PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia n.º 111/2024, de 17 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de Málaga, por la que se desestimó el recurso interpuesto por don Doroteo, ahora apelante, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 23 de noviembre de 2021 (expediente n.º NUM001), en virtud de la cual se acordó su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado Schengen, por un periodo de cinco años, por cometer la infracción grave prevista en el art. 53.1 a) de la LO 4/2000, y ello en relación con los arts. 57.1 y 58.1 del mismo texto legal.
SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima el recurso jurisdiccional porque considera que concurrían en el ciudadano extranjero datos negativos adicionales a su situación irregular en España, por lo que la sanción de expulsión resultaba ajustada al principio de proporcionalidad pues -reproducimos parte de los razonamientos del fundamento quinto- «(...) no consta que se encuentre documentado al no presentar ni pasaporte ni visado documentos que son imprescindibles para la entrada y permanencia en nuestro país, No consta igualmente, que haya realizado trámite alguno para regularizar su situación, así como no acredita que posea domicilio conocido en España, manifiesta que posee arraigo familiar, ya que convive con su pareja, circunstancia ésta que no acredita documentalmente, unido a que, carece de ingresos económicos suficientes para su subsistencia, motivos estos, la falta de arraigo familiar, social, y laboral, que sumado a los numerosos antecedentes no solo policiales sino penales desde el año 2017, constitutivos entre otros, de delitos contra la violencia sobre la mujer, delitos contra el patrimonio, entre los que se encuentran las diligencias seguidas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, y cuyo Auto de archivo fue aportado por el recurrente a los autos, y su situación irregular, cabe decir que la sanción ha sido impuesta con observancia del invocado principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración».
TERCERO.-La parte apelante, don Doroteo, basa su recurso de apelación contra la sentencia de instancia, de un lado, en la inadecuación del procedimiento preferente seguido en vía administrativa, debiendo haberse seguido el trámite ordinario y, de otro, en la infracción que aquella incurre, a su juicio, del principio de proporcionalidad y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, habida cuenta que no concurren en su representado elementos negativos unidos a su situación irregular en España, por lo que no cabía imponer la sanción de expulsión y, en su caso, hubo de haberse impuesto una multa pecuniaria, destacando al respecto que no le constaban antecedentes penales sino solo policiales cancelables y que tenía arraigo suficiente para regularizar su situación en España.
CUARTO.-El abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Alega que concurren en la parte apelante elementos negativos adicionales a su situación de estancia ilegal en España, como son que carece de documentación, no aporta pasaporte desconociendo el lugar y tiempo de su entrada, así como que le constan diversas detenciones y antecedentes penales no cancelados. Añade que no puede fundarse la existencia de domicilio conocido y pareja cuando esa pareja lo ha denunciado por delito de malos tratos con una orden de alejamiento. Concluye que la sentencia apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.
QUINTO.-Basta para que rechacemos las alegaciones del apelante sobre la inadecuación del procedimiento administrativo preferente seguido por la Administración el que el ciudadano extranjero, según observamos, tuvo en el expediente sancionador trámite de audiencia que aprovechó, presentado un escrito de alegaciones y la documentación justificativa de las mismas que tuvo por conveniente, por lo que no sufrió indefensión material.
Centrándonos en la alegación de la parte apelante sobre la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, conviene recordar que el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que constituye una infracción grave «Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente».Si bien es cierto que el artículo 55.1 b) de la citada LO 4/2000 señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 hasta 10.000 euros, no puede olvidarse que el artículo 57.1 de la misma Ley prevé que «1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción».
Partiendo, por tanto, de esa situación de estancia irregular de la parte recurrente en España, que quedó sentada en la sentencia de instancia y no se discute en esta segunda instancia y que constituye presupuesto necesario para poder apreciar la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000, consideramos que el debate en esta alzada debe centrarse en lo que expone el apelante, esto es la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión.
SEXTO.-Aquilatado en estos términos el debate, hemos de comenzar la cita de la jurisprudencia a considerar con la STJUE de 8 de octubre de 2020 (MO/Subdelegación del Gobierno en Toledo, asunto C-568/19), que al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, ha establecido la siguiente doctrina:
«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».
En el recurso de casación 2.870/2020 ha recaído sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, en la que el Alto Tribunal ha establecido la siguiente doctrina:
«Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».
Pues bien, entre esas circunstancias o datos negativos (o agravantes como dice la sentencia del TJUE de 8/10/2020) que hemos de valorar en el trance de controlar que la Administración hubiese respetado el principio de proporcionalidad al imponer la sanción de expulsión, cabe enumerar, ad exemplum,siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los siguientes:
- la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 22 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10355/2003-);
- la no acreditación por el extranjero de la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 28 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10263/2003-);
- el hallarse indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004-);
- utilizar documentación identificadora falsificada ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 27 de mayo de 2008 -recurso de casación número 5853/2004-), o ser detenido el extranjero portando una documentación correspondiente a otra persona que se intenta presentar como propia, tratando de encubrir su verdadera identidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 25 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2260/2004-);
- existir en contra del extranjero una previa y vigente prohibición de entrada en el espacio Schengen ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2224/2004-);
- e invocar una falsa nacionalidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 8 de noviembre de 2007 -recurso de casación número 2448/2004-).
A estos datos o elementos negativos que, a título ejemplificativo, pueden ser tomados en consideración, se refiere también la precitada STS de 17 de marzo de 2021, en la que se afirma:
«En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379 ), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 )».
«En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno».
La última jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en la materia de extranjería que nos ocupa ha sido establecida mediante dos sentencias de 18 de septiembre de 2023 (recursos núms. 2.251/2021 y 1.537/2022):
«Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:
«"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"».
En estas dos sentencias de 18 de septiembre de 2023 el Alto Tribunal precisa como circunstancias que no son de agravación, que no pueden ser consideradas a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español; tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente; la misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Afirma también el Tribunal Supremo que «nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )».
Para finalizar con esta cita jurisprudencial hemos de aludir a la STS de 24 de octubre de 2023 (rec. 865/2022), en cuyo fundamento octavo, al tratar las circunstancias de agravación, nos dice que «la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)».
SÉPTIMO.-En el caso enjuiciado, la Sala considera que sí concurren en el ciudadano extranjero circunstancias agravantes que justifiquen la adopción de la sanción del expulsión, cuestión esta, la de valoración de los datos o elementos negativos, que con arreglo a la nueva doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo hay que afrontar.
Respaldamos la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia pues se destaca en ella un elemento agravatorio de la situación de estancia ilegal -que también se recoge en la resolución sancionadora obrante en el expediente administrativo-, como es que el ciudadano extranjero carecía de pasaporte, desconociéndose el modo y el tiempo de acceso a nuestro país. Aunque el antecedente penal que le consta al recurrente por una sentencia firme del año 2017 con pena de prisión de cuatro meses por delito de lesiones fuera susceptible de cancelación, y la Administración en la resolución sancionadora no concretó si las detenciones y antecedentes policiales hubieran dado lugar a un procedimiento penal, lo cierto es que aquel dato negativo es por sí solo suficiente para fundamentar la expulsión.
Con este material probatorio, que valora con acierto la sentencia de instancia, entendemos que sí concurren datos negativos en el ciudadano extranjero, Sr. Doroteo, más allá de su estancia irregular en España, por lo que resulta ajustado al principio de proporcionalidad en materia sancionadora, reconocido en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la adopción de la sanción de expulsión del territorio nacional que decretó la Administración estatal apelada.
Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación y correlativa confirmación de la sentencia de instancia al ser adecuada a derecho.
OCTAVO.-Procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 de dicho precepto, se limita su cuantía a la cantidad de 200 euros.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
