Sentencia Contencioso-Administrativo 3449/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 229/2022 de 30 de julio del 2025

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recursocontencioso-administrativo dilucidar la conformidad a derecho de el acto denegatorio de reclamación de responsabilidad médica frente a la entidad Fremap por negligencia médica.

SEGUNDO.- Demanda.La parte recurrente cuestiona la legalidad de la resolución impugnada alegando, en síntesis, como hechos en que se basa su reclamación, los siguientes:

El 4-02-2016 cuando se encontraba de servicio en su condición de Policía Local, realizando labores de patrulla en motocicleta sufrió una caída accidental y sin intervención de otro vehículo, que le causó policontusiones en toda la región izquierda de su cuerpo, acudiendo a su mutua laboral FREMAP siendo atendido por el Dr. Hermenegildo, quien emitió parte médico haciendo constar: dolor en los últimos grados de abducción de hombro y ligero dolor en rotación externa de cadera, emitiendo un certificado médico sin baja laboral y con diagnóstico de policontusiones.

Cuatro días después acudió a FREMAP por el incremento de las molestias, emitiéndose parte médico haciéndose constar que el paciente refiere que el dolor se ha incrementado en el hombro, haciéndole una Rx y evidenciándose molestias que derivan en cabestrillo y baja laboral. Ante las manifestaciones al facultativo que el dolor costar se incrementaba cuando tosía y se le irradiaba al hombro, por aquél se le indicó que el dolor era propio del golpe y que desaparecería, sin que le diera importancia.

Tras una semana de reposo y mejoría relativa, se le cursa el alta laboral, restándole el médico importancia a las manifestaciones de fuerte dolor costal y a la presencia de sangre en la saliva.

Tras el alta laboral fue a Urgencias el 20-02-2020 donde se hace constar: Acude por dolor costal izquierdo que es intenso desde las últimas 48 horas. Se le diagnostica contusión costal izquierda y mialgia-neuralgia intercostal izquierda, se le prescribe medicación, siendo remitido a su Mutua para valoración, siéndole prescrito nueva medicación intramuscular durante varios días.

A primeros de marzo sigue la misma situación, empeorando cuando deja la medicación, y tras nueva exploración física, se observa que la movilidad del tronco está conservada y sin dolor, apareciendo ésta a nivel del costado izquierdo, por lo que es derivado a rehabilitación y se mantiene el tratamiento, siendo dado de baja nuevamente el 3-03-16 con diagnóstico: policontusionado, contusiones múltiples, parte del cuerpo dañada: caja torácica, costillas.

La evaluación sigue insatisfactoria, acudiendo a Urgencias el 4-03-16, siendo diagnosticado de contusión costal de evolución tórpida, siendo derivado a su traumatólogo.

El 7-03-16 se vuelve a presentar ante el médico de FREMAP, llevando en un bote un esputo sanguinoliento, nunca tenido en cuenta por el doctor, cambiando ahora de actitud, ordenando una Rx de tórax y realiza una auscultación, en la que evidencia murmullo vesicular disminuido en base izquierda y la Rx permite apreciar un hemo-neumotórax, siendo derivado al Hospital siendo ingresado de urgencia.

Resulta evidente que el médico de FREMAP no agotó, en las numerosas visitas realizadas, los medios a su alcance para obtener un diagnóstico certero.

Tras unos días en la UCI, pasa a plante hasta completar 11 días de hospitalización, con buena evolución clínica.

Una simple analítica hubiera llegado a un diagnóstico precoz del serio problema, como se han pronunciado el Dr. Segismundo, autor del informe pericial aportado y la Dra Penélope, del SAS.

A partir del alta hospitalaria, se prolonga el período de baja laboral varios meses, siempre con control por parte de FREMAP, que prescribe tratamiento farmacológico, indicándose un control por parte del Servicio de Neumología del Hospital Inmaculada, cursándose el alta laboral por la Inspección Médica del INSS con fecha 10-04-17. Se dio por estabilizado el 27-09-17.

Por el Dr. Segismundo se elaboró informe pericial médico sobre todos los hechos anteriores concluyendo que estamos ante una negligencia médica, un error de diagnóstico y de prevención, como consta en su informe, que valora el daño en 58.958,05 euros, en la forma que se detalla.

Dentro de la valoración de los daños, figura por perjuicio moral pérdida de calidad de vida la cantidad de 25.000 euros, explicándose el porqué de esta reclamación. El recurrente, que contaba con 41 años cuando el accidente, siendo persona deportista y activa, ha sufrido importantísima merma en la realización de muchas tareas que se describen.

TERCERO.- Contestación a la demanda de FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Ha de rechazarse la reclamación presentada ante la inexistencia de negligencia médica e infracción de la lex artis.

Cierto el accidente y que fue atendido el 4-02-2016 en el centro asistencial de FREMAP, emitiéndose parte médico, siendo diagnosticado de contusiones múltiples, sin que se refiriera la existencia de contusión costal.

Ese dolor costal se manifiesta primeramente cuando es atendido por iniciativa propia en fecha 20-02-2016, casi dos semanas después del accidente, en el servicio de Urgencias del Sanatorio Nuestra Señora de la Salud, diagnosticándose contusión costal izquierda, mialgia-neuralgia intercostal izquierda,con tratamiento al alta, sin diagnóstico alguno ni sospecha de TEP. Dicha asistencia se repite en el mismo Hospital el 4-03-2016 con diagnóstico de "contusión costal de evolución tórpida", en la que se le practica RX de parrilla costal con el resultado de "no fisuras visibles ni fracturas".

En Fremap se sigue atendiendo al lesionado y en fecha 15-02-2016 refiere mejoría clínica tras reposo y se le da de alta.

El 22-02-2016 refiere empeoramiento al volver al trabajo con dolor insoportable, acudiendo a urgencias en H. de la Salud. Días después refiere empeoramiento cuando deja la medicación y días después fue derivado a urgencias de La Inmaculada para valoración por neurólogo. Hasta ese momento no habían aparecido signos de TEP, habiendo sido atendido por servicios médicos de la mutua y del Hospital de la Salud, y es en el momento en que se detecta la posible existencia de un TEP cuando se remite a urgencias de La Inmaculada, donde es diagnosticado de derrame pleural y consolidación del espacio aéreo, con signos de broncograma aéreo que puede estar en relación con probable neumonía en LII y subtelectasia laminar, sugerente de defecto ventilatorio, supra diafragática derecha.Así como neumonía bacteriana, por lo que el neumotórax tiene un origen bacteriano, sin relación con la caída.

Ingresó en UCI, practicándosele un ANGIOTAC de arterias pulmonares, del que se obtiene el diagnóstico de TEP con afectación de ambas pirámides basales.

Permaneció de baja laboral hasta el 10-04-2017 que cursa el alta.

De la historia clínica del paciente no se desprende negligencia médica alguna, encargando esta parte el estudio de la negligencia médica y en su caso infracción de la lex artis al Gabinete PROMEDE, que emitió informe en el que se decía que no se justificaba la sospecha diagnóstica de un tromboemolismo pulmonar, dada la sintomatología referida y la ausencia de factores de riesgo, concluyendo el informe en que la asistencia realizada por el Dr. Hermenegildo a D. Cristobal sigue la lex artis.

Sobre la cuantificación económica es excesiva, basándose en un informe del Dr. Segismundo que se impugna, conteniendo el mismo varios errores: Achaca la negligencia a un diagnóstico del TEP, ignorando que éste no se manifiesta hasta fechas inmediatamente anteriores al 7 de marzo de 2016, siendo incluso visto en el sanatorio Ntra Sra de la Salud hasta en dos ocasiones y con la práctica de una radiografía que no puso de manifiesto dicha lesión. Tampoco puede aceptarse un error de diagnóstico ya que la hemoptisis no aparece hasta el último momento y cuando es detectada es derivada al centro hospitalario.

El informe realiza una valoración de las lesiones como si se hubieran producido como consecuencia de las asistencias prestadas en el FREMAP cuando las mismas se produjeron en el accidente laboral, pudiendo achacarse, en su caso una agravación de las mismas.

No puede aceptarse que la valoración comprenda la valoración de un hombro doloroso, ni la totalidad del período de incapacidad temporal del paciente.

En el mejor de los escenarios podríamos estar hablando de una pérdida de oportunidad, al no poder determinarse con certeza que se hubiese producido un resultado diferente en la cura de las lesiones.

CUARTO.-El artículo 32.1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aplicable al supuesto de autos, dispone que

" 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley...2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

QUINTO.- Fondo del asunto.

La parte actora propuso y fue admitida, los documentos aportados con el expediente administrativo y con la demanda, interrogatorio de testigos y dictamen de perito D. Segismundo.

La parte demandada propuso y fue admitida, los documentos aportados con el expediente administrativo y con la demanda, y dictamen de perito Dra. Virtudes.

Se destacan seguidamente los medios probatorios propuestos consignando los aspectos más relevantes de los mismos.

El dictamen médico pericial del Dr. Segismundo, tras recoger el amplio historial de actuaciones médicas del Sr. Cristobal y así como la evolución del paciente lleva a cabo unas consideraciones médico-periciales, pone de manifiesto la existencia de tres grupos de errores: diagnósticos, terapéuticos y de prevención.

Los primeros los clasifica en flagrantes errores médicos, diagnóstico diferencial erróneo, falta o defectuosa realización de pruebas complementarias, alta hospitalaria indebida o seguimiento post-operatorio incorrecto.

Los errores terapéuticos se refieren a fallos en la medicación, indicación terapéutica incorrecta, maniobra quirúrgica incorrecta, aparición de complicaciones o de riesgos típicos derivados del tratamiento, olvido de material quirúrgico o resultado terapéutico incorrecto.

Los errores de prevención son pruebas preoperatorias incorrectas, infecciones hospitalarias, defectuosa valoración del riesgo operatorio, déficit terapéutico de prevención, diagnóstico tumoral tardío por falta o retraso en la realización de pruebas complementarias, anamnesis defectuosa previa a la administración de fármacos o diagnóstico prenatal incorrecto.

En las conclusiones se pone de manifiesto que el Sr. Cristobal sufrió un accidente con motocicleta que se complicó posteriormente con una trombosis pulmonar aguda con infarto pulmonar que se diagnosticó tardíamente tras un diagnóstico previo diferencial erróneo, quedándole como lesiones mayor extensión del tromboembolismo pulmonar e infarto pulmonar.

El accidente de motocicleta tuvo lugar el 4-02-2016 y en la exploración inicial se dice diagnóstico: policontusionado (contusiones múltiples) . En el primera parte de baja de incapacidad temporal se reseña como parte del cuerpo dañada el hombro y articulación del húmero.

Por la entidad demandada se practicó informe pericial de la Dra Virtudes que concluyó con que la asistencia realizada por el Dr. Hermenegildo sigue la lex artis, en síntesis porque no se justificaba la sospecha diagnóstica de un tromboemolismo pulmonar, dada la sintomatología referida y la ausencia de factores de riesgo, habiendo acudido como consecuencia de la caída en numerosas ocasiones a la mutua, refiriendo dolor en hombro izquierdo y después dolor costal izquierdo, y fue después cuando al asociar la hemoptisis a la sintomatología referida fue derivado a centro hospitalario, siendo diagnosticado de tromboemolismo pulmonar agudo.

Se practicó también prueba testifical.

SEXTO.-Se formuló demanda solicitando la condena de la mutua FREMAP porque, tras sufrir una caída de motocicleta el demandante y acudir a dicha mutua, donde fue diagnosticado de policontusiones, y como quiera que seguía con dolor importante tuvo después que ser dado de baja, acudiendo en varias ocasiones a la mutua, y resultando finalmente ordenando una Rx de tórax y realiza una auscultación, en la que evidencia murmullo vesicular disminuido en base izquierda y la Rx permite apreciar un hemo-neumotórax, siendo derivado al Hospital siendo ingresado de urgencia.

Se argumenta, en definitiva, que el médico de FREMAP no agotó, en las numerosas visitas realizadas, los medios a su alcance para obtener un diagnóstico certero, hasta que finalmente se le diagnostica contusión costal izquierda y mialgia-neuralgia intercostal izquierda

Ha opuesto la Mutua demandada básicamente que no se desprende negligencia médica alguna en el diagnóstico inicial. Que el informe aportado por el actor realiza una valoración de las lesiones como si se hubieran producido como consecuencia de las asistencias prestadas en el FREMAP cuando las mismas se produjeron en el accidente laboral, pudiendo achacarse, en su caso una agravación de las mismas, no pudiendo aceptarse que la valoración comprenda la valoración de un hombro doloroso, ni la totalidad del período de incapacidad temporal del paciente.

En el mejor de los escenarios, se concluye podríamos estar hablando de una pérdida de oportunidad, al no poder determinarse con certeza que se hubiese producido un resultado diferente en la cura de las lesiones.

SÉPTIMO.-Debe admitirse que el accidente sufrido causó al recurrente unas lesiones consistentes en politraumatismo, y que si, como ha alegado hubo un diagnóstico no certero, la responsabilidad patrimonial habrá de centrarse en la agravación de las lesiones que ya tenía. Debe decirse también, que puesto en duda que la hemoptisis fuera consecuencia del accidente puesto que no aparece hasta el último momento, y que las secuelas reclamadas no tengan su origen en el accidente, debe decirse que a la vista de lo expuesto, y del informe pericial del actor esta Sala no duda de que la secuela finalmente sufrida tiene su origen en la caída de la motocicleta sufrida por el actor. Ello no quiere decir que no deba tenerse en cuenta esta circunstancia a la hora de determinar la cantidad en que debe fijarse la indemnización, y aquí la Sala comparte con el Letrado de la parte demandada que debe aplicarse la doctrina de la pérdida de oportunidad, lo que resulta de la propia pericial del actor cuando habla de diagnóstico diferencial erróneo, falta o defectuosa realización de pruebas complementarias.

En efecto, en el caso de que se hubiera producido una tardía en la prestación asistencial o de un error o retraso en el diagnóstico, se estaría en presencia de un supuesto de pérdida de la oportunidad terapéutica para practicar el tratamiento de rescate, si bien con la precisión de la incertidumbre lógica sobre la posibilidad de haberse evitado o minorado el deficiente estado que presentaba el paciente, con la entrada en juego de dos elementos o sumandos a la hora de valorar el daño así causado, que son, por un lado, el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un efecto beneficioso, y, por otro, el grado, entidad o alcance de tal efecto favorable; así lo han señalado las SsTS de 30.09.09 (rec 263/2008 ), 13.10.11 (rec 4895/2007 ), 19.10.11 (rec 5893/2006 ), 22.05.12 (rec 2755/2010 ), 17.07.12 (rec 5334/2011 ), 03.12.12 (rec 815/2012 )y 15.03.18 (rec. 1016/2016 ).Con todo, como declara la STS de 18.07.16 ,la doctrina que se acaba de citar "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es, una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no sólo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto"; en igual sentido se pronunció la STS de 25.05.16 al declarar que la doctrina de "la pérdida de la oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional" (en igual sentido la STS de 18.07.16, rec 4139/2014 );a lo indicado hay que añadir que la pérdida de la oportunidad terapéutica no sería indemnizable en el caso de que el resultado final fuera el mismo ( STS de 03.07.12), ya que en este caso el retraso quedaría neutralizado por la etiología y gravedad de la lesión y su inevitable resultado; y es que, como señalan las SsTS de 26.03.02, 26.02.04, 14.12.05, 23.02.07, 19.06.08, 30.09.09 y 19.05.11, la defectuosa asistencia sanitaria recibida no es indemnizable si no concurre la relación causal entre el acto médico y el daño constatado, pues el derecho a ser resarcido sólo surge si el resultado dañoso o perjudicial tiene su causa en aquella anomalía; por ello, se tiene que probar la existencia real y efectiva de tal daño, que es diferente de una mera situación de incertidumbre o malestar, salvo cuando éste haya tenido una repercusión psicofísica grave ( SsTS de 29.06.11, 03.05.12, 03.12.12 y 25.05.16).

La pérdida de la oportunidad no es sino una modalidad de la infracción de la "lex artis ad hoc", como afirmó la STS de 13.10.11 (rec 4895/2007 ),y, por otro, que si bien el artículo 32.2 de la LRJSP exige que el daño sea "efectivo", esto es, real y no potencial, eventual, posible, contingente o dudoso, todas estas eventualidades permiten reconocer el derecho a la indemnización fundada en la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los términos de incertidumbre del resultado que la jurisprudencia que se acaba de citar reconoce, y que fue lo que admitió como cierto el juzgador de instancia en sus extensos y bien razonados fundamentos de derecho segundo a cuarto, que esta sala tiene que compartir.

En el presente supuesto se estima que procede aplicar el principio de la pérdida de oportunidad, y por tanto estimar el recurso.

En lo que hace referencia a la cuantificación de la indemnización que ha sido solicitada asumimos lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 3 de septiembre de 2018 -número 426/2018 ,que en caso de pérdida de oportunidad, dice lo siguiente" la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo. En consecuencia, no es de aplicación el baremo de indemnización fijado normativamente para los casos de uso y circulación de vehículos de motor, que tiene su ámbito propio y que en cuestión de pérdida de oportunidad ni siquiera puede marcar pautas orientativas. La indemnización se fijará atendiendo a las circunstancias concurrentes en la persona perjudicada y la consideración del grado de probabilidad de que se hubiera producido un resultado más beneficioso-".

En este caso, como se ha dicho, los errores de diagnóstico provocaron en el recurrente las secuelas por la que se reclama, por eso fijamos la cuantía indemnizatoria en una cantidad ascendente a la mitad de lo reclamado, que la sala considera adecuada a las circunstancias habidas, edad y gravedad de las secuelas habidas, una indemnización de 29.479,03 euros, actualizada a la fecha de esta sentencia, incluyendo los intereses, al margen de los intereses legales a partir de la fecha de la sentencia.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al estimarse la demanda en parte no se imponen las costas.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. EL REY

Fallo