Sentencia Contencioso-Administrativo 3647/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 622/2023 de 30 de septiembre del 2025

PRIMERO.- De la sentencia apelada.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del hoy apelante frente a la desestimación del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería de 21 de diciembre de 2021, por la que se ordenó la devolución del recurrente a su país de origen.

Fundamentando la Juzgadora de instancia su fallo desestimatorio del recurso en los siguientes términos (FD QUINTO):

"(...) El recurrente fue localizado por la Guardia Civil, el día 21 de diciembre de 2021, a las 01.30 horas, junto a cinco personas más de origen Argelino y Marroquí, en la línea de costa de Cuevas del Almanzora, cuando intentaban entrar en territorio nacional de forma irregular; por tanto, pese a negarlo la parte actora, los hechos son concretos y aparecen debidamente expuestos.

Hay que tener en cuenta que no nos encontramos ante un procedimiento tramitado en virtud del artículo 53.1 a) de la LO 4/2000 , sino ante una devolución ex artículo 58.3 b) de la misma Ley .

Por lo demás, el interesado no acredita arraigo familiar, social, económico o laboral alguno, ni en España ni en ningún otro país del espacio Schengen.

En definitiva, se trata de un supuesto en que el legislador permite una actuación sumaria, sin necesidad de tramitar expediente de expulsión, por no ser la devolución una medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada, mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia.

Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los Derechos Fundamentales a residir y a desplazarse libremente ( artículo 19 de la CE ), pero, como indicó la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 94/1993, de 22 de marzo , (...) la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (...), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano (...) es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella (...).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 116/1993, de 29 de marzo , matiza que (...) los extranjeros son titulares de los Derechos Fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (...); ello supone que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los Derechos Humanos plasmados en el Convenio de Roma, ha subrayado la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( Sentencias Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 ; Berrehab, de 21 de junio de 1988 ; Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 ; y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ).

Sobre un supuesto idéntico al que aquí nos ocupa, se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en su Sentencia nº 1.183/2019, de fecha 23 de mayo de 2019 , cuyo Fundamento de Derecho Quinto tiene el siguiente tenor literal:

(...)"

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

a) De la parte apelante.

1.- La delegación de firma no puede subsanar las demás faltas en que incurre la Administración en la resolución administrativa impugnada.

2.- El acuerdo de devolución parte de un hecho inexistente puesto que el recurrente nunca ha sido expulsado ni pesa prohibición de entrada en España ni en ningún sitio confín del territorio Schengen, por lo que no puede reiniciarse un plazo de prohibición de entrada que no existe.

3.- La referencia que en la resolución recurrida se hace a que fue interceptado en la línea de costa de Cuevas de Almanzora es un concepto ambiguo, existiendo varias causas de incertidumbre a la hora de definirla, lo que de facto impide saber dónde fue interceptado exactamente, ni en qué condiciones, si ya estaba en tierra adentro, o incluso muy adentro, en los cañaverales del río Almanzora.

4.- Incongruencia omisiva. nada refiere la sentencia sobre el hecho de que el día 1 de marzo de 2022 la Letrada interviniente recibió un correo electrónico en el que se dice que podía acceder a través de la Carpeta Ciudadana a la carpeta que figura a nombre del recurrente en la página web que se indica, carpeta a la que nunca pudo acceder y sin que se haya notificado nada en la propia carpeta personal de la Letrada, ni se ha recibido notificación alguna en papel.

5.- Incongruencia omisiva. Infracción del deber de información sobre la posibilidad de solicitar el asilo.

b) De la parte apelada.

Tal como consta en el Hecho Tercero, no consta que la Administración demandada se haya opuesto al recurso de apelación.

TERCERO.- Posición de la Sala.

Como ha señalado esta Sala en numerosas sentencias anteriores, la devolución de un extranjero es una medida repatriativa del mismo que se encuentra prevista en el art. 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), que dispone:

"2. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:

a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país."

En igual sentido se dispone en el desarrollo reglamentario del precepto antes transcrito, por el art. 23 del Reglamento ejecutivo de la LOEX, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de diciembre, que prevé la aplicación de la devolución a:

"a) Los extranjeros que tras haber sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

A estos efectos, se considerará contravenida la prohibición de entrada en España cuando así conste, independientemente de si fue adoptada por las autoridades españolas o por las de alguno de los Estados con los que España tenga suscrito convenio en ese sentido.

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones".

En el presente caso, se da el supuesto legal para la devolución de extranjero, toda vez que, según consta en la resolución administrativa impugnada, el recurrente fue interceptado por miembros de la Guardia Civil de Cuevas de Almanzora cuando intentaba entrar en territorio nacional de forma ilegal.

Con esa medida no se vulneran, a diferencia de lo que se alega en el recurso de apelación, las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, a que se refiere el art. 20.2 LOEX, así como al trámite de audiencia que se regula en el art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pues, como ya hemos visto, el art. 58.3 exceptúa la necesidad de tramitar expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros, entre otros, en los supuestos de extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país. Y, a diferencia de lo que se alega en el recurso de apelación, en la sentencia apelada sí se da respuesta a dicha cuestión cuando se alude a que dicho precepto exime de tramitar el expediente de expulsión.

La situación de ilegalidad o irregularidad administrativa ha intentado ser combatida por las distintas leyes de extranjería en el entendimiento de que era preciso establecer unos mecanismos de integración del flujo migratorio dentro de la legalidad y combatir las situaciones de ilegalidad. De forma que el extranjero que se encuentre en esta situación debe abandonar el territorio nacional, puesto que reiteradamente se ha sostenido por nuestros tribunales, entre ellos por el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 22 marzo 1993 que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y, el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales, siendo lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y residir en ella.

La legislación de extranjería desde su inicio distinguió netamente entre la sanción de expulsión y la devolución. De forma que en este último supuesto la salida forzosa del territorio nacional, ni se considera una sanción, ni requiere incoar expediente de expulsión alguno. Así lo consideró también la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que en su sentencia de 7 abril 1997 afirmaba que "la expulsión del territorio nacional de un súbdito extranjero por no hallarse legalmente en territorio español no constituye por su naturaleza, la imposición de una sanción, sino la adopción de una medida administrativa limitativa de derechos que debe ajustarse al principio de legalidad dada la trascendencia que alcanza en relación con los derechos fundamentales de los extranjeros en España".

Así pues, la orden de devolución en este supuesto de la entrada ilegal en España no requiere la instrucción de un procedimiento sancionador y por tanto, no se aplican los principio de culpabilidad, de presunción de inocencia, de proporcionalidad y de otros que rigen los principios del orden sancionador puesto que, la irregularidad administrativa en su origen y su permanencia en el tiempo no permiten tomar en consideración el grado de culpabilidad o el principio de presunción de inocencia para impedir el restablecimiento de la situación jurídica irregular existente. Con la devolución tan sólo se pretende en tales casos poner fin a una situación de irregularidad previa y no sobrevenida, y restablecer el orden jurídico establecido para la entrada de extranjeros en España.

Por lo demás, no se ha practicado prueba alguna que desvirtúe los hechos que constan en la resolución administrativa impugnada. Es necesario recordar que el Tribunal Supremo, al interpretar el art. 58.2) de la LOEX, ha puntualizado, en sentencia de 13 de octubre de 2003 (recurso de casación 120/2002), que "A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley, al referirse a "los que pretendan entrar ilegalmente en el país", se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2.003 , y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan solo el espacio de tierra firme del territorio nacional",a lo que añade que "Entendido así el término "país" resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español".

Sentado lo anterior, y presupuesto que, de acuerdo con el art. 58.3 b) de la LOEX, en estos supuestos no es necesaria la tramitación de expediente de expulsión, toda vez que, según la jurisprudencia citada, la devolución no es una sanción sino una es una medida repatriativa.

Por lo demás, y en respuesta a las concretas alegaciones que se contienen en el recurso de apelación, hemos de señalar que, admitiendo la parte apelante que la resolución administrativa impugnada, a diferencia de lo que alegaba en su escrito de demanda, fue dictada por delegación, el recurso de apelación alude a que la delegación no puede subsanar las demás faltas en que incurre dicha resolución que, no obstante, es convalidada por la sentencia que sistemáticamente rebaja la intensidad de estos errores. Es cierto, en ese sentido, que la resolución administrativa recurrida incurre en errores como los denunciados por el apelante, pero dichos errores no pueden ser considerados como invalidantes puesto que en la misma se indica que "ha sido detenido por miembros de GUARDIA CIVIL de CUEVAS DE ALMANZORA cuando a las 01:30 horas del 21/12/2021 Guardia Civil de Cuevas de Almanzora ha interceptado en línea de costa de Cuevas de Almanzora a 6 inmigrantes de origen Argelino y Marroquí, en aparente buen estado de salud, que intentaban entrar en territorio nacional de forma ilegal",lo que, con independencia de los errores en que a continuación se incurren, referidos a que le consta en vigor una prohibición de entrada en Espacio Schengen decretada por la Subdelegación del Gobierno de Almería, si bien menciona expresamente que la misma se adopta conforme a lo dispuesto en el art. 58.3 a) de la LOEX, alude a continuación a los hechos ya referidos que evidencian que nos encontramos en el supuesto de la letra b) del mismo precepto, por lo que, pese a las evidentes irregularidades en que incurre dicha resolución, hemos de concluir, con el Juzgado de instancia, que al describir la resolución administrativa impugnada los elementos esenciales constitutivos del supuesto de devolución del art. 58.3 a), y habida cuenta que, como ya hemos señalado, no nos encontramos ante un procedimiento sancionador sino repatriativo, la cuestión alegada se reduce a una irregularidad no invalidante; consideración que cabe hacer extensiva a las otras irregularidades a que se refiere el recurso de apelación, como que en la resolución de devolución no consta plazo de prohibición de entrada alguno que hubiese sido acordado con anterioridad.

Deben rechazarse asimismo las alegaciones relativas a la inconcreción del concepto "línea de costa" pues, a falta de otras matizaciones, ha de entenderse que la resolución se está refiriendo a la línea que separa el mar y la tierra firme, sin que la parte recurrente haya acreditado, ni siquiera alegado, que no se encontrase en dicha línea en el momento de su interceptación por los agentes de la Guardia Civil.

Ninguna relevancia práctica, a los efectos de la existencia de una irregularidad invalidante, puede tener tampoco el hecho de que la Letrada del recurrente no encontrase la carpeta a nombre del recurrente en la página web que se indica en el correo electrónico recibido tras la interposición del recurso de alzada, pues dicha carpeta se referiría, según se desprende del correo cuyo contenido transcribe el recurso de apelación, a la posibilidad de consultar el estado de la solicitud, es decir, de la tramitación del aludido recurso.

Y por lo que se refiere, finalmente, a la obligación de informar de la posibilidad de solicitar el derecho de asilo, lo que dice el art. 25.3 de la LOEX, en que el apelante fundamenta su motivo de impugnación es que "Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a los extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, cuya concesión se regirá por lo dispuesto en su normativa específica.",pero no contempla la pretendida información de información, como tampoco la establece la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Ha de señalarse, no obstante, con respecto a la demanda de asilo que se alega, que el Tribunal Supremo, en la sentencia de 6 de noviembre de 2024 (recurso de casación 7691/2022), al interpretar la Directiva 2013/33/UE del Parlamento y del Consejo de 26 de junio de 2013, concluye que:

"En definitiva, la Directiva parte de un principio antiformalista y anuda las garantías derivadas de la petición de protección internacional -como es la suspensión del procedimiento de expulsión- al mero hecho de que esa voluntad se ponga de manifiesto ante determinadas autoridades, aunque no sean las competentes para su tramitación, como singularmente acontece cuando se anuncia la voluntad de solicitar dicha protección ante policías o guardias de frontera.

Por ello hemos de dar razón al recurrente de que la mera manifestación de voluntad por parte del interesado de solicitar protección internacional ante policías o guardias de frontera impide que se dicte una orden de devolución.

La respuesta a la cuestión casacional debe ser positiva, en el sentido de que la suspensión del procedimiento de expulsión debe producirse desde que se manifieste la intención de solicitar protección internacional ante autoridades públicas tales como policía, guardias de fronteras, autoridades de inmigración y personal de los centros de, aunque no sean las competentes para tramitar el procedimiento."

Sin embargo, en el recurso de apelación no se alega que el recurrente manifestase siquiera su intención de solicitar el asilo o protección internacional, teniendo derecho en el momento de la solicitud, y como dispone el art. 17.3 de la Ley 12/2009, a ser informado, en una lengua que pueda comprender, acerca del procedimiento que debe seguirse así como de sus derechos y obligaciones durante la tramitación, en especial en materia de plazos y medios de que dispone para cumplir éstas, entre otros derechos que dicho precepto relaciona.

CUARTO.-Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación. En cuanto a las costas de esta instancia, habida cuenta de las dudas de hecho y de derecho que el recurso de apelación ha planteado a la Sala, entendemos justificada su no imposición.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación