Sentencia Contencioso-Administrativo 328/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 349/2024 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto y confirma la Resolución del Delegado del Gobierno de Navarra, de 15 de marzo de 2024, por la que se desestimaba el recurso de reposición formulado frente a la Resolución del Delegado del Gobierno de Navarra, de 6 de marzo de 2023, en Expediente número NUM000, por la que se denegaba al demandante la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

El Juez a quoconsidera que el demandante no cumple los requisitos establecidos en el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Tiene antecedentes penales vigentes, por lo que incumple el art. 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y los actos impugnados se encuentran adecuada y suficientemente motivados.

Respecto a la existencia de hijas menores, el demandante no acredita, en modo alguno, que contribuya a su sostenimiento, por lo que no se cumple con el requisito establecido, en este sentido, en el art. 124.3.a) del Reglamento de Extranjería. Consta una orden de alejamiento acordada en el marco de unas Diligencias Previas, en las que se establece la prohibición de comunicarse y de aproximarse a menos de 500 metros de su expareja con suspensión del régimen de visitas acordadas. No ha quedado acreditada relación con hija menor alguna ni la contribución del recurrente a su cuidado y sustento, más aún cuando consta la suspensión del régimen de visitas.

La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1º.- Cumplimiento de los requisitos para la concesión del arraigo familiar. Respecto a la existencia de antecedentes penales, el Reglamento de la Ley de Extranjería no recoge la exigencia de carecer de antecedentes penales en el caso de arraigo familiar.

2º.- Falta de motivación de la sentencia, en la que no se motiva por qué el antecedente vigente de 18 de noviembre de 2022 podría suponer una amenaza real, actual y suficientemente grave, de forma que no justifica porqué ha de tenerse en cuenta. Esta resolución no cumple con el principio de proporcionalidad del art. 57 LOEX. No se justifica por qué los antecedentes penales deben tenerse en cuenta, vulnerando el derecho de tutela judicial efectiva.

3º.- Existen dos menores. La Directiva de retorno insiste en que, en el caso de que se tomen medidas por cualquier institución que conciernen a menores, primará lo recogido en el art. 3.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño: siempre primará el principio que beneficia al menor. La STJUE de 5 de mayo de 2022 recoge que cuando existen circunstancias en las que, a pesar de que haya antecedentes penales, debe prevalecer el derecho de libre circulación y residencia. Estas circunstancias son la existencia de una relación de dependencia, porque la denegación vulneraría el goce efectivo de los derechos propios de la ciudadanía española, y además, es una situación desproporcionada, ya que se verían en la obligación de abandonar su país, y trasladarse a otro continente, Argentina.

El Sr. Abogado del Estado se opone al recurso alegando que los antecedentes penales no están cancelados. El delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud al que fue condenado a 6 años de prisión y un día. Teniendo en cuenta que la pena se extinguió el 14 de marzo de 2019 y es una pena grave ( art. 33 CP) no se cancela el antecedente hasta el 14 de marzo de 2029 conforme al art. 136 del C.P. El delito de estafa no está archivado, sino que está suspendida la pena y tampoco está cancelado este antecedente.

La denegación no se basó de manera automática en la mera existencia de tales antecedentes, sino que la resolución administrativa hizo una valoración conjunta de todas las circunstancias concurrentes, concluyendo en la existencia de una conducta atentatoria contra el orden público, actual y suficientemente grave, partiendo de la gravedad de las condenas recibidas por delito de tráfico de drogas y de estafa. Además, se valoró que está encartado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, acordándose orden de alejamiento. Se valora también el hecho de contar con una resolución de expulsión firme. Esa valoración conjunta de circunstancias fue la que determinó la denegación de la autorización pretendida. Esta misma valoración es la que ha acogido la sentencia de instancia, considerando adecuada la que se realizó en la vía administrativa.

En correcta la sentencia recurrida porque el apelante no cumple con los requisitos exigidos para acceder a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar. Los antecedentes penales del interesado (delito de tráfico de drogas y estafa) denotan la existencia de una conducta personal que es suficientemente atentatoria contra el orden y la seguridad pública, lesionando valores esenciales de nuestra sociedad y convivencia. La mera existencia del vínculo familiar con persona nacional española, no desvirtúa la valoración antes expuesta sobre la conducta del recurrente.

Conforme a la STJUE de 13 de septiembre de 2016, el art. 20 TFUE no impide que los Estados miembros puedan invocar una excepción a ese disfrute efectivo cuando concurran razones de mantenimiento del orden público o de salvaguardia de la seguridad pública. En tales supuestos, será conforme con el Derecho de la Unión una denegación del derecho de residencia basada en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, apreciada con base en las circunstancias actuales y pertinentes del asunto, y a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. Esa apreciación deberá hacerse tomando en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate, su estado de salud, así como su situación familiar y económica. En este caso no se produce afectación del derecho de residencia que confiere el art. 20 TFUE a los ciudadanos de la Unión, ya que los hijos menores españoles del apelante no van a verse compelidos a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la denegación de la residencia a su padre. Tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, (recurso de amparo 2022/2012), existiendo y permaneciendo uno de los progenitores en España, los derechos del menor resultan preservados, aunque el otro progenitor no pueda permanecer en el país.

En nuestro Derecho, el principio de protección a la familia no tiene rango constitucional de derecho fundamental sino de principio inspirador de la política social y económica ( art. 39 CE) , el cual no puede implicar que se eluda el cumplimiento de los requisitos o condiciones legales que se exigen para ser acreedor de una determinada autorización de residencia legal. La llamada "vida familiar" no puede erigirse, en definitiva, en patente de corso para eludir el cumplimiento de las normas de carácter imperativo ni para pretender que las Administraciones Públicas dispensen el cumplimiento de aquellos requisitos legales.

Por otro lado, el ámbito propio en el que el TEDH ha apelado a la protección de la vida familiar es el de las injerencias del poder público expresadas, bien en acciones de vulneración de la intimidad familiar (lo que no se da en modo alguno en este caso), bien en acciones de expulsión territorial que se consideren desproporcionadas por suponer, por ejemplo, una ruptura efectiva de un vínculo cuyo mantenimiento en el país de acogida es indispensable para evitar el desamparo de los demás miembros de la familia que sean dependientes del expulsado o que se vean improcedentemente abocados a abandonar el territorio de la Unión en perjuicio de los derechos inherentes a su estatuto nacional.

En este caso, no puede concluirse que la denegación al padre de la autorización de residencia implica lesión o riesgo de lesión de los derechos fundamentales del hijo menor, no puede hablarse propiamente de la necesidad de atender a un interés de éste en que su padre resida en su país que prevalezca sobre el régimen legal aplicable al derecho de residencia de su progenitor. No estamos en este caso ante una situación de dependencia exclusiva del menor español respecto de su padre, máxime cuando la guarda de las dos hijas la tienen las respectivas madres. No se acredita que el apelante conviva con sus hijas, se encargue de sus obligaciones paternofiliales, existiendo unas diligencias previas abiertas por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar.

SEGUNDO.-Sobre la solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar regulada en la Ley Orgánica y el Reglamento de Extranjería cuando existen antecedentes penales. Doctrina del Tribunal Supremo.

Para analizar el primer motivo de recurso, referido a la denegación de la autorización de residencia solicitada por la existencia de antecedentes penales, como señalamos en la sentencia de la Sala de 8 de noviembre de 2023, R. Ap. 357/2023, es necesario hacer referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en este punto, para dar adecuada respuesta a este motivo de recurso. Así, en la STS del 16 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4928/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4928 ) Sentencia: 1664/2022, Recurso: 28/2022 se recoge la doctrina elaborada en esta materia en el nuevo recurso de casación, aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, en los siguientes términos: "Pese a que el apartado 5 del art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé expresamente que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, lo cierto es que nuestra jurisprudencia con sustento en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha matizado este mandato legal.

Así, la STS de 30 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 3060/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3060 ) examinó la siguiente cuestión casacional: "Si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 , en relación con el artículo 28.3 de la Directiva, 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso, que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización." En el mismo auto se indica que las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son: "el artículo 31.5 LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social y el artículo 124.3 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Así, como los aplicados por la sentencia impugnada: artículo 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 ."

La respuesta se proporcionó en el fundamento cuarto, atendida la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , en los siguientes términos:

"... que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales."

Unos días después, la STS del 09 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3301/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3301 ) reiteró parecida respuesta a la misma cuestión, pronunciándose en los siguientes términos en su fundamento jurídico tercero:

"Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor."

Como es de ver, pese al tenor literal del art. 31.5 de la Ley de Extranjería , la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Según las sentencias referidas y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , de la que traen causa aquellas, (i) la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, (ii) la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y (iii) no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general, debiendo tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción y el peligro concreto que supone para el orden público. La apreciación de situaciones tales como el mantenimiento del orden público o la salvaguarda de la seguridad pública debe tener en cuenta siempre el respeto a la vida privada y familiar, tal y como se enuncia en el art. 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión".

El Juez de instancia recoge en el F.D. 3º de la sentencia que "Lo cierto es que en el histórico penal del recurrente constan diversos delitos, de naturaleza diversa y considerable gravedad, entre los que figura la imposición de condena a pena de prisión por un delito de estafa cometido el 22 de julio de 2020 y por el que fue condenado por Sentencia de 18 de noviembre de 2022 , por lo que existen antecedentes penales vigentes.

De esta forma, ha quedado acreditado el incumplimiento de los requisitos establecidos en el referido artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el artículo 124 de su Reglamento, por lo que las resoluciones, en cuanto deniegan la autorización de residencia solicitada, resultan conformes a Derecho"

No es correcta la sentencia de instancia en este punto, puesto que, en línea con la jurisprudencia transcrita, la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, siempre que el recurrente cumpla los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería para la concesión el arraigo familiar. Los antecedentes penales deben ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor ciudadano de la Unión Europea, y se podrá denegar la autorización solicitada cuando tales antecedentes penales lo sean por delitos que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales del apelante; lo que determina la estimación de este motivo de apelación.

TERCERO.-Sobre la alegada falta de motivación respecto a la gravedad del antecedente penal vigente.

La parte apelante reprocha, como segundo motivo de recurso, la falta de motivación de la sentencia en cuanto al antecedente penal vigente, de 18 de noviembre de 2022.

En este punto, hay que hacer mención a la consolidada doctrina del Tribunal Supremo respecto a la motivación de las sentencias, como recoge la STS de 19-12-2014, Rec: 5841/2011 ( ROJ: STS 5357/2014), con cita de las SSTS de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003 ), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003 ): "El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución , engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución , exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero , acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España ), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descansa su fallo".

En la sentencia de instancia se recogen los siguientes antecedentes penales: "1) Fue condenado por Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona de 12 de marzo de 2012 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólica, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas cometido el día 11 de marzo de 2012 a la pena de 16 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y a la pena de 6 meses multa, a razón de 8 euro/día, ambas en situación de cumplidas.

2) Fue condenado por la Audiencia Provincial de Navarra por la comisión de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud cometido el día 15 de marzo de 2013 a la pena de 6 años y 1 día de prisión, en situación de cumplida, a la pena de 6 años y 1 día de inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo, en situación de cumplida y a la multa proporcional de 1.150.526,24 euros

3) Fue condenado por Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona de 18 de noviembre de 2022 por un delito de estafa cometidos el día 22 de julio de 2020 a la pena de 6 meses de prisión ya al apena de 2 meses de responsabilidad subsidiaria, trabajos en beneficio de la comunidad"

Además, como elementos desfavorables, recoge:

"4) Constan diligencias policiales por malos tratos en el ámbito familiar de fecha 10 de febrero de 2023

5) Orden de alejamiento de su expareja doña Custodia con prohibición de comunicarse y de aproximarse a menos de 500 metros con suspensión del régimen de visitas acordadas en las Diligencias Previas 116/2023 del Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz por un delito de malos tratos en el ámbito familiar.

6) Que el recurrente está interno desde el 12/02/2023 (dos días antes a la presentación de la solicitud de la autorización de residencia sobre cuya denegación aquí se discute) en el Centro de Internamiento de Extranjeros de Barcelona, con autorización judicial 117/2023 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz a la espera de la materialización de la resolución de expulsión por período de 5 años, impuesta por la Subdelegación del Gobierno de Zamora"

Como se ve, sí que se refiere el Juez de instancia al antecedente vigente por el delito estafa y concluye que, teniendo antecedentes penales, no procede la concesión e la autorización de residencia por arraigo familiar. Siendo esto así, no concurre la alegada falta de motivación.

Respecto a la ponderación de las condenas impuestas, hay que señalar que en este caso, el recurrente ha sido condenado por diversos delitos, uno de ellos de especial gravedad, cual es el delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud cometido el día 15 de marzo de 2013 a la pena de 6 años y 1 día de prisión, en situación de cumplida, a la pena de 6 años y 1 día de inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo, en situación de cumplida y a la multa proporcional de 1.150.526,24. Se trata de uno de los delitos de una especial gravedad, contemplados en el art. 83 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por el que se le impuso una condena de prisión elevada, cuyos antecedentes no están cancelados, puesto que la pena se extinguió el 14 de marzo de 2019 ( f. 75 del e/a) y es una pena grave, conforme al art. 33 del Código Penal, por lo que no se cancela el antecedente hasta el 14 de marzo de 2029, ex art. 136 del Código Penal. Asimismo, la condena por delito de estafa está suspendida por dos años, que aún no se han cumplido.

Ponderando la pluralidad de delitos, el delito de estafa con condena cuyo plazo de suspensión ha concluido, y la especial gravedad del delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, cabe concluir que la denegación de la autorización solicitada es correcta porque los antecedentes penales lo son por delitos que atentan gravemente al orden público o a la seguridad pública.

CUARTO.-Sobre el arraigo familiar del demandante por la tenencia de dos hijas menores.

Por último, la parte apelante alega en su recurso el interés superior de las menores y aduce que si no se le concede la autorización de residencia al recurrente, se verían en la obligación de abandonar su país, y trasladarse a otro continente, Argentina.

El apelante es padre de una niña española por residencia, Ángela, nacida el NUM001 de 2010, constando convenio regulador de divorcio en el año 2013, en el que se fija que la guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre y se fija el régimen de visitas a favor del recurrente y la obligación de alimentos de 200 € al mes (f. 41 a 50 del e/a) y un segundo convenio regulador de 21 de julio de 2014 sobre comunicaciones, visitas y estancias con el padre que estaba interno en el Centro Penitenciario de Pamplona (f. 51 del e/a).

Asimismo, consta el nacimiento de su hija Rosana, española, nacida el día NUM002 de 2020, habida con Dª Custodia y convenio regulador de medidas de 24 de febrero de 2021, con sentencia de 29 de abril de 2021 (f. 60 a 65 del e/a). El recurrente aporta con la demanda, (doc. 14), resguardos de ingresos bancarios en Caja Rural en concepto de alimentos para la menor Rosana en los meses de enero (350 €), febrero (250 €), marzo (250 €) y mayo de 2024 (250 €).

Así, en cuanto al cumplimiento efectivo de las obligaciones paternofiliales, consta que la guarda y custodia de la hija Ángela le fue otorgada a la madre, que respecto de la menor Rosana, la guarda la tiene también su madre, Dª Custodia, respecto de la que el apelante tiene una orden de alejamiento acordada en Diligencias Previas 116/2023 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, con suspensión del régimen de visitas. Y respecto al cumplimiento de la obligación de prestar alimentos aporta unos ingresos bancarios del año 2024, muy posteriores al momento de denegación de la autorización de residencia.

En este punto, la STS de 30 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 3060/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3060 ), Recurso: 7101/2018, destaca que el delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar incide directamente sobre el arraigo familiar y especialmente sobre la necesaria protección del menor contra cualquier forma de malos tratos (físicos, psíquicos, emocionales) y así señala que: "el bien jurídico lesionado es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España, en cuyo art. 1 señala como objetivos, entre otros, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres; o concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Añadiendo en art. 2 que el Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada, incluyendo en el art. 3 las correspondientes definiciones. La preocupación por la protección de estos bienes jurídicos en el ámbito europeo se describe ampliamente en la resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 2017, sobre lucha sobre el acoso y abusos sexuales en la Unión Europea, que recoge las distintas actuaciones llevadas a cabo y alienta a continuar avanzando en las mismas.

Si esto ha de valorarse, como indicamos en la sentencia dictada en el recurso 6068/2018 , en los supuestos de expulsión de ciudadanos europeos, con mayor razón cuando el solicitante de la residencia es un nacional de un tercer estado que invoca como justificación de su derecho la situación de arraigo (padre de una menor española), que no resulta compatible con determinadas conductas delictivas que inciden negativamente en la situación de arraigo familiar, suponiendo una grave alteración de la convivencia familiar y con ello del ámbito en el que se desarrolla la vida del menor, y que han determinado la imposición de penas, como prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicación, que de hecho suponen la ruptura de la convivencia familiar. Todo lo cual adquiere mayor relevancia cuando se está invocando un derecho derivado de los derechos y protección del menor en su ámbito familiar".

En consecuencia, ponderando todas las circunstancias concurrentes en este caso, es correcta la denegación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar solicitada por el recurrente.

En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, y confirmar el fallo de la sentencia, aunque no la integridad de los fundamentos jurídicos de la sentencia tal y como se ha explicado en el F.D. 2º de esta sentencia.

QUINTO.-Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se impone las costas de esta alzada a la parte apelante, dada al desestimación del recurso de apelación.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente