Es ponente el Ilm. Sr. Magistrado D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ,quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Sentencia apelada. Motivos de apelación y de oposición a la apelación.
Se combate en este grado de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 3 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución Delegación del Gobierno en Navarra que confirma la orden de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en territorio Schengen por periodo de cinco años.
El juez "a quo" sustenta su razón de decidir en que no hay arraigo suficiente de tipo familiar, social o laboral protegible y tampoco un estado de salud relevante para el caso, ni tiene abierto un procedimiento en el que se discuta la autorización para residir, quedando acreditada, por el contrario, la situación de irregularidad del ahora apelante.
En cuanto a las razones humanitarias alegadas, no hay prueba específica relativa al riesgo concreto y específico de la actora en relación con su orientación sexual. Tampoco consta que haya interesado asilo.
Consta, igualmente que, ha desobedecido una orden de salida obligatoria, consecuencia de la denegación a una solicitud de renovación extraordinarita de residencia y trabajo por cuenta ajena.
Señala como circunstancias agravantes o negativas que amparan la motivación de la resolución administrativa que la actora estaba indocumentada y que no aportó pasaporte original, sin que pueda conocerse por donde y cuando entró en el territorio nacional. Asimismo, le constan diversos antecedentes penales
A mayor abundamiento, no tiene arraigo suficiente en España, descartando el arraigo familiar y la percepción de renta garantizada a estos efectos.
Por último, en cuanto a la situación procesal, el Juez "a quo" concluye que el procedimiento preferente ha sido tramitado con todas las garantías, sin haberse causado indefensión al actor y sin que se haya omitido trámite esencial en el procedimiento.
Como motivos de apelación se aduce que no cabe que la comunicación inicial al extranjero afectado, aquí el apelante, por el acuerdo de incoación no sea la original dictada por el órgano competente y firmada por la persona que tiene capacidad para ello, sino un Acuerdo firmado por el secretario y el instructor, que no son los titulares de la competencia, ni los protagonistas de la delegación de firma. Tampoco consta la delegación de firma.
En segundo lugar, sostiene que no se han valorado debidamente las circunstancias excepcionales que aconsejan la no expulsión por razones humanitarias, dada la condición homosexual de la apelante y la penalización de tales relaciones en su país de origen, Marruecos.
Se opone la Abogacía del Estado. En primer lugar, alega que el acuerdo de inicio del expediente sancionador fue dictado por el Jefe Superior de Policía de Navarra, competente ex artículo 219.2 del Real Decreto 557/2.011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX y firmado por delegación de firma por el Jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la propia Jefatura Superior de Policía de Navarra. La delegación de firma, que no requiere de publicación alguna, no altera la competencia del órgano delegante, al que se le sigue atribuyendo el dictado del acto en cuestión. Consta el traslado al interesado del contenido del acuerdo de inicio. De todo ello, se desprende que no existe omisión del procedimiento legalmente establecido.
En cuanto al fondo del asunto, ha quedado acreditada la infracción de estancia irregular y la concurrencia de factores que justifican la sanción de expulsión conforme al principio de proporcionalidad, en línea con la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo, invocando sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, entre otras las recientes nº 1. 140 y 1.141/2.023, de 18 de septiembre; 1.312/2.023, de 13 de diciembre, de modo que es conforme a derecho la expulsión si existen circunstancias negativas y en este caso consta en contra del apelante que se encuentra en situación irregular desde mayo de 2.020, cuando se le denegó una renovación extraordinaria de su autorización de residencia, por constarle antecedentes penales; hay más condenas penales; no le consta ningún trámite posterior tendente a regularizar su situación; no concurren los supuestos del artículo 5 en relación con el principio de proporcionalidad y no devolución; la condición sexual que alega, no es suficiente a los efectos pretendidos, no ha interesado asilo o protección subsidiaria por tal condición, sin que haya acreditado en sentido técnico-jurídico la penalización en Marruecos de las prácticas homosexuales.
SEGUNDO.- Sobre los vicios invalidantes.
La apelante sostiene que concurren los vicios de nulidad absoluta contemplados en los artículos 47.1.b) y 47.1.c) de la Ley 39/2.015, de uno de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 219 y 227 del Real Decreto 557/2.011 y el artículo 12 de la Ley 40/2.015, de 1 de octubre, del Sector Público. Semejantes alegaciones se realizaron y se desestimaron en el rollo de apelación 316/2.022, sentencia nº 277/2.022, de 26 de octubre ( ROJ:STSJ NA 579/2022 - ECLI:ES: TSJNA:2022:579 ),seguido ante esta Sala.
A esta sentencia y a la doctrina que sienta, por una simple razón de seguridad jurídica, nos remitiremos. Así, dijimos en el fundamento de derecho segundo "Pues bien, procede la desestimación del presente recurso de apelación y ello por los acertados argumentos de la abogacía del Estado.
El acuerdo de incoación fue adoptado por órgano competente, no concurriendo tampoco defecto alguno de tramitación en el procedimiento legalmente establecido. Como bien señala la parte apelante, el art. 219 del RD 557/2011, de 20 de abril ,por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la L.O. 4/2000, dispone: "1. El procedimiento se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente por propia iniciativa, como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia.2. Serán competentes para ordenar la incoación del procedimiento sancionador los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, los Subdelegados del Gobierno, los Jefes de Oficinas de Extranjería, el Comisario General de Extranjería y Fronteras, el Jefe Superior de Policía, los Comisarios Provinciales y los titulares de las comisarías locales y puestos fronterizos". Por su parte, el art. 222.1 del mismo Real Decreto ,establece que la competencia para la resolución de estos expedientes sancionadores corresponderá a los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales y a los Subdelegados del Gobierno en las Comunidades Autonómicas pluriprovinciales, quienes dictarán la resolución motivada que confirme, modifique o deje sin efecto la propuesta de sanción que se haya formulado en el expediente. Por lo tanto, la competencia material para la incoación corresponde, a nivel de organización central de la Administración del Estado, a la Dirección General de la Policía a través de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, y a nivel de Administración Periférica del Estado, a los Delegados o Subdelegados de Gobierno, a los Jefes provinciales de las Oficinas de Extranjería -integradas en las Delegaciones de Gobierno-o a las autoridades policiales provinciales o locales -Jefe Superior de Policía, Comisarios Provinciales o Titulares de las Comisarías Locales o Puestos Fronterizos-respecto de quienes el Delegado del Gobierno ejerce la jefatura bajo la dependencia funcional del Ministerio del Interior. Si dentro de una Delegación del Gobierno o dentro de una Jefatura Superior de Policía, se llegase a adoptar un acto por parte de un órgano integrado en dicha organización pero de inferior rango, dependiente del titular de la competencia, no se estaría incurriendo en una falta de competencia objetiva o por razón de la materia sino, en su caso, en una falta de competencia jerárquica, no determinante de nulidad -dado que el art. 47.1.c) de la Ley 39/2015 solo predica esta causa de nulidad respecto de lo actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio-y siempre susceptible de convalidación por parte del órgano superior jerárquico del que dictó el acto viciado- art.-52.3-Ley 39/2015 -.
En el caso que nos ocupa, el acuerdo de inicio del Expediente Sancionador fue dictado por el Jefe Superior de Policía de Navarra y firmado por delegación de firma por el jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la propia Jefatura Superior de Policía de Navarra (folios 2-5 E.A.) ; cierto es que la delegación de firma no requiere de publicación alguna y no altera la competencia del órgano delegante ( art. 12.2 Ley 40/2015 ), al que se le debe seguir atribuyendo el dictado del acto en cuestión.
Por otro lado, lo que aparece en el E.A. firmado por el Instructor y el Secretario es el traslado al interesado del acuerdo de inicio, traslado en el que se recoge la literalidad del acuerdo de incoación y que, como tal acto de traslado o de comunicación, lo firman el instructor y el secretario del Expediente, además de constar el recibí del interesado con la firma igualmente del letrado que le asistió en dicho momento inicial. No se trata, por tanto, de un acto de inicio distinto del adoptado por el Jefe Superior de Policía sino del acto formal del traslado o comunicación al interesado de ese único acuerdo de inicio.
Como conclusión entonces, el acuerdo de incoación fue dictado por el Jefe Superior de Policía de Navarra conforme a la competencia material que tiene atribuida ex. Art. 219.2 del R.D. 557/2011, de 20 de abril ; la firma del Jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras obedece a una delegación de firma que no altera la competencia del órgano delegante y lo firmado por el Instructor y el Secretario del Expediente es el traslado con comunicación (notificación) al interesado del acuerdo de inicio adoptado por el órgano competente. Por lo tanto, no existe el vicio de incompetencia material que postula la parte apelante, habida cuenta de que el expediente fue incoado por uno de los órganos que ostenta la competencia para ello. Lo único que existe es un acuerdo de inicio adoptado por delegación de firma, debiendo recordarse que el acuerdo de delegación de firma no necesita ser publicado para su validez.
Tampoco concurre omisión del procedimiento legalmente establecido, dado que se han seguido todos los trámites prescritos en el RD 557/2011 para el procedimiento de expulsión,debiendo recordarse que la causa de nulidad radical que contempla el art. 47.1.e ) de la LPA está referida a los supuestos en que se omiten los trámites esenciales de un procedimiento determinado sin los cuales éste no sería identificable o reconocible, situación que no se da en este caso.
Finalmente, tampoco puede olvidarse que el acto directamente impugnado en este proceso ha sido la resolución de expulsióndictada por el Delegado del Gobierno, finalizadora del procedimiento. Dicha Resolución está perfectamente dictada por el órgano material y territorialmente competente, que es el Delegado del Gobierno en Navarra, por lo que ningún vicio de competencia puede invocarse respecto del mismo. El acuerdo de incoación, en cuanto acto iniciador o de trámite, sólo habría sido susceptible de recurso si hubiese impedido seguir el procedimiento, hubiera decidido directa o indirectamente el fondo del asunto, o hubiese causado indefensión ( art. 112.1 ley 39/2015yart . 25.1 LJCA ).Nada de ello ha sido alegado ni argumentado de contrario. el interesado conoció desde el primer momento los motivos de la incoación del procedimiento, con indicación también de la propuesta de sanción que sería elevada al órgano de resolución, otorgándole el correspondiente trámite de audiencia y todas las posibilidades de defensa y prueba que tuvo por conveniente emplear.
Por otro lado, para que el acto finalizador (resolución de expulsión)pudiera llegar a anularse por algún defecto de forma en la tramitación del procedimiento, tendría que haberse indicado en qué medida el supuesto vicio de forma ha determinado que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o ha dado lugar a la indefensión del interesado ( art. 48.2 de la Ley 39/2015 ),lo que tampoco se ha alegado ni argumentado en modo alguno, básicamente porque no se ha producido ninguno de esos efectos. En esta línea argumentativa se ha pronunciado esa Sala de lo Contencioso del TSJ de Navarra en varias sentencias y, entre ellas, la STSJN nº 40/2021, de 16 de febrero (Rollo nº 15/2021 ,dimanante del PA50/2020 del JCA1de Navarra) y la STSJN nº 97/2022, de 31 de marzo (Rollo nº 10/2022 ,dimanante del PA180/2021 del JCA3 de Navarra).
En atención a lo expuesto la sentencia de instancia, en cuanto confirmó la validez del acto impugnado y la ausencia de las causas de nulidad invocadas por la parte actora, es plenamente ajustada a Derecho, debiendo ser confirmada en todos sus extremos, incluyendo, por supuesto, la confirmación de la decisión de expulsióncon prohibición de entrada por un período de cinco años, respecto de cuya validez material nada se ha discutido de adverso." Y en el tercero "TERCERO.- Criterio de la Sala en casos idénticos o similares.
Esta Sala ha resuelto idéntica cuestión en la sentencia dictada en el rollo 15/2021 según la cual:
"TERCERO. - Inexistencia de vicio de nulidad. Convalidación. -
El motivo de apelación en orden a la concurrencia de vicio de nulidad no apreciado debidamente por la juez de instancia, ha de ser desestimado y, por ende, el presente recurso de apelación. Veamos. El Acuerdo de Incoación del expediente de expulsiónlo adopta quien tiene competencia para ello, el Jefe Superior de Policía, y lo firma, por delegación, el Jefe Provincial; de conformidad con el art 219 del RD 557/2011 , la competencia material para la incoación corresponde a nivel de Administración Periférica del Estado, a los Delegados o Subdelegados de Gobierno, a los Jefes provinciales de las Oficinas de Extranjería - integradas en las Delegaciones de Gobierno- o a las autoridades policiales provinciales o locales -Jefe Superior de Policía, Comisarios Provinciales o Titulares de las Comisarías Locales o Puestos Fronterizos.
Si se llega a adoptar un acto por parte de un órgano integrado en dicha organización, de inferior rango pero dependiente del titular de la competencia, no se estaría incurriendo en una falta de competencia objetiva o por razón de la materia sino, en su caso, en una falta de competencia jerárquica, no determinante de nulidad -dado que el art. 47.1.c) de la Ley 39/2015 solo predica esta causa de nulidad respecto de lo actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio- y, en todo caso, siempre susceptible de convalidación por parte del órgano superior jerárquico del que dictó el acto viciado - art.- 52.3-Ley 39/2015 -.
En el caso que nos ocupa, el acuerdo de inicio del Expediente Sancionador de fecha 8 de julio de 2019 fue dictado por el Jefe Superior de Policía de Navarra y firmado por delegación de firma por el jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la propia Jefatura Superior de Policía de Navarra (folios 2-5 E.A.). Lo que no se ha de olvidar es que la delegación de firma, que no requiere de publicación para su validez, no altera la competencia del órgano delegante ( art. 12.2 Ley 40/2015 ), al que se le debe seguir atribuyendo el dictado del acto en cuestión. Por lo demás, el que no conste el acuerdo de delegación de firma suscrito por el actual Jefe Superior de Policía, no invalida el procedimiento pues aunque hubiera existido un defecto de atribución de la firma por parte del órgano delegante, no se podría apreciar sino un vicio de competencia jerárquica en la adopción del acuerdo de incoación, vicio que habría quedado totalmente subsanado y convalidado con el dictado de la Resolución sancionadora por parte del órgano superior, Delegado del Gobierno en Navarra, quien es superior jerárquico de quien dictó el acto de inicio y competente tanto para la incoación como para la resolución del expediente.
Por otro lado, lo que aparece a los folios 6-9 del E.A., es el traslado al interesado del acuerdo de inicio, traslado en el que se recoge la literalidad del acuerdo de incoación y que va firmado, como tal acto de traslado o de comunicación, por el instructor y el secretario del Expediente, no se trata, por tanto, de un acto de inicio distinto del adoptado por el Jefe Superior de Policía sino del acto formal del traslado o comunicación al interesado de ese único acuerdo de inicio. Tampoco concurre omisión del procedimiento legalmente establecido, dado que se han seguido todos los trámites prescritos en el RD 557/2011 para el procedimiento de expulsión,debiendo recordarse que la causa de nulidad radical que contempla el art. 47.1.e ) de la LPA está referida a los supuestos en que se omiten los trámites esenciales de un procedimiento determinado. Tampoco puede olvidarse que el acto directamente impugnado en este proceso ha sido la resolución de expulsióndictada por el Delegado del Gobierno, finalizadora del procedimiento incoado el 8 de julio de 2019.
Dicha Resolución está perfectamente dictada por el órgano material y territorialmente competente, que es el Delegado del Gobierno en Navarra, por lo que ningún vicio de competencia puede invocarse respecto del mismo. El acuerdo de incoación, en cuanto acto iniciador o de trámite, sólo habría sido susceptible de recurso si hubiese impedido seguir el procedimiento, hubiera decidido directa o indirectamente el fondo del asunto, o hubiese causado indefensión ( art. 112.1 ley 39/2015 y art. 25.1 LJCA ).Nada de ello ha sido alegado ni argumentado de contrario. Antes, al contrario, el interesado conoció desde el primer momento los motivos de la incoación del procedimiento, con indicación también de la propuesta de sanción que sería elevada al órgano de resolución, otorgándole el correspondiente trámite de audiencia y todas las posibilidades de defensa y prueba que tuvo por conveniente emplear. Por otro lado, para que el acto finalizador (resolución de expulsión)pudiera llegar a anularse por algún defecto de forma en la tramitación del procedimiento, tendría que haberse indicado en qué medida el supuesto vicio de forma ha determinado que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o ha dado lugar a la indefensión del interesado ( art. 48.2 de la Ley 39/2015 ), lo que tampoco se ha alegado ni argumentado en modo alguno, básicamente porque no se ha producido ninguno de esos efectos. Apuntaremos que ya esta Sala resolvió cuestión similar en rollo 484/2020.
Reiterar, que en esta segunda instancia no se reproduce la pretensión articulada en demanda referida a la sanción de expulsiónen lo relativo al fondo. En el suplico del recurso de apelación se pide la revocación de la sentencia y la estimación de las pretensiones de la demanda, pero, no se articula apelación alguna frente a los pronunciamientos sobre la cuestión de fondo, no se suscita debate sobre esta cuestión, dicho de otro modo, ni se hace critica alguna a la sentencia a este respecto por lo que, ningún pronunciamiento ha de hacer esta Sala al no reunir el recurso de apelación contra la sentencia los requisitos exigidos por la jurisprudencia respecto de la proporcionalidad de la sanción de expulsión.
En atención entonces a todo lo expuesto, se ha de desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia en lo que no contradiga los anteriores fundamentos de derecho"."
Pues bien, en el caso que nos ocupa, el acuerdo de inicio del Expediente Sancionador fue dictado por el jefe Superior de Policía de Navarra y firmado por delegación de firma por el Jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la propia Jefatura Superior de Policía de Navarra (folios 10 a 15 del expediente administrativo). Lo cierto es que de conformidad con el art 12.2 de la Ley 40/2015 la delegación de firma, que no requiere de publicación alguna, no altera la competencia del órgano delegante: Y, por otro lado, lo que aparece en el expediente firmado por el Instructor y el Secretario es el traslado al interesado del acuerdo de inicio y como tal acto de traslado o comunicación lo firma el instructor y el secretario del expediente. no existe el vicio de incompetencia material que postula la parte apelante, habida cuenta de que el expediente fue incoado por uno de los órganos que ostenta la competencia para ello.
Tampoco concurre omisión del procedimiento legalmente establecido, dado que se han seguido todos los trámites prescritos en el RD 557/2011 para el procedimiento de expulsión. Finalmente, tampoco puede olvidarse que el acto directamente impugnado en este proceso ha sido la resolución de expulsión dictada por el Delegado del Gobierno, finalizadora del procedimiento. Dicha Resolución está perfectamente dictada por el órgano material y territorialmente competente, que es el Delegado del Gobierno.
TERCERO. -Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión. Criterio de esta Sala en casos semejantes.
En cuanto al fondo del asunto, recogemos en este fundamento la doctrina establecida en las recientes sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.023, dictadas en recursos de casación 1.537 y 2.251/2.023, donde se examina la doctrina tanto de la misma Sala Tercera, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, uniendo a ella la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en materia de extranjería. En el fundamento de derecho séptimo de las sentencias se concluye que la sanción preferente en caso de situación irregular del extranjero es la de multa, por encima de la de expulsión. Así, "Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.
Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales."
Sentado esto, procede tener en cuenta las circunstancias concretas del caso a la hora de determinar cuál es la sanción que, concretamente, se ha de imponer; multa o expulsión. Así, en el fundamento de derecho octavo, remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala Tercera, se recogen una serie de circunstancias de agravación y otras que, por el contrario, no lo son, siempre de forma abierta. Así, "Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.
Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales,cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativasen la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
Añade, como ya hemos dicho, la reciente doctrina en la materia emanada por el Tribunal Constitucional, STC 47/2.023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que declara expresamente " que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.".
Esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 280/2.023, de 11 de octubre, rollo de apelación 335/2.023 fundamento de derecho tercero y en el rollo de apelación 58/2.024, donde se expone y se estudia la anterior doctrina.
Del expediente administrativo y de todo lo actuado, vemos que la recurrente ha sido detenida en reiteradas ocasiones, que ha sido condenada delito de robo con violencia e intimidación y lesiones; por delito de estafa; por delito de lesiones y por blanqueo de capitales por imprudencia grave. También se encontraba indocumentada en el momento de su detención. Por el contrario, la renta garantizada no tiene el valor enervatorio de la expulsión que pretende la apelante, tal y como se ha dicho en numerosas ocasiones por esta Sala. En cuanto a la orientación sexual alegada por la apelante, no aparece debidamente acreditada, como resulta de los autos del Juzgado. Por otra parte, no se ha acreditado el peligro que manifiesta sufrir si la expulsión tiene lugar y ha de volver a su país de origen, debiéndose tener en cuenta, además, que dicho peligro se podría conjurar a través del oportuno instrumento de protección internacional; asilo o protección subsidiaria, que tiene objeto distinto del procedimiento que nos ocupa, de carácter sancionador Por todo lo expuesto y, en conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación, confirmando la sentencia.
CUARTO. -Costas Procesales.
Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se impone a la parte apelante las costas causadas en esta apelación.
En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
