Sentencia Contencioso-Administrativo 490/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 909/2022 de 05 de marzo del 2025

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de 9 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Melilla en el seno del procedimiento abreviado 204/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente, hoy apelante, frente a la resolución desestimatoria del recurso de alzada de 17 de febrero de 2021 de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior formulado frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 19 de marzo de 2020 donde se acordaba proceder a la devolución del recurrente al país de origen.

SEGUNDO.-La sentencia ahora recurrida en apelación desestima el recurso sobre la base de la consideración que la devolución no es una sanción sino una medida de restablecimiento de la legalidad alterada de conformidad con la doctrina jurisprudencial y constitucional, siendo además Melilla una ciudad fronteriza, todo lo que conlleva que no deba tramitarse un procedimiento de expulsión sino de devolución para los que pretendan entrar ilegalmente en el país. Frente a las consideraciones de la parte recurrente, considera la sentencia que, dado que no ha sido probada la entrada legal ni tampoco la estancia en nuestro territorio por tiempo superior a 90 días, teniendo en cuenta la singularidad territorial de Melilla como zona fronteriza, debe mantenerse que no se exige la tramitación del oportuno expediente sancionador que podría conllevar la expulsión.

En cuanto al tema del asilo, señala la sentencia la falta de competencia para un pronunciamiento de asilo o de protección internacional, en los términos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y protección subsidiaria. Sobre la motivación, es clara la exposición contenida en la resolución administrativa en cuanto a la entrada en Melilla, tras burlar los controles del perímetro fronterizo de la ciudad o los propios de los puestos fronterizos habilitados, sin que se haya aportado por el recurrente prueba alguna que acredite su entrada regular ni en cuanto al tiempo o la forma legalmente exigible, no habiéndose probado haber superado los 90 días de estancia irregular, por lo que se da la conducta descrita en el precepto aplicado (art. 58.3b) LOEX y 23.1 del Reglamento de la LOEX.

Añade que nada consta en el procedimiento sobre la materialización de la orden de devolución que fue suspendida por resolución de 21 de septiembre de 2021 en cuanto a su ejecución en aplicación del artículo 19 de la Ley 2/2009 hasta tanto se resolviese la solicitud o inadmisión de protección internacional. Procede aquí acordar la desestimación del recurso porque al momento de acordarse la devolución la misma era ajustada a derecho con independencia de la suspensión de efectos precitada y del desconocido resultado del procedimiento de solicitud de asilo o protección subsidiaria que tendrá los efectos contemplados en el artículo 36 de dejar sin efecto la devolución en caso de estimación o del artículo 37 de devolución en caso de inadmisión o desestimación.

TERCERO. -La parte apelante Pedro Antonio basa su recurso de apelación contra la sentencia de instancia en que debería haberse formulado un procedimiento de expulsión ya que se encontraba en la ciudad y no se ha probado que su estancia en Melilla fuera por tiempo inferior a 90 días. De igual forma, nos encontraríamos ante la necesidad del correspondiente procedimiento administrativo, con propuesta de resolución y audiencia por su carácter sancionador, lo que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, no habiendo sido acogidas sus manifestaciones en cuanto a las razones humanitarias, debiendo permitirse la posibilidad de regularizar su situación en nuestro país.

CUARTO.-El abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos, entendiendo que el apelante se limita a reiterar los argumentos de la demanda, sin hacer critica de los fundamentos de la resolución impugnada y en cuanto al fondo que, la carencia de documentación pueda ser achacable a la Administración sino que es una técnica para dificultar su retorno, lo mismo que en cuanto a la alegación de razones humanitarias. Además la devolución no es una sanción.

QUINTO.-Como reiteradamente ha señalado esta Sala en múltiples resoluciones (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 27 de junio de 2019 -apelación 1765/18-, de la Sección Segunda de 24 de mayo de 2019 -apelación 2590/18- ode la Sección Tercera de 29 de marzo de 2019 -apelación 1817/2017-) es doctrina jurisprudencial consolidada (representada, entre otras, por las Sentencias de la Sala Tercera de de 24 de noviembre de 1.987- RJ 1987, 7928-, 5 de diciembre de 1988- RJ 1988, 9764-, 20 de diciembre de 1989- RJ 1989, 9221-, 5 de julio de 1991- RJ 1991, 6700-, 14 de abril de 1993- RJ 1993, 2816-, 26 de octubre de 1998 o 15 de diciembre de 1998-RJ 1998, 8446-) la que declara que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. En idéntica dirección apuntan las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2010 -recurso de casación 5951/2006- y de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2014 -recurso de casación 3504/2012 -,al poner de manifiesto que aun cuando en un recurso de apelación "pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda".

Consecuentemente, y según se recoge en las Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de junio y 8 de junio de 1999 ( dictadas en los recursos de apelación 13700/1991 y 13861/1991 ),los recursos de apelación "deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 11 de marzo de 1999 , recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 ,que: las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA ,son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )". En la misma dirección apunta la reflexión recogida en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996 (recurso de apelación 10631/1991 ),en el que, a propósito de un recurso de apelación en el que la parte se limitaba a reproducir en segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir el acto administrativo objeto de fiscalización judicial, se refería lo siguiente: "En la fase de alegaciones, como en toda pretensión procesal, se requiere la exposición individualizada de los motivos que le sirvan de fundamento, a fin de que el Tribunal de Apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos; siendo de recordar que, como ya ha manifestado esta Sala (entre otras, Sentencias de 16 de febrero y 17 de diciembre de 1991 ; 6 de mayo y 28 de septiembre de 1993 ), aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, doctrina que ha de llevarnos a confirmar la sentencia apelada."

Lo cierto es que la parte apelante dedica todo el escrito de recurso a reproducir alegaciones similares a las desplegadas en su demanda, pareciendo pretender que en esta segunda instancia tenga lugar un nuevo enjuiciamiento de las mismas cuestiones ventiladas en la primera, sin una crítica adecuada de la sentencia recurrida y, por tanto, esa revisión del juicio crítico llevado a cabo en aquella, lo que no puede ser estimado.

SEXTO.-A mayor abundamiento, la indebida aplicación de la medida de devolución por hacer la Administración una aplicación extensiva del concepto de inmediaciones de la frontera, lo rechazamos porque tal y como recoge la sentencia impugnada y resulta del expediente administrativo, el recurrente ha entrado en Melilla sin la documentación necesaria para la estancia o permanencia en España y ello tras burlar los controles policiales del perímetro fronterizo o los propios de los puestos fronterizos habilitados para su entrada en territorio nacional, su conducta es subsumible en el art. 58.3 b) de la LO 4/2000, de 11 de enero ,en tanto que dicha ciudad, con independencia a la calle concreta en que el extranjero sea detenido o se encuentre, tiene naturaleza de ciudad fronteriza, siendo esta la doctrina de esta Sala plasmada, verbigracia, en la sentencia de 12 de marzo de 2018, recurso de apelación n.º 842/2016 ,en la que dijimos que "(...) dada las peculiaridades de melilla, ciudad fronteriza de escaso 12 kilómetros cuadrados de superficie y delimitada toda ella por un perímetro fronterizo, inevitablemente implica necesariamente que cualquier punto de la ciudad en que fuere interceptado el inmigrante irregular, en mismo se hallaría en las inmediaciones de la frontera, por lo que este motivo (como ya se ha dicho) debe ser desestimado.". Del mismo modo, ya la propia sentencia recurrida añade a estos efectos que, tampoco tendría mucho sentido ante la ausencia en el recurrente de documentación alguna que pruebe la fecha en que entró en nuestro país de acuerdo con el principio de legitimidad de los actos administrativos (propuesta de devolución formulada por la Jefatura Superior de la Policía Nacional de Melilla, donde se especifica que entró en Melilla el día indicado tras burlar los controles del perímetro fronterizo de la ciudad, esto es, ilegalmente, sin que se haya probado por el recurrente su estancia legal en España ni el lugar o el tiempo en que entró, por lo que no pueden admitirse las alegaciones efectuadas.También hemos de tener por reproducidas las consideraciones efectuadas sobre la estancia por tiempo inferior a 90 días, por lo que procede la devolución y no la expulsión que procede en el supuesto del art. 53.1 a) LOEX, por permanecer en territorio español más de 90 días, que no ha quedado debidamente acreditado, correspondiendo a la parte apelante la carga de la prueba de lo reseñado en el expediente administrativo, lo que no se ha producido.

Por otra parte, en lo que respecta a la cuestión concerniente a la supuesta situación de indefensión que la ausencia de procedimiento previo al dictado del acto recurrido habría originado a la apelante por imponerse en aquella una sanción de plano, esta Sala ha expuesto reiteradamente (a.e. Sentencia de la Sección Primera de 31 de mayo de 2019 -apelación 1571/2018-, 13 de mayo de 2019 -apelación 1203/2018- y 15 de abril de 2019 -apelación 1210/2019-; de la Sección Segunda de 17 de octubre de 2018 -apelación 680/2017- y 26 de febrero de 2016 -apelación 1669/2014-; y de la Sección Tercera de 11 de octubre de 2018 -recurso de apelación 752/2017- 20 de junio de 2018 -apelación 1942/2106-, 18 de junio de 2018 -apelación 1692/2016- y 11 de abril de 2018 -apelación 1502/2016-) que, conforme a lo declarado en la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (recurso 343/2011) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios, difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000) y se enmarca en el más amplio concepto de "retorno" de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de " devolución" de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una:

a) Cuando se ordena la " devolución" del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha " devolución" no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.

b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar ilegalmente en el país" se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.

Pues bien, este segundo género de órdenes de " devolución" no tienen carácter sancionador. Y ello porque, según se expone en la Sentencia previamente citada "en sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan" eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la "entrada legal" a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en " devolución"- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado. De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla "a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro. El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero, dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000".Consecuentemente, tal y como esta Sala ha concluido reiteradamente (Sentencias de la Sección Segunda de 31 de julio de 2019 -recursos de apelación 2059/2018 y 1629/2018- y 31 de mayo de 2019 -apelación 2589/2018-; y de la Sección Tercera de 27 de diciembre de 2017 -apelación 232/2016-, 6 de febrero de 2017 -apelación 1142/2015- y 27 de diciembre de 2016 -apelación 1132/15-) dado que , como se acaba de exponer, la devolución no es una medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, no resulta necesaria la existencia de expediente de expulsión ni trámite al que deban trasladarse las exigencias del artículo 24 de la Constitución Española; pues únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado. Es justamente esta la circunstancia que explica que ni el artículo 58.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social no contemple la necesidad de tramitar un expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos allí contemplados, ni que resulte exigible el traslado para alegaciones al interesado o la existencia de trámite de audiencia con anterioridad a la decisión que le pone fin (sin perjuicio de poder el interesado manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente).

Finalmente, por lo que respecta a las alusiones genéricas que se efectúan respecto de la situación política y económica del país de origen de la apelante; no podemos sino remitirnos a lo ya razonado por esta Sala, entre otras, en la Sentencia de la Sección Funcional Segunda de 17 de junio de 2020 (rollo de apelación 1498/2019): "En relación con los alegados, y no probados motivos humanitarios por la situación en el país de origen, la cuestión habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál "la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente"; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además, como señala la sentencia impugnada, la orden de devolución fue suspendida en via administrativa por resolución de 21 de septiembre de 2021 en cuanto a su ejecución, en aplicación del artículo 19 de la Ley 2/2009 hasta tanto se resolviese la solicitud o inadmisión de protección internacional, por lo que a efectos de la posibilidad o no de materializar esa orden de devolución, que no de legalidad, habrá que estar al resultado del procedimiento de solicitud de asilo o protección subsidiaria que tendrá los efectos contemplados en el artículo 36, de dejar sin efecto la devolución en caso de estimación o, del artículo 37 de devolución en caso de inadmisión o desestimación.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación y correlativa confirmación de la sentencia de instancia al ser adecuada a derecho.

SÉPTIMO. -La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la LJCA, hasta el límite de 200 euros que se fija en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 139.4 de la LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.