Sentencia Contencioso-Administrativo 189/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1471/2022 de 31 de enero del 2025

PRIMERO.- De la sentencia apelada.

La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del ahora apelado frente a la resolución desestima el recurso formulado frente a la de 9 de febrero de 2022, denegatoria de la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales (arraigo) solicitada por el actor, por no garantizar el empresario o empleador al trabajador la actividad continuada durante un año como determina el artículo 129.2.a) en relación con el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, dado que no acredita medios económicos, materiales y personales suficientes para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo ofertado, en los términos establecidos en el artículo 66.2 del citado Reglamento.

Fundamentándose el fallo estimatorio de la sentencia recurrida en los siguientes términos (FD CUARTO):

"La cuestión, por tanto, debe enjuiciarse desde estos postulados, concluyendo que la Administración puede denegar el permiso de residencia por razones de arraigo, al verificar la ausencia de medios suficientes para hacer frente a las obligaciones del contrato, pero no sin antes abrir un período probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria. Pues bien, atendiendo a lo acontecido en el expediente administrativo, constatamos que esto no ha sucedido, no se abrió un periodo probatorio requiriendo al empleador para que aportara la documentación acreditativa de su capacidad económica. No obstante, se había aportado declaración del IRPF de 2020 del empleador (folio 30) y certificado de estar al corriente de sus pagos con la Seguridad Social (folio 36). La valoración de esta documentación se realiza en la resolución impugnada, como hemos visto.

De la revisión de estos documentos, y los aportados en el presente procedimiento, hemos de llegar a una conclusión distinta a la alcanzada por la Administración: aunque la base imponible de las declaraciones del IRPF del empleador pudieran no ser suficientes, consta con toda claridad que en su actividad económica agraria obtiene importantes rendimientos (139.916,28 euros de ingresos íntegros en 2020), y lógicamente la tributación por el impuesto de renta se realiza sobre los rendimientos netos una vez descontados gastos de la explotación, entre los que se encuentran los de personal. Además, en su actividad económica tributa por el régimen de estimación objetiva (los popularmente conocidos como "módulos"), que opera para determinar la base imponible en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de empresarios y profesionales de determinadas actividades en las que el volumen de rendimientos íntegros en el año inmediato anterior no supere el importe de 250.000 euros para la actividad que nos interesa (magnitud transitoria para los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020 según la disposición transitoria trigésima segunda en la Ley 35/2006, del IRPF , pues se establece como regla que será de 150.000 euros). El rendimiento neto se calcula de acuerdo con lo dispuesto en la Orden que desarrolla este régimen, multiplicando los importes fijados para los módulos, por el número de unidades empleadas del mismo utilizadas en la actividad. Como se aprecia con claridad, los costes de personal no se toman en cuenta para la determinación de la base imponible, por lo que atender exclusivamente al resultado de esta declaración fiscal es inidóneo, pues los gastos de personal serán atendidos con los rendimientos reales de la actividad. Se ha acreditado que el empleador no tiene deudas con la Seguridad Social (folios 36 y 109) y no consta que tenga deudas tributarias, por lo que lo normal es entender que tiene la capacidad económica para atender su coste, a pesar de que los resultados por el indicado régimen fiscal puedan parecer insuficientes."

SEGUNDO.- Motivos de impugnación y alegaciones de las partes.

* De la parte apelante.

Entiende la Letrada sustituta del Abogado del Estado que no queda acreditado que el interesado cumpla los requisitos para la obtención de la autorización solicitada, por cuanto ha de justificar que reúne todos los requisitos necesarios para el desarrollo de la actividad económica por cuenta ajena, como exige el art. 124.2 del Reglamento de Extranjería, sin que la exigencia de contar con un contrato de trabajo constituya un requisito meramente formal, sino que tiene que acreditarse la viabilidad del mismo. A su vez, el art. 64.3 d) del citado Reglamento exige que "El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento";y del expediente administrativo se desprende que los medios económicos acreditados por el empleador para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo son inferiores a los establecidos por la Administración demandada en el art. 66; concretamente, en el supuesto analizado, el puesto de trabajo ofertado es peón agrícola, cuyo coste de contratación ascendería a 13.300 euros anuales, lo que supone que el empresario que constituye una unidad familiar formada por tres miembros, ha de acreditar unos medios económicos superiores a 30.670 euros (cantidad obtenida de sumar a 13.300 euros el IPREM correspondiente al año 2022, que asciende a 579,02 €). Sin embargo, como medio de prueba de la capacidad económica del empleador, consta acreditada una base imponible por importe de 25.775,42 euros (IRPF del año 2020).

* De la parte apelada.

1.- Desestimación ab initiumdel recurso. El recurso de apelación reitera y repite las mismas cuestiones y argumentos que se plantearon en la vista y que vienen acertadamente resueltas en la sentencia de instancia sin infringir ninguna regla de la apreciación probatoria.

2.- El art. 129.2 a) del Reglamento de Extranjería no es de aplicación porque prevé la autorización de trabajo para "los demás supuestos",y el recurrente solicitó la autorización aportando un contrato de trabajo como establece el art. 124.2 b), con lo que su autorización lleva aparejada la autorización de trabajo en España.

3.- Al empleador le constan en el IRPF de 2020 unos ingresos íntegros que ascienden a 139.916,28 euros y una base imponible de 25.775,42 euros, por lo que acredita medios económicos suficientes. Además de un bien inmueble, donde, a pesar de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se ha producido un incremento.

4.- El artículo 129.2.a) del R.D, 557/2011 no es de aplicación porque prevé la autorización de trabajo para "los demás supuestos", y el actor la solicitó aportando un contrato de trabajo como establece el artículo 124.2.b), con lo cual su autorización lleva aparejada la autorización de trabajo en España.

TERCERO.- Referencia a la evolución jurisprudencial sobre la cuestión que analizamos.

Debemos partir de lo dispuesto en el art. 124.2 del RLOEX, que exige una serie de requisitos que son cumulativos y que al tratarse de una autorización temporal encuadrada en el Titulo V de dicho reglamento que regula la "Residencia temporal por circunstancias excepcionales"no puede hacerse una interpretación extensiva de la misma, de hecho el propio art. 130.1 del RLOEX declara "su carácter excepcional". Dispone el citado precepto lo siguiente:

"2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global."

En la sentencia apelada se declara que la Administración ha cuestionado los ingresos económicos del empleador pero que el ciudadano extranjero no tiene porqué probar los mismos ni acreditar que cumple con los requisitos del art. 124.2 del RD 557/2011, y que en este caso sí los cumple. De ese modo, sería suficiente el cumplimiento formal de los requisitos; y, en cuanto a los medios económicos del empleador, su acreditación no puede ser exigida al actor pues el empresario es un tercero que no es parte en la vía administrativa, ni judicial.

No obstante lo anterior, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha sido vacilante en este aspecto, el recurso de apelación debe estimarse por cuanto la cualquier jurisprudencia habida hasta ahora debe ser modificada en atención a la nueva línea jurisprudencial sostenida por el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018 (recurso de casación 1942/2017, interpuesto tras la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015), que fijó como criterio interpretativo de los artículos 64.3º.e) y 124.2º.b) del RLOEX lo siguiente:

"De lo expuesto ha de concluirse que no se estima acertada la interpretación que se postula en el escrito de interposición del presente recurso de casación, de estimar que es suficiente con la mera aportación del documento para estimar acreditadas las condiciones que se imponen para la concesión del permiso por residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, en contraposición con lo exigido en el artículo 66 del Reglamento para el permiso de trabajo, como se ha sostenido por algunas Salas de esta Jurisdicción de algunos Tribunales de Justicia (sin carácter exhaustivo, sentencias 563/2018 del de Murcia ; 568/2018, del de Madrid ; 202/2018, del de La Rioja ; 262/2018, del de Galicia; ECLI:ES:TSJMU:2018:1516 ; CLI:ES:TSJM:2018:8803 ; ECLI:ES:TSJLR:2018:311 ; ECLI:ES:TSJGAL:2018:3190), debiendo mantenerse el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, con sede en Burgos , a que se refiere la sentencia de instancia (también mantenida, sin carácter exhaustivo en las sentencias 138/2018, de la Sala del País Vasco ; 580/ 2018, de la Sala de la Comunidad Valenciana ; 197/2018 de la Sala Castilla- La Mancha, ECLI:ES:TSJPV:2018:2201 ; ECLI:ES:TSJCV:2018:2649 ; ECLI:ES:TSJCLM:2018:1912 ).

TERCERO. Interpretación que se propone de los preceptos a que se refiere el recurso.-"La conclusión de lo que se ha expuesto en el anterior fundamento han de interpretarse los artículos 64.3º.e ) y 124.2º.b) del Reglamento de la Ley de Extranjería en el sentido de que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de "un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año", sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato, abriendo un periodo probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria."

En ese mismo sentido, la STS de 11 de diciembre de 2019 (recurso de casación 6233/2018), fija la siguiente doctrina: "Para la concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo no son exigibles las garantías del art. 64.3.d) del Reglamento de la LOEX, prevista únicamente para las autorizaciones temporales de residencia y trabajo por cuenta ajena, y para el resto de las autorizaciones de residencia reguladas en el Título V del Reglamento (en virtud de la remisión expresa que el art. 129.2 hace a los requisitos establecidos en los apartados b), c), d), e) ,y, f) del tan citado art. 64.3), y todo ello sin perjuicio de que la Administración, en uso de su potestad de control y siempre que no tenga por cierto el contrato presentado, pueda probar la inexistencia material del contrato o su evidente falta de viabilidad, en cuyo caso podrá denegar la autorización mediante resolución motivada justificativa de esa decisión."

Doctrina jurisprudencial que ha de seguir esta Sala en aplicación del art. 93 LJCA, toda vez que fija la interpretación de la norma y doctrina jurisprudencial al respecto.

CUARTO.- Posición de la Sala.

Establecido, pues, que la Administración sí puede comprobar la viabilidad del contrato de trabajo ofertado en función de los medios económicos que cuenta el empleador que hace la oferta laboral, aunque, como ha señalado esta Sala y Sección en sentencia de 21 de diciembre de 2022 (recurso de apelación número 2496/2020) no puede exigir la acreditación al solicitante, cumple examinar ahora si en este caso la Administración realizó tal actividad de modo adecuado y razonable.

En el presente caso, la resolución administrativa originaria impugnada denegó la autorización solicitada por los siguientes motivos:

"No garantizar el empresario o empleador al trabajador la actividad continuada durante un año como determina el artículo129.2 a) en relación con el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , y artículo 31,1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , dado que no acredita medios económicos, materiales y personales suficientes para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo ofertado, en los términos establecidos en el artículo 66.2 del citado Reglamento. Cuando el empresario sea una persona física, deberá acreditar que cuenta con medios económicos suficientes para atender sus necesidades y las de su familia. La cuantía mínima exigible se basará en porcentajes del IPREM según el número de personas a su cargo, descontando el pago del salario reflejado en el contrato que obra en el procedimiento. En este caso según el IRPF/2020, la base imponible general asciende a 25.775,42 €, cuantía que se considera insuficiente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, y, en este supuesto, al estar compuesta la unidad familiar por tres miembros, debe acreditar que su solvencia económica es igual o superior al 250% del IPREM mensual que está fijado en 579,02 €; de conformidad con la Sentencia 1603/2018 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 08/11/2018 ."

Debemos recordar que la STS de 19 de septiembre de 2019 (recurso de casación 5928/2018), en relación con los ingresos del empleador, ha sentado la siguiente doctrina: "En el presente caso, lo que se discute es si dichos ingresos, por parte del empleador, deben ser brutos o netos. Sobre esta cuestión ninguna aclaración nos ofrece de forma expresa el precepto citado, por lo que procede acudir a la interpretación teleológica de la norma. A nuestro criterio, la finalidad de la exigencia de unos rendimientos económicos por parte del empleador se dirige a garantizar que el mismo va a poder cumplir y mantener los contratos de trabajo que haya suscrito, por lo que a tal efecto habrán de tomarse en consideración los rendimientos realmente disponibles por el mismo, que no son otros que los rendimientos netos, dado que el bruto no es realmente disponible para el empleador al deber aplicarse los descuentos legalmente previstos derivados de la normativa fiscal y de la Seguridad Social.";lo que vendría a respaldar el criterio que sostiene la resolución administrativa impugnada.

En el presente caso, y según se indica en la sentencia apelada, no consta que la Administración abriese un período de prueba requiriendo al empleador para que aportase documentación acreditativa a su capacidad económica, y si bien el interesado aportó espontáneamente su declaración del IRPF del ejercicio 2020, ha de tenerse en cuenta, como también dice el Juzgador de instancia en la sentencia recurrida, que el empleador tributaba por estimación objetiva, que consiste en determinar el rendimiento neto tributario en base a unos parámetros objetivos (superficie del local, número de trabajadores...) fijados por el Ministerio de Hacienda para cada actividad. Esta Sala ya ha señalado, en relación al régimen de estimación objetiva, que los rendimientos que deben tenerse en cuenta para establecer la capacidad económica del empleador son los netos; y, como ha recordado nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2014 (recurso de apelación 1240/2022), "teniendo en cuenta lo que hemos señalado sobre el sistema de estimación objetiva o módulos, es claro que las cantidades consignadas como ingresos íntegros no acreditan los rendimientos netos reales, sino que son simples estimaciones para calcular la cuota".En el mismo sentido, la de 22 de julio de 2021, recurso de apelación 2972/2019, ambas de esta misma Sala y Sección.

Pues bien, la jurisprudencia, como hemos visto, viene diciendo que cuando la Administración no tenga dudas sobre la viabilidad del contrato de trabajo ofertado, puede examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que el mismo se inserta, abriendo un periodo probatorio en el que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla. Y en el presente supuesto, como señala la sentencia apelada, no se abrió período probatorio alguno requiriendo al empleador para que aportara la documentación relativa a su capacidad económica; trámite en el que el empleador hubiese podido, en su caso, aportar otros documentos relevantes a tal efecto, sin que, por tanto, haya tenido la oportunidad de justificarla, pues la aportación de la declaración del IRPF que la resolución administrativa impugnada se refiere parece haber sido aportada espontáneamente por el recurrente, declaración en la que constan unos ingresos calculados por el método de estimación objetiva o "módulos" que, como ya hemos indicado, no refleja los ingresos netos reales de la actividad empresarial; de lo que ha de concluirse que la Administración demandada da por acreditados unos ingresos que eran insuficientes a tales efectos cuando en realidad éste, que es un tercero interesado en la contratación del solicitante, no ha tenido la oportunidad de probar su capacidad económica por otros medios de prueba de los que puedan inferirse sus ingresos netos reales superiores a los que constan en la declaración del IRPF aportada por el solicitante que, como decimos, en dicha modalidad no reflejan la realidad de los ingresos y gastos de la actividad empresarial.

En ese sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2023, también de esta Sala y Sección, recurso de apelación 1536/2021, ha señalado que "Lo que la jurisprudencia antes citada ha determinado es que no puede sustentarse una denegación en la exigencia al solicitante o al empleador, en el supuesto de residencia y trabajo por arraigo social, en la ausencia de documentos acreditativos de la realidad material de la oferta laboral ofrecida, sino que es la propia Administración la que debe probar tal cuestión."

Por lo que entendemos que el recurso de apelación ha de ser estimado en parte toda vez que, a diferencia de lo que señala la sentencia apelada, no cabe presumir que porque el empleador no tenga deudas con la Seguridad Social ni conste que tenga deudas tributarias, y porque sea titular de un inmueble que constituye su vivienda habitual, tenga capacidad económica para atender el coste de la nueva contratación a pesar de que los resultados por el indicado régimen fiscal puedan resultar insuficientes, debiendo en consecuencia revocarse la sentencia y retrotraerse el procedimiento al momento en que debió efectuarse dicho requerimiento.

QUINTO.-Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso de apelación. En cuanto a las costas de esta instancia, no ha lugar a su imposición.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación