Sentencia Contencioso-Administrativo 3111/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 739/2022 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de 10 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga, en el seno del procedimiento abreviado 935/2019, frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de fecha 16 de septiembre de 2019 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga donde se acordaba proceder a la devolución del recurrente a su país de origen.

SEGUNDO. -La sentencia ahora recurrida en apelación desestima el recurso teniendo en cuenta que, el recurrente se hallaba el día 18 de julio de 2019 en una embarcación patera ocupada por ciudadanos de origen subsahariano, siendo rescatados por un buque de Salvamento Marítimo, y sobre la base de la aplicación del artículo 58 de la LOEX y el artículo 23 del Reglamento de la LOEX así como de la jurisprudencia del TS y del TJUE sobre la ausencia del carácter sancionador, de la necesidad de procedimiento de esta naturaleza, de la audiencia previa, la constatación del rescate en aguas españolas.

TERCERO. -La parte recurrente en apelación basa su recurso de apelación contra la sentencia de instancia en, primer lugar, en que no se le ha garantizada la defensa porque cuando fue detenido no se le realizó ni formalizó la correspondiente acta de asistencia jurídica, a lo que no se le ha dado respuesta en la sentencia. La notificación del acuerdo de devolución se realiza sin la presencia letrada; que cuando el interesado entra en patera no se encuentra en territorio español, por lo que no aplica el artículo 22 de la Ley de Extranjería, siendo obligatoria la asistencia letrada. Resulta necesario un procedimiento donde se respete el principio de audiencia, la asistencia letrada y de intérprete así como que se posibilite su control jurisdiccional efectivo. Existe además falta de motivación para conocer las razones de la Administración para acordar la devolución y ausencia de prueba sobre los hechos imputados.

CUARTO.-El abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos, constituyendo el recurso interpuesto una mera reiteración de lo ya resuelto sin una crítica adecuada de la sentencia recurrida.

QUINTO.-1. Como reiteradamente ha señalado esta Sala en múltiples resoluciones (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 27 de junio de 2019 -apelación 1765/18-, de la Sección Segunda de 24 de mayo de 2019 -apelación 2590/18- o de la Sección Tercera de 29 de marzo de 2019 -apelación 1817/2017-) es doctrina jurisprudencial consolidada (representada, entre otras, por las Sentencias de la Sala Tercera de de 24 de noviembre de 1.987 - RJ 1987, 7928-, 5 de diciembre de 1988 - RJ 1988, 9764-, 20 de diciembre de 1989 - RJ 1989, 9221-, 5 de julio de 1991 - RJ 1991, 6700-, 14 de abril de 1993 - RJ 1993, 2816-, 26 de octubre de 1998 o 15 de diciembre de 1998 -RJ 1998, 8446-) la que declara que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la Sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. En idéntica dirección apuntan las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2010 -recurso de casación 5951/2006- y de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2014 -recurso de casación 3504/2012-, al poner de manifiesto que aun cuando en un recurso de apelación "pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda".

Consecuentemente, y según se recoge en las Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de junio y 8 de junio de 1999 ( dictadas en los recursos de apelación 13700/1991 y 13861/1991), los recursos de apelación "deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 11 de marzo de 1999 , recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 , que: las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )".En la misma dirección apunta la reflexión recogida en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996 (recurso de apelación 10631/1991), en el que, a propósito de un recurso de apelación en el que la parte se limitaba a reproducir en segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir el acto administrativo objeto de fiscalización judicial, se refería lo siguiente: "En la fase de alegaciones, como en toda pretensión procesal, se requiere la exposición individualizada de los motivos que le sirvan de fundamento, a fin de que el Tribunal de Apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos; siendo de recordar que, como ya ha manifestado esta Sala (entre otras, Sentencias de 16 de febrero y 17 de diciembre de 1991 ; 6 de mayo y 28 de septiembre de 1993 ), aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, doctrina que ha de llevarnos a confirmar la sentencia apelada."

Lo cierto es que la parte apelante reproduce en su escrito de recurso la argumentación desplegada en su demanda, pareciendo pretender que en esta segunda instancia tenga lugar un nuevo enjuiciamiento de las mismas cuestiones ventiladas en la primera (obviando toda crítica a la respuesta judicial ya ofrecida en la resolución recurrida), y no, en cambio, una revisión del llevado a cabo en aquella. Buena prueba de ello es que refiere continuamente a supuestas infracciones en las que habría incurrido el acto recurrido; y no, en cambio, los errores cometidos en la respuesta judicial que se combate mediante este mecanismo procesal. Esta reiteración de los argumentos expuestos en el recurso y ventilados en la instancia sin introducción de crítica autónoma a la Sentencia apelada habilita, sin más, la desestimación del recurso.

Aun cuando se aduce que no se le ha garantizado la defensa porque cuando fue detenido no se le realizó ni formalizó la correspondiente acta de asistencia jurídica, ni consta firmada por la asistencia letrada la notificación del acuerdo de devolución, ello no puede determinar un pronunciamiento distinto al adoptado, en cuanto mas allá de las posibles irregularidades detectadas, ello no ha generado indefensión ni se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que del expendiente administrativo resulta esa asistencia letrada del detenido en el acta de manifestación sobre los derechos que le asisten, donde figura asistido por Dña. Ana Igeño González y se la nombra como representante para las acciones que le pudieran corresponder; también figura la resolución de devolución de 18 de julio de 2019 firmada por el interesado, resolución que fue recurrida en alzada por la misma Abogada en representación del recurrente, en definitiva, garantizando el acceso a los medios de impugnación establecidos en la Ley para poder reaccionar frente a la devolución acordada, lo que impide apreciar la existencia de indefensión.

2. A ello ha de añadirse que dicha respuesta judicial resultaba completamente acertada, siendo compartida por la Sala en toda su extensión. Los rasgos propios de la situación fáctica que permite hacer aplicación de esta medida repatriativa aparecen descritos con suficiencia en el expediente administrativo, en concreto, la resolución de devolución hace referencia a la llegada al puerto de Málaga de una embarcación con 113 inmigrantes, de origen subsahariano, que son rescatados por el Servicio de Salvamento Marítimo en las coordenadas concretas que precisa la resolución, siendo uno de ellos el recurrente, que viajaba indocumentado, y sin ningún tipo de visado, autorización o documento que permita su entrada en el País, por lo que en aplicación de los establecido en el artículo 58.3 b) de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como de lo establecido en el artículo 23.1 b) Reglamento de la LO 4/2000, se acuerda su devolución, por lo que no puede hablarse en consecuencia de falta de motivación. El recurrente conoce los motivos por los que se activa el expediente de devolución y no niega encontrarse incurso en el supuesto descrito. Por esta razón debe desecharse igualmente que estemos ante un supuesto de expulsión colectiva al constar la existencia de un expediente individualizado para el extranjero recurrente, identificado mediante su nombre, filiación, fecha de nacimiento y número de identificación, informe en el que expresamente se reseña el supuesto de hecho en el que se encuentra incurso y la previsión normativa de aplicación al caso concreto. En el recurso de alzada además se resuelven las concretas alegaciones efectuadas sobre la falta de motivación, y la nulidad del acto instada por la interceptación en aguas internacionales en las que España no tiene soberanía.

Como ha señalado reiteradamente el TS (sentencias de 11 de febrero de 2011, rec. 161/2009, 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, en definitiva, la sentencia de 19 de febrero de 2019, rec. 1368/2016) la motivación se puede realizar a través de modelos normalizados, como técnica de racionalización del trabajo, siempre que, de respuesta a las cuestiones planteadas, permitiéndose la motivación in aliunde siempre que los informes a los que se remita figuren en el expediente y el destinatario tenga acceso a los mismos.

3. De la misma forma, y en lo que respecta a la cuestión concerniente a la supuesta situación de indefensión que la ausencia de procedimiento previo al dictado del acto recurrido habría originado a la apelante por imponerse en aquella una sanción de plano, esta Sala ha expuesto reiteradamente (a.e. Sentencia de la Sección Primera de 31 de mayo de 2019 -apelación 1571/2018-, 13 de mayo de 2019 -apelación 1203/2018- y 15 de abril de 2019 -apelación 1210/2019-; de la Sección Segunda de 17 de octubre de 2018 -apelación 680/2017- y 26 de febrero de 2016 -apelación 1669/2014-; y de la Sección Tercera de 11 de octubre de 2018 -recurso de apelación 752/2017- 20 de junio de 2018 -apelación 1942/2106-, 18 de junio de 2018 -apelación 1692/2016- y 11 de abril de 2018 -apelación 1502/2016-) que, conforme a lo declarado en la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (recurso 343/2011) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios, difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000) y se enmarca en el más amplio concepto de "retorno" de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de " devolución" de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una:

a) Cuando se ordena la " devolución" del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha " devolución" no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.

b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar ilegalmente en el país" se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.

Pues bien, este segundo género de órdenes de " devolución" no tienen carácter sancionador. Y ello porque, según se expone en la Sentencia previamente citada "en sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan" eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la "entrada legal" a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en " devolución"- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado. De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla "a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro. El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero, dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000".Consecuentemente, tal y como esta Sala ha concluido reiteradamente (Sentencias de la Sección Segunda de 31 de julio de 2019 -recursos de apelación 2059/2018 y 1629/2018- y 31 de mayo de 2019 -apelación 2589/2018-; y de la Sección Tercera de 27 de diciembre de 2017 -apelación 232/2016-, 6 de febrero de 2017 -apelación 1142/2015- y 27 de diciembre de 2016 -apelación 1132/15-) dado que , como se acaba de exponer, la devolución no es una medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, no resulta necesaria la existencia de expediente de expulsión ni trámite al que deban trasladarse las exigencias del artículo 24 de la Constitución Española; pues únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado. Es justamente esta la circunstancia que explica que ni el artículo 58.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social no contemple la necesidad de tramitar un expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos allí contemplados, ni que resulte exigible el traslado para alegaciones al interesado o la existencia de trámite de audiencia con anterioridad a la decisión que le pone fin (sin perjuicio de poder el interesado manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente).

4. Por último, respecto de sus alegaciones de que no se le puede acusar de entrar ilegalmente en territorio español, reiterar lo ya señalado en la sentencia recurrida respecto a la normativa aplicable y a que, en definitiva, en estas situaciones de embarcaciones a la deriva con decenas de personas y con situación de evidente peligro para sus vidas, que es rescatado por el Servicio de Salvamento Marítimo y conducido a puerto español, que resulta indocumentado, si se alega que no se puede proceder a la devolución, se está desconociendo los hechos cuya evidencia es manifiesta, pues no puede entenderse que en esas circunstancias no se pretendiera entrar ilegalmente en España y además se deja sin respuesta la cuestión de qué hacer, puesto si no es posible la sanción ni el retorno ni la devolución, el extranjero quedaría en situación de imposible encaje jurídico. Como se reconoce en el precepto reglamentario aplicado al recurrente (artículo 23 del Reglamento de aplicación de la LOREX) el rescate de la embarcación incluye que se hubiera producido en las inmediaciones de las aguas españolas y que además ese rescate, en virtud de las circunstancias advertidas, fuera necesario realizarlo por el servicio de Salvamento Marítimo, según lo que se deriva del expediente administrativo.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación y correlativa confirmación de la sentencia de instancia al ser adecuada a derecho.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98 ),que se fija en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 139.4 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,