la recurrente.

CUARTO:Debemos ahora examinar si esa prescripción alcanza también al resto de infracciones detectadas, esto es, a la colocación de una caseta metálica de 5 m2 y de una pérgola metálica. Porque es cierta la queja de la apelación que la sentencia se centra exclusivamente en lo que constituye la infracción del cambio de uso, y nada examina en torno a la prescripción en relación a estos dos elementos por los cuales también ha sido sancionada la recurrente y apelada.

Ciertamente la carga probatoria de cuándo fueron ejecutadas esas dos instalaciones corresponde a la parte actora que es quien alega la prescripción de la acción. Y lo cierto es que no hay prueba alguna que acredite la fecha de terminación de las obras para su implantación en la parcela de autos. Por ello la falta de justificación de la total terminación de las obras perjudica a la parte actora y sobre esas dos infracciones no opera la prescripción.

QUINTO:Sentado que la infracción debe mantenerse en relación a esas dos conductas infractoras el servicio técnico de la Administración municipal las valoró en 3.009'76 euros la caseta metálica y 1.782'70 euros la pérgola.

Discrepó la recurrente de esa valoración aportando al expediente administrativo publicidad en la que se refleja para la caseta un precio de 209 euros y 1099 euros y para la pérgola un precio de 1.299'38 euros. Pero el Ayuntamiento mantuvo su valoración.

El Ayuntamiento consideró que esa conducta venía tipificada en el artículo 167-2 de la LUIB a cuyo tenor 2. La realización de las obras de construcción, de edificación, de instalación y de movimientos de tierras en suelo rústico no protegido sin el título administrativo habilitante se sancionará con multa del 100 al 250 % del valor de las obras.Y sancionó a la recurrente en un 175% del valor de las obras.

La Sala considera que la valoración realizada por la Administración no ha sido desvirtuada por la recurrente durante el debate a quien incumbía esa carga probatoria, motivo por el cual mantenemos la sanción impuesta para esas dos instalaciones en el 175% de su valor.

Llegados a este punto cumple estimar parcialmente la apelación. Revocamos la sentencia de instancia que estimó íntegramente el recurso contencioso. Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Dña. Mariola y anulamos el acto impugnado únicamente en lo relativo a la sanción impuesta por el cambio de uso, y desestimamos el recurso contencioso en cuanto al resto de pretensiones en él ejercitadas.

SEXTO:En materia de costas la estimación de la apelación determina que no hagamos imposición de costas en esta alzada. Y tampoco haremos pronunciamiento de las devengadas en la instancia al estimar parcialmente el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación