Sentencia Contencioso-Administrativo 31/2026 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 212/2024 de 06 de febrero del 2026

PRIMERO. Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo: la actividad administrativa impugnada

El presente recurso contencioso-administrativo tiene como objeto la Resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Hacienda, Gobernanza Pública, Sociedad Digital y Portavocía del Gobierno, de fecha 27 de septiembre de 2024, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por FUERTES ORTIZ S.L.

SEGUNDO. Pretensiones ejercitadas, motivos de impugnación, oposición y argumentos de las partes

Delimitado el objeto del recurso, las pretensiones, motivos y argumentos que han esgrimido las partes en este procedimiento se resumen del siguiente modo.

La pretensión ejercitada por la parte actora, citada ya en los antecedentes, se resume en que se anule la resolución impugnada y se reconozca su derecho a la indemnización solicitada.

2.1. Motivos y argumentos de la parte recurrente.

Los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente en defensa de sus pretensiones se articulan del siguiente modo:

- Vulneración del artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en cuanto al cómputo del plazo de prescripción.

La mercantil recurrente (FUERTES, en lo sucesivo) considera que el dies a quopara la interposición de reclamaciones de responsabilidad patrimonial solo puede radicar en la fecha de firmeza de la resolución judicial. Reconoce que, antes de concluir el procedimiento judicial finalizado por la Sentencia 368/2022, de 23 de diciembre, le fue concedida una autorización de funcionamiento en fecha 11 de octubre de 2022, para el mismo local y actividad. Sin embargo, esta concesión no se hizo en respuesta a la solicitud inicialmente denegada, que fue objeto de impugnación jurisdiccional y estaba en ese momento pendiente de sentencia; al contrario, obedecía a una nueva solicitud de la mercantil, en aplicación de un régimen jurídico distinto, como es el de la Ley 3/2022, de 29 de marzo reguladora del juego y las apuestas de La Rioja y de prevención del juego problemático y patológico. Al tratarse de una nueva solicitud, basada en un nuevo régimen jurídico, ni por su parte ni por la Administración se comunicó tal hecho a esta Sala; ni tampoco la Administración se allanó a las pretensiones ejercitadas entonces. Considera FUERTES que «confunde deliberadamente la Administración demandada los conceptos de dies a quode interposición de reclamación con el dies ad quemde la cesación de los daños sufridos por mi representada que son objeto de reclamación, los cuales, lógicamente, dejaron de producirse dese el 11 de octubre de 2022, data en la que se concedió la nueva autorización de funcionamiento necesaria tras la entrada en vigor de la Ley 3/2022». Por tanto, solo con la firmeza de la sentencia de esta Sala, FUERTES tuvo conocimiento de todos los aspectos fácticos y jurídicos necesarios para determinar el alcance de la acción ejercitada. En particular, la declaración de antijuridicidad del acto administrativo, que solo obtuvo con la firmeza de nuestra sentencia.

- Rechazo de los parámetros considerados para cuantificar la indemnización.

La recurrente recuerda que la Administración reconoce la existencia de un daño efectivo y la relación causal entre este y la actividad administrativa anulada. Pese a ello, la Administración rechaza indebidamente los parámetros utilizados, con independencia de la prescripción y la interpretación razonable. La recurrente, que ya presentó un informe pericial a estos efectos junto a su reclamación en vía administrativa, aporta una «adenda» al informe pericial, por la que se acogen alguno de los criterios de la Administración y se refutan otros. Así, justifica por qué el perito y la jurisprudencia aplicable permiten incluir los honorarios abonados al letrado en el previo procedimiento judicial que concluyó con nuestra sentencia 368/2022. Además, reduce la cantidad reclamada en concepto de daño emergente y lucro cesante hasta los 105 249,90 euros, asumiendo la postura de la Administración acerca de la indebida consideración conjunta del lucro cesante y el coste de oportunidad. Por lo demás, explica por qué ha utilizado los datos de otro salón de juego, por qué no se han valorado los resultados de los ejercicios 2019 y 2020 y por qué ha de utilizarse el Índice de Precios al Consumo (IPC) para actualizar la cantidad reclamada.

- Infracción del artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, en cuanto a la interpretación jurisprudencial sobre la actuación administrativa «razonable y razonada», ya anulada por la jurisdicción contencioso-administrativa en una sentencia firme.

A juicio del recurrente, la sentencia que declaró la disconformidad a Derecho de la denegación de la licencia no deja lugar a dudas: la interpretación de la Administración no puede tenerse por «razonable y razonada», en el sentido de la jurisprudencia recaída sobre la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos. La Administración confundió el concepto de fachadacon el de un vallado,y tal confusión era lo único que le permitía sostener que no se respetaba la distancia mínima de doscientos metros. Además, la Administración realizó una primera medición en su día, que luego fue revocada por la medición definitiva, que motivó la denegación final. No existía margen de apreciación para la actuación administrativa, ni se trataba de determinar un concepto jurídico indeterminado.

2.2. Motivos y argumentos de oposición al recurso.

La Administración se remite a los fundamentos de la resolución impugnada, que son los ofrecidos por el Consejo Consultivo de La Rioja, cuyo dictamen obra en el expediente administrativo.

En este caso concreto, el dies a quono puede situarse en la fecha de firmeza de la sentencia -23 de febrero de 2023-, sino en la fecha en que a FUERTES se le concedió autorización para el local interesado -11 de octubre de 2022, comunicada el 14 de octubre de 2022-, en mitad del procedimiento judicial, que no concluyó anticipadamente porque ninguna de las partes comunicó la situación a la Sala, para que apreciásemos la satisfacción extraprocesal.

En cuanto a la indemnización, se reiteran los argumentos de la resolución impugnada, incidiendo en que el lucro cesante reclamado carece de los requisitos de certeza y efectividad.

Por último, en cuanto a la interpretación razonable y razonada, aduce la Administración que su interpretación de la Ley del Juego y Apuestas vigente al tiempo de la solicitud del recurrente fue motivada y razonada: hubo una discrepancia sobre los puntos de referencia desde los que realizar la medición, que la Sala resolvió en sentido favorable al recurrente, pero no por ello puede afirmarse que la postura de la Administración era huérfana de toda fundamentación.

TERCERO. Sobre los antecedentes de interés en la vía administrativa.

Delimitado el objeto de recurso y expuestas las posiciones de todas las partes, es de interés para la resolución del presente recurso destacar las siguientes cuestiones, extraídas de la lectura del expediente administrativo y los escritos de las partes.

En efecto, esta Sala tramitó el Procedimiento Ordinario 176/2020, seguido entre las mismas partes, cuyo objeto de recurso fue la «Resolución de 18 de febrero de 2020, dictada por el Consejero de Hacienda del Gobierno de La Rioja por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por FUERTES ORTIZ, S.L frente a la resolución de la Dirección General de Tributos de 12 de diciembre de 2019, mediante la que se desestimaba la solicitud de autorización para el funcionamiento y explotación de un salón de juego en la calle Huesca nº 82 de Logroño». La razón de la denegación de la autorización para funcionamiento y explotación de un salón de juego en la calle Huesca nº 82, bajo 4, es que la recurrente no cumple con el requisito ineludible de distancia mínima a un centro escolar (en este caso CEIP Vélez de Guevara), fijada en 200 metros.

El procedimiento concluyó con la Sentencia 368/2022, de 22 de diciembre (ponente Ilma. Sra. Dña. mónica matute lozano), que estimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo y condenó a la Administración a otorgar la autorización denegada al recurrente. Por su interés, reproducimos íntegramente su fundamento de derecho tercero, que es donde se dio respuesta al principal motivo de recurso:

«Para la parte recurrente, la medición de la administración no es correcta puesto que toma como fachada principal del CEIP Vélez de Guevara, el cierre vallado del pario del Colegio. La actora considera que ello no es correcto y que la fachada principal- como paramento exterior - debe coincidir con el cierre mediante paredes o muros y no puede considerarse fachada principal lo que es un mero vallado del patio del colegio o campo de fútbol.

Este Tribunal comparte la tesis del recurrente.

El concepto de fachada hace referencia muro exterior, o paramento exterior y es evidente para esta Sala que el vallado del colegio del campo de fútbol NO es una fachada. Tanto si nos referimos a "fachada "en su acepción común como si hacemos referencia al concepto arquitectónico de "fachada", Es claro que no puede considerarse un vallado como la fachada del colegio Vélez de Guevara.

La dirección del Colegio es Vélez de Guevara 33, es el número de policía otorgado por el Ayuntamiento y allí se encuentra su puerta de entrada. Es por ello que debe tomarse como fachada principal dicha fachada.

El recurso ha de ser estimado, puesto que la administración ha aplicado indebidamente unos criterios no contemplados en la normativa en vigor en el momento de la solicitud de la autorización.

La Ley 3/2022, no aplicable al caso que nos ocupa ya no utiliza, artículo 34.2 de la misma, el concepto de fachada principal, sino que determina, respecto al área de influencia que: Esta área se establece en una longitud de doscientos metros lineales, calculada radialmente entre los dos puntos. Uno de ellos será el punto del perímetro del centro docente más cercano al establecimiento de juego. El otro será el punto del perímetro del local donde radique el establecimiento de juego menos distante con respecto al centro docente. (...)

Sin embargo, esta norma no resulta aplicable al caso que se somete a examen de la Sala. El recurso ha de ser estimado, anulando la resolución recurrida y declarando que la apertura del establecimiento de juego en C/Huesca 82, cumple con las distancias mínimas exigidas, entre la actividad del juego y el CEIP Vélez de Guevara. Y puesto que esta era la razón única por la que se denegaba la autorización , ("No obstante, y debemos insistir en ello una vez más, lo que ha motivado la denegación de la licencia solicitada es el incumplimiento de la distancia de 200 metros al centro escolar más cercano, de modo que todas las consideraciones en cuanto a la retroactividad o irretroactividad del acuerdo de 12 de noviembre de 2019, en realidad carecen de virtualidad para modificar esta cuestión." , Resolución resolviendo la alzada ) , debe condenarse a la administración a otorgar dicha autorización».

Por otra parte, consta en el expediente administrativo incorporado al actual recurso que la mercantil recurrente presentó una segunda solicitud de autorización, durante la tramitación del citado PO 176/2020, amparada en el nuevo régimen jurídico que entró entonces en vigor: la Ley 3/2022, de 29 de marzo reguladora del juego y las apuestas de La Rioja y de prevención del juego problemático y patológico. Esta solicitud recibió respuesta mediante la Resolución de la Directora General de Tributos, de fecha 11 de octubre de 2022 (poco más de dos meses antes del dictado de la Sentencia), por la que se autorizó la actividad a la recurrente. Ni la recurrente ni la Administración pusieron en conocimiento de la Sala esta resolución administrativa.

CUARTO. Sobre la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial: dies a quode la reclamación.

4.1. Marco normativo y jurisprudencial

El artículo 67.1, párrafo segundo LPACAP tiene el siguiente tenor literal:

«En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva».

Por su parte, el artículo 32.1 párrafo primero LRJSP tiene el siguiente tenor literal, del que nos interesa su último inciso:

«Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley».

Citamos ahora la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 541/2024, de 31 de octubre, recurso 527/2023, porque la misma es comprensiva de la doctrina del Alto Tribunal y porque, aunque la controversia jurídica sustanciada en dicho procedimiento es diferente a la que ahora nos interesa, incluye una mención específica a la teoría de la actio nata,que nos permite contextualizar adecuadamente cuál es su papel y relevancia en la responsabilidad patrimonial dimanante de la anulación de actos en sede jurisdiccional. El fragmento que nos interesa reza así (el subrayado es nuestro):

«En particular y como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 27 de enero de 2021 (apelación 561/2019) a propósito de la anterior regulación, el precepto legal debe ser interpretado a la luz de la consolidada doctrina jurisprudencial consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede iniciarse sino hasta el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos, doctrina jurisprudencial que tiene su origen en la aceptación por dicho Alto Tribunal del principio de "actio nata"(nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidadlo que, en estos supuestos de anulación judicial de actos o disposiciones administrativas, claro está, requiere, además de la firmeza de la Sentencia, el conocimiento de la misma por parte del afectado [por todas SSTS 24 abril y 10 julio 2018 ( rec. 662/2018 y 1548/2017, respectivamente) y las que en ellas se citan], pues es entonces cuando sabe que el evento lesivo se ha consumado y, por tanto, cuando debe considerar si ejercer su derecho a indemnización por daños. En términos de la STS 24 abril 2018 (rec. 18/2017) el arranque del cómputo desde la fecha de firmeza de la sentencia sólo se producirá cuando de sus términos quepa inferir indubitadamente la existencia de la lesión patrimonial y su carácter antijurídico,poniendo de manifiesto la Sentencia citada que el criterio de computar el plazo prescriptivo desde el momento en que el interesado tiene conocimiento de la sentencia anulatoria del acto "(...) lejos de desvanecer la idea capital de que el cómputo se inicia con la firmeza de la sentencia, la refuerza para incorporar la exigencia de que no sólo ha de existir una sentencia invalidatoria, sino el conocimiento por parte del afectado».

4.2. Juicio de la Sala

Estamos ante una eventual responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de la anulación, en sede jurisdiccional, de un acto administrativo de gravamen, como fue la denegación de una licencia a la hoy recurrente. El primer motivo de impugnación, cuyo desarrollo argumental completo encontramos en el dictamen del Consejo Consultivo de La Rioja (folios mil trescientos treinta y seis y siguientes del expediente administrativo) consiste en resolver si la llamada teoría de la actio natapermite soslayar la previsión legal del actual artículo 67.1 LPACAP, que fija el dies a quoen el momento de notificación de la resolución o sentencia definitiva, para establecerlo en un momento anterior a dicha notificación, por haberse acreditado que, en dicho momento, el afectado ya podía conocer los efectos lesivos cuyo resarcimiento interesa.

La Sala no puede asumir esta interpretación.

En primer lugar, la previsión legal es inequívoca y supera buena parte de las discrepancias que tuvo que resolver la jurisprudencia, a propósito del ya derogado artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de su normativa reglamentaria de desarrollo. El momento inicial del cómputo del plazo es claro y no puede anticiparse. En todo caso, podrá posponerse,como demuestra la casuística jurisprudencial, para casos en los que, pese a la notificación de la sentencia o resolución firme, los daños sigan sin conocerse o sin poder determinarse. Sin entrar, por supuesto, en los aún más particulares supuestos de anulación de licencias urbanísticas que conllevan la demolición de inmuebles, pero que igualmente se asemejan a los anteriores en que los elementos fácticos y jurídicos han llevado a fijar el dies a quoen un momento posterior al de la sentencia firme; pero no anterior. Todos estos supuestos contextualizan adecuadamente cómo ha de integrarse la teoría de la actio nata;una interpretación inconciliable con la sostenida por la Administración demandada.

En segundo lugar, porque la resolución notificada al recurrente, por la que se concedía la autorización, no se dictó en el seno del procedimiento administrativo cuya resolución estaba enjuiciando la Sala. La autorización respondió a una nueva solicitud de la parte recurrente, amparada, según manifiesta, en la entrada en vigor de la Ley 3/2022, pero sin que esto sea determinante: lo relevante es que se trató de una nueva solicitud y que la Administración respondió de manera opuesta a como lo hizo en la resolución impugnada entonces ante la Sala. Por lo tanto, desmentimos que si hubiese llegado a nuestro conocimiento tal resolución habríamos acordado el archivo del procedimiento por satisfacción extraprocesal, tal y como da por sentado el Consejo Consultivo. Lo cierto es que era una nueva solicitud, formulada al amparo de un nuevo marco legal, al que la Administración dio una respuesta distinta; y que ni la propia Administración consideró necesario comunicar al tribunal la posible satisfacción extraprocesal -quizás sea esta la prueba más determinante de la distinción, ya que la principal interesada no actuó entonces del modo que ahora defiende en este nuevo recurso-.

En tercer y último lugar, lo que resulta definitivo, porque en el momento pretendido por la Administración aún no se cumplían todos los requisitos para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial que ahora nos incumbe. Asumiendo a efectos meramente dialécticos que, en fecha 14 de octubre de 2022 -notificación de la resolución que concedió la autorización-, el recurrente pudiera haber tenido conocimiento de los efectos lesivos de la actuación administrativa, seguiría sin cumplirse uno de los requisitos de toda acción de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación en vía jurisdiccional de actos administrativos: el requisito de la antijuridicidad del daño soportado. El requisito viene impuesto por el artículo 32.1 LRSJP que hemos citado al comienzo de este fundamento. Este requisito no concurría al tiempo de notificarse el otorgamiento de la autorización: requería, cuando menos, el dictado de la sentencia, que apreciase la disconformidad a Derecho de la actuación recurrida. Solo constatada esta disconformidad en la sentencia firme y notificada esta al recurrente podía valorarse, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, si el particular afectado, pese a tal anulación, tenía el deber jurídico de soportar el daño.

En definitiva, tratando de no confundir la ilegalidad de la actuación administrativa con el deber de soportar los daños derivados de aquella, lo cierto es que no se cumplían entonces todos los requisitos para poder ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial.

QUINTO. Sobre la doctrina del margen de tolerancia y el carácter «razonado y razonable» de la actuación administrativa anulada.

Alteramos el orden de los motivos de recurso porque el último de ellos, relativo al carácter «razonable y razonado» de la actuación administrativa anulada y génesis de los perjuicios reclamados, condiciona el motivo restante: si concluimos que la actuación anulada fue razonable y razonada, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales, carecerá de sentido entrar a discutir el quantumde la indemnización.

5.1. Marco legal y jurisprudencial.

Ya hemos citado el párrafo primero del Artículo 32.1 LRJSP. Su párrafo segundo recuerda lo siguiente:

«La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización».

El Tribunal Supremo ha interpretado este precepto, sobre todo en la redacción correspondiente al artículo 142.4 de la ya derogada Ley 30/1992. Entre otras, citamos primero este fragmento de la STS 297/2018, de 27 de febrero, recurso 2981/2016 (el subrayado es nuestro):

«A tal efecto conviene tener en cuenta el fundamento y finalidad de esta institución, que se dirige a garantizar la indemnidad patrimonial, mediante la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, por la actividad de la Administración, que, en el ejercicio de sus competencias y dirigida a la consecución de los objetivos que en cada caso le son propios, afecta además de manera concurrente, específica y negativa a los derechos e intereses del administrado, causándole una lesión que no tiene el deber de soportar. La finalidad de la institución se asocia a la reparación de la situación patrimonial del administrado afectada por la actividad administrativa y el fundamento legal viene determinado por la falta de justificación de la lesión en cuanto no existe un título que imponga al interesado el deber de asumir el daño patrimonial. De tal manera que el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración, teniendo como presupuesto la existencia de una lesión patrimonial real y actual, responde al elemento fundamental de la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla. Como dice el art. 141 de la Ley 30/1992, aplicable al caso, solo serán indemnizables la lesión producida al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

De esta manera, el examen de la antijuridicidad del daño, como elemento determinante de la resarcibilidad de la lesión, permite a la jurisprudencia modular la responsabilidad en cada caso, atendiendo a la naturaleza y alcance de la actividad administrativa causante, que en el caso de las reclamaciones derivadas de la anulación de actos o disposiciones ha dado lugar a una doctrina, que se refleja ya en las sentencias de 5 de febrero de 1996 , 4 de noviembre de 1997 , 10 de marzo de 1998 , 29 de octubre de 1998 , 16 de septiembre de 1999 y 13 de enero de 2000 , y que se recoge en la sentencia de 20 de noviembre de 2013 , relativa a la razonabilidad de la actuación administrativa.

La responsabilidad patrimonial no se anuda con carácter necesario a la anulación del acto o resolución administrativa sino que es preciso valorar si tal actividad administrativa se ha producido en el margen de razonabilidad que corresponde al caso. Ciertamente la anulación del acto pone de manifiesto la ilegalidad de la actuación administrativa y el derecho de quien obtiene tal declaración a que se restablezca la legalidad perturbada, pero ello no lleva necesariamente consigo la producción de una lesión para el interesado que resulte indemnizable en concepto de responsabilidad patrimonial,para lo cual es preciso que concurran los requisitos exigidos al efecto, entre ellos la antijuridicidad del daño,que, como hemos señalado antes, no viene referida al aspecto subjetivo de la legalidad o ilegalidad de la actividad administrativa sino al objetivo de la reparabilidad del perjuicio que resulta de la inexistencia de un título que justifique el daño,de manera que si, no obstante la ilegalidad declarada, se advierte que el particular tiene el deber legal de soportar el daño, falta tal elemento de la antijuridicidad que impide reconocer la responsabilidad patrimonial reclamada».

En relación con lo anterior, continua vigente la doctrina sobre el denominado margen de tolerancia,de examen obligado para dirimir la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos como el aquí discutido. La doctrina se vio reafirmada en la STS 1445/2017, de 27 de septiembre, recurso 1777/2016, de la que cabe extraer los siguientes párrafos, de interés para este pleito, porque distingue los supuestos de actos de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, los derivados de potestades discrecionales y los derivados de potestades regladas:

«En el sentido expuesto, también hemos declarado en nuestra sentencia de 17 de febrero de 2015 (recurso de casación 2335/2012 ), en relación con el alcance de la antijuridicidad en supuestos como el que ahora se somete a la consideración de la Sala, que la imputación del deber de soportar el daño "ha de encontrar su fundamento en un título que legalmente imponga a los ciudadanos esa carga, exigencia que, como se recuerda por la jurisprudencia, adquiere especial complejidad en estos supuestos de anulación de actos. En tales supuestos la jurisprudencia viene aceptando como circunstancias que excluyen la antijuridicidad de la lesión, el hecho de que el acto anulado generador de los perjuicios comporte el ejercicio de potestades discrecionales.Se entiende que en tales supuestos es el propio Legislador que ha configurado esas potestades discrecionales el que ha establecido un margen de actuación a la Administraciónpara que decida conforme a su libre criterio dentro de los márgenes de los elementos reglados; de ahí que siempre que en esa decisión discrecional se mantenga en los términos de lo razonable y se haya razonado, no puede estimarse que el daño sea antijurídico,generando el derecho de resarcimiento. Es decir, sería la propia norma que configura esas potestades discrecionales la que impondría ese deber de soportar los daños ocasionados por el acto, siempre que la decisión adoptada fuese razonable y razonada y se atuviera a los elementos reglados que se impongan en el ejercicio de esas potestades, por más que resulte posteriormente anulado en vía contenciosa o incluso en la misma vía administrativa. No admitir esa posibilidad dejaría en una situación ciertamente limitada de las potestades de la Administración para poder apreciar en cada supuesto cuál de las varias opciones admisibles, y todas válidas en Derecho, resultan más idóneas para el interés público a que afectase el acto en cuestión.

Pero no es solo el supuesto de ejercicio de potestades discrecionales las que permiten concluir la existencia de un supuesto de un deber de soportar el daño ocasionado con el acto anulado... porque como se declara por la jurisprudencia a que antes se ha hecho referencia, "ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a éstos,en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica en caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma, antes de ser aplicada, ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución.En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones."

Como recuerda la sentencia de 26 de octubre de 2011 (recurso de casación 188/2009 ), en relación con los actos que no tengan carácter discrecional, "habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posiblemediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión."

Incluso se insiste en la mencionada sentencia que "no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes.En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles.Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita»

5.2. Juicio de la Sala

La valoración conjunta de esta jurisprudencia, de lo que resolvimos en la Sentencia 368/2022 y de las argumentaciones de las partes en este segundo recurso, nos permite otorgar la razón a la recurrente, con base en los siguientes razonamientos:

Primero, que la actividad administrativa ejercida por la Comunidad Autónoma era una manifestación de la llamada actividad de garantía o limitación, con arreglo a la clásica distinción doctrinal, en la modalidad de autorización previa al ejercicio de la actividad, de acuerdo con los artículos 3 y siguientes de la derogada Ley 5/1999 de 13 de abril, reguladora del Juego y Apuestas. Ante esta técnica administrativa, a la hora de establecer requisitos para poder desarrollar una actividad, el artículo 4.1 LRJSP exige a todas las Administraciones Públicas observar del principio de proporcionalidad y elegir las medidas menos restrictivas. Por tanto, aunque no es asumible que una Administración exija requisitos no previstos en una normativa, sea cual sea el procedimiento y la materia, menos asumible resulta que tales requisitos se exijan para impedir el ejercicio de una actividad, sin los cuales el interesado podría desarrollarla.

Segundo, que la autorización administrativa previa al ejercicio de la actividad ostentaba un claro carácter reglado, ajeno a cualquier discrecionalidad administrativa y a la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados. No tenía esta última consideración el sintagma área de influenciadel artículo 12.5 Ley 5/1999, porque el propio artículo determinabaque «dicha área se establece en una distancia mínima de 200 metros»; y su desarrollo reglamentario, contenido en el artículo 5.2 del Decreto 3/2001, de 26 de enero, por el que se planifican los juegos y apuestas de la Comunidad Autónoma de La Rioja, iba más allá al concretar que «la distancia mínima entre salones de juego o de tipo "B", así como entre éstos y las salas periféricas de bingo será de 200 metros en línea recta, a contar desde las respectivas fachadas principales por su lado más próximo». En resumen, las previsiones normativas no dejaban margen a la Administración, ni para elegir entre indiferentes jurídicos igualmente justos, ni para alcanzar la solución más adecuada entre varias alternativas.

Tercero, que la decisión anulada, como ya adelantamos en nuestra Sentencia de diciembre de 2020, parece adecuarse, más bien, al régimen jurídico dimanante de la Ley 3/2022, que entró en vigor durante la tramitación del procedimiento judicial; y que no era el aplicable a la autorización entonces denegada. En el artículo 34 de esta Ley 3/2022 ya no vemos acotada el área de influenciadel modo que lo hacía la legislación anterior. Vemos cómo la norma atiende todavía, es cierto, al radio de doscientos metros; pero ahora aclara que se medirán desde «el acceso o accesos del centro docente», lo que se compadece mucho más con la interpretación contenida en la resolución que anulamos en el año 2022, que prescindió de la fachada principal para atender tan solo a una de las dependencias del centro, más próxima al establecimiento, como fue el campo de fútbol y su vallado.

Y cuarto, por los términos concretos en que pronunciamos nuestra sentencia, donde concluimos, con carácter firme, que «la administración ha aplicado indebidamente unos criterios no contemplados en la normativa en vigor en el momento de la solicitud de la autorización». Conclusión contundente, precedida de la constatación de que «el vallado del colegio del campo de fútbol NO (sic) es una fachada. Tanto si nos referimos a "fachada "en su acepción común como si hacemos referencia al concepto arquitectónico de "fachada", Es claro que no puede considerarse un vallado como la fachada del colegio Vélez de Guevara».

Por las consideraciones anteriores, no podemos compartir que la actuación administrativa se produjese dentro de los márgenes de tolerancia admitidos por la jurisprudencia, para una actividad administrativa de limitación, de carácter reglado, como la hoy concurrente. Desestimamos el motivo de oposición de la Comunidad Autónoma y damos la razón a la recurrente.

SEXTO. Sobre la cuantificación de la indemnización; daño emergente y lucro cesante; valoración de la prueba.

Para entrar de lleno al último motivo de impugnación, debemos recordar que la Administración demandada reconoció la realidad del daño causado, la relación causal entre este y la actuación administrativa anulada, amén de la ausencia de fuerza mayor. Por lo tanto, en aras a la brevedad y la economía procesal, entramos directamente a analizar la cuantía de la indemnización solicitada y la adecuación de la resolución impugnada a los artículos 32.2-daño evaluable económicamente e individualizado en relación a la recurrente- y concordantes LRJSP.

El demandante ha aportado una prueba pericial para acreditar el modo en que cuantifica el perjuicio sufrido. Obra en los autos el informe pericial aportado en vía administrativa, así como el informe posterior, emitido en respuesta a las consideraciones de la Administración sobre el primero de los informes. Ambos han sido ratificados ante la Sala y su autor ha podido responder a las preguntas formuladas por las partes y aclarar las cuestiones que aquellas le plantearon. Esta prueba nos permite superar las dudas que siembra la Administración, sin prueba alguna, sobre la certeza del lucro cesante y la efectividad del daño -extremo este último que ni siquiera es controvertido-. Resulta determinante que, a diferencia de otros supuestos examinados por la Sala sobre el lucro cesante en la responsabilidad patrimonial, no contamos con otra prueba, pericial o de otra índole, que cuestione la aportada por el perjudicado con el mismo grado de tecnicidad.

El perito D. Benigno ha calculado un importe total de 105 249,90 euros. Es decir, ya ha descontado el importe adicional que incluía en su informe aportado en vía administrativa, en concepto de «coste de oportunidad». Del importe mantenido cabe diferenciar:

i) 5 979,75 euros, que califica como daño emergentey que dimanan de los honorarios del despacho de abogados que la recurrente contrató para su defensa en el Procedimiento Ordinario 176/2020;

ii) 99 270,15 euros, por el lucro cesante, consistente en las ganancias o pérdidas dejadas de percibir como consecuencia de la actuación administrativa anulada. Para ello ha tenido en cuenta los datos del periodo objeto de reclamación, en un salón de características similares. Se han excluido los resultados de los ejercicios 2019 y 2020 en atención a la situación socio-sanitaria derivada de la COVID-19; por lo que solo ha atendido a los ejercicios 2021 y 2022. El perito explica por qué no ha tenido en cuenta datos extraídos del salón en cuestión, una vez abierto en el año 2022, por la imposibilidad de comparar con los primeros meses de actividad en el mercado.

Nada indicamos sobre el coste de oportunidad y su actualización por el IPC, toda vez que la parte recurrente ha renunciado a reclamar nada por aquel concepto. A partir de aquí, compartimos parcialmente las conclusiones de la recurrente.

Por un lado, debemos excluir expresamente que pueda indemnizarse, en concepto de daño emergente, el desembolso de la parte recurrente en el previo proceso judicial. Hacemos nuestra la argumentación de la Comunidad Autónoma, que trae a colación diversas sentencias sobre esta cuestión. El abono de estos honorarios debe atenerse al régimen legal de las costas procesales, de manera que si no hay condena en costas -o la hay, pero limitada a determinado importe, como reconoce la parte y el perito- no puede pretenderse, por vía de responsabilidad patrimonial, obtener lo que la Ley y la sentencia no conceden (por todas, STS 5 de febrero de 2008, recurso 155/2004, que cita otras anteriores como las de 18 de abril de 2000, 2 de febrero de 1993 o 12 de noviembre de 1998). Todo ello sin entrar a valorar que la documentación aportada podrá probar, en su caso, la prestación de los servicios correspondientes; pero no necesariamente que sea la recurrente, y no otras personas o entidades, quienes hayan sufragado los gastos.

Por otro lado, reconocemos expresamente la acreditación del lucro cesante, aunque con el matiz denunciado por la Administración, de haberse obviado las pérdidas de dos de los ejercicios. Las consideraciones de la Administración a propósito de la falta de acreditación del lucro cesante son meramente dialécticas, huérfanas de concreción en cifras más o menos precisadas -ausencia de factores de corrección, gastos de amortización de las maquinas, gastos de personal, etcétera; extremos tan coherentes y razonables como huérfanos de soporte probatorio-. No se ha aportado prueba pericial o documental, por la que se examine la contabilidad y la documentación que la soporta, del modo que lo ha hecho el perito propuesto por la parte recurrente.

Consideramos razonables los parámetros empleados por el perito para alcanzar sus conclusiones, al haber empleado los datos de un salón de juegos con características similares; sobre todo, en ausencia de unos parámetros alternativos, consagrados en otra prueba pericial. Sin embargo, el perito no aporta suficientes razones para excluir los resultados -negativos- de los ejercicios 2019 y 2020. Aduce que los empresarios que ejercían esta actividad «disponían de ayudas y subvenciones para poder paliar los efectos del "COVID-19" como el "Plan de Rescate Covid-19" que aprobó la Agencia de Desarrollo Económico de la Rioja, y, por tanto, las pérdidas se hubieran visto compensadas con las ayudas y no tendría efecto en el cálculo de la indemnización». A diferencia del resto de afirmaciones y cantidades expresadas en el informe, no contamos con ninguna información sobre esa supuesta compensación con las cantidades abonadas por las Administraciones Públicas correspondientes, durante el primer año de pandemia. Por tanto, entendemos que se ajusta más al carácter individualizadodel daño a indemnizar considerar también las pérdidas omitidas por el perito, sin que haya razones técnicas o especializadas que nos impidan abordar este extremo.

Teniendo en cuenta los datos ofrecidos por la propia parte, con base en su informe pericial, si contabilizamos las pérdidas al calcular el lucro dejado de percibir, dicho lucro cesante solo asciende a 76 526,75 euros, al restar tales pérdidas del importe previamente cuantificado, que solo recogía los dos ejercicios con resultado positivo.

Por las razones anteriores, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo. Acogemos parcialmente la pretensión indemnizatoria, condenando a la Administración demandada a abonar a la demandante el importe de 76 526,75 euros, ya actualizados al IPC según la prueba pericial, más los intereses legales desde la interposición de la reclamación en vía administrativa

SÉPTIMO. Sobre las costas

De acuerdo con el artículo 139 LJCA, al ser parcial la estimación del recurso no procede imposición de costas.

PRIMERO. Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo: la actividad administrativa impugnada

El presente recurso contencioso-administrativo tiene como objeto la Resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Hacienda, Gobernanza Pública, Sociedad Digital y Portavocía del Gobierno, de fecha 27 de septiembre de 2024, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por FUERTES ORTIZ S.L.

SEGUNDO. Pretensiones ejercitadas, motivos de impugnación, oposición y argumentos de las partes

Delimitado el objeto del recurso, las pretensiones, motivos y argumentos que han esgrimido las partes en este procedimiento se resumen del siguiente modo.

La pretensión ejercitada por la parte actora, citada ya en los antecedentes, se resume en que se anule la resolución impugnada y se reconozca su derecho a la indemnización solicitada.

2.1. Motivos y argumentos de la parte recurrente.

Los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente en defensa de sus pretensiones se articulan del siguiente modo:

- Vulneración del artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en cuanto al cómputo del plazo de prescripción.

La mercantil recurrente (FUERTES, en lo sucesivo) considera que el dies a quopara la interposición de reclamaciones de responsabilidad patrimonial solo puede radicar en la fecha de firmeza de la resolución judicial. Reconoce que, antes de concluir el procedimiento judicial finalizado por la Sentencia 368/2022, de 23 de diciembre, le fue concedida una autorización de funcionamiento en fecha 11 de octubre de 2022, para el mismo local y actividad. Sin embargo, esta concesión no se hizo en respuesta a la solicitud inicialmente denegada, que fue objeto de impugnación jurisdiccional y estaba en ese momento pendiente de sentencia; al contrario, obedecía a una nueva solicitud de la mercantil, en aplicación de un régimen jurídico distinto, como es el de la Ley 3/2022, de 29 de marzo reguladora del juego y las apuestas de La Rioja y de prevención del juego problemático y patológico. Al tratarse de una nueva solicitud, basada en un nuevo régimen jurídico, ni por su parte ni por la Administración se comunicó tal hecho a esta Sala; ni tampoco la Administración se allanó a las pretensiones ejercitadas entonces. Considera FUERTES que «confunde deliberadamente la Administración demandada los conceptos de dies a quode interposición de reclamación con el dies ad quemde la cesación de los daños sufridos por mi representada que son objeto de reclamación, los cuales, lógicamente, dejaron de producirse dese el 11 de octubre de 2022, data en la que se concedió la nueva autorización de funcionamiento necesaria tras la entrada en vigor de la Ley 3/2022». Por tanto, solo con la firmeza de la sentencia de esta Sala, FUERTES tuvo conocimiento de todos los aspectos fácticos y jurídicos necesarios para determinar el alcance de la acción ejercitada. En particular, la declaración de antijuridicidad del acto administrativo, que solo obtuvo con la firmeza de nuestra sentencia.

- Rechazo de los parámetros considerados para cuantificar la indemnización.

La recurrente recuerda que la Administración reconoce la existencia de un daño efectivo y la relación causal entre este y la actividad administrativa anulada. Pese a ello, la Administración rechaza indebidamente los parámetros utilizados, con independencia de la prescripción y la interpretación razonable. La recurrente, que ya presentó un informe pericial a estos efectos junto a su reclamación en vía administrativa, aporta una «adenda» al informe pericial, por la que se acogen alguno de los criterios de la Administración y se refutan otros. Así, justifica por qué el perito y la jurisprudencia aplicable permiten incluir los honorarios abonados al letrado en el previo procedimiento judicial que concluyó con nuestra sentencia 368/2022. Además, reduce la cantidad reclamada en concepto de daño emergente y lucro cesante hasta los 105 249,90 euros, asumiendo la postura de la Administración acerca de la indebida consideración conjunta del lucro cesante y el coste de oportunidad. Por lo demás, explica por qué ha utilizado los datos de otro salón de juego, por qué no se han valorado los resultados de los ejercicios 2019 y 2020 y por qué ha de utilizarse el Índice de Precios al Consumo (IPC) para actualizar la cantidad reclamada.

- Infracción del artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, en cuanto a la interpretación jurisprudencial sobre la actuación administrativa «razonable y razonada», ya anulada por la jurisdicción contencioso-administrativa en una sentencia firme.

A juicio del recurrente, la sentencia que declaró la disconformidad a Derecho de la denegación de la licencia no deja lugar a dudas: la interpretación de la Administración no puede tenerse por «razonable y razonada», en el sentido de la jurisprudencia recaída sobre la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos. La Administración confundió el concepto de fachadacon el de un vallado,y tal confusión era lo único que le permitía sostener que no se respetaba la distancia mínima de doscientos metros. Además, la Administración realizó una primera medición en su día, que luego fue revocada por la medición definitiva, que motivó la denegación final. No existía margen de apreciación para la actuación administrativa, ni se trataba de determinar un concepto jurídico indeterminado.

2.2. Motivos y argumentos de oposición al recurso.

La Administración se remite a los fundamentos de la resolución impugnada, que son los ofrecidos por el Consejo Consultivo de La Rioja, cuyo dictamen obra en el expediente administrativo.

En este caso concreto, el dies a quono puede situarse en la fecha de firmeza de la sentencia -23 de febrero de 2023-, sino en la fecha en que a FUERTES se le concedió autorización para el local interesado -11 de octubre de 2022, comunicada el 14 de octubre de 2022-, en mitad del procedimiento judicial, que no concluyó anticipadamente porque ninguna de las partes comunicó la situación a la Sala, para que apreciásemos la satisfacción extraprocesal.

En cuanto a la indemnización, se reiteran los argumentos de la resolución impugnada, incidiendo en que el lucro cesante reclamado carece de los requisitos de certeza y efectividad.

Por último, en cuanto a la interpretación razonable y razonada, aduce la Administración que su interpretación de la Ley del Juego y Apuestas vigente al tiempo de la solicitud del recurrente fue motivada y razonada: hubo una discrepancia sobre los puntos de referencia desde los que realizar la medición, que la Sala resolvió en sentido favorable al recurrente, pero no por ello puede afirmarse que la postura de la Administración era huérfana de toda fundamentación.

TERCERO. Sobre los antecedentes de interés en la vía administrativa.

Delimitado el objeto de recurso y expuestas las posiciones de todas las partes, es de interés para la resolución del presente recurso destacar las siguientes cuestiones, extraídas de la lectura del expediente administrativo y los escritos de las partes.

En efecto, esta Sala tramitó el Procedimiento Ordinario 176/2020, seguido entre las mismas partes, cuyo objeto de recurso fue la «Resolución de 18 de febrero de 2020, dictada por el Consejero de Hacienda del Gobierno de La Rioja por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por FUERTES ORTIZ, S.L frente a la resolución de la Dirección General de Tributos de 12 de diciembre de 2019, mediante la que se desestimaba la solicitud de autorización para el funcionamiento y explotación de un salón de juego en la calle Huesca nº 82 de Logroño». La razón de la denegación de la autorización para funcionamiento y explotación de un salón de juego en la calle Huesca nº 82, bajo 4, es que la recurrente no cumple con el requisito ineludible de distancia mínima a un centro escolar (en este caso CEIP Vélez de Guevara), fijada en 200 metros.

El procedimiento concluyó con la Sentencia 368/2022, de 22 de diciembre (ponente Ilma. Sra. Dña. mónica matute lozano), que estimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo y condenó a la Administración a otorgar la autorización denegada al recurrente. Por su interés, reproducimos íntegramente su fundamento de derecho tercero, que es donde se dio respuesta al principal motivo de recurso:

«Para la parte recurrente, la medición de la administración no es correcta puesto que toma como fachada principal del CEIP Vélez de Guevara, el cierre vallado del pario del Colegio. La actora considera que ello no es correcto y que la fachada principal- como paramento exterior - debe coincidir con el cierre mediante paredes o muros y no puede considerarse fachada principal lo que es un mero vallado del patio del colegio o campo de fútbol.

Este Tribunal comparte la tesis del recurrente.

El concepto de fachada hace referencia muro exterior, o paramento exterior y es evidente para esta Sala que el vallado del colegio del campo de fútbol NO es una fachada. Tanto si nos referimos a "fachada "en su acepción común como si hacemos referencia al concepto arquitectónico de "fachada", Es claro que no puede considerarse un vallado como la fachada del colegio Vélez de Guevara.

La dirección del Colegio es Vélez de Guevara 33, es el número de policía otorgado por el Ayuntamiento y allí se encuentra su puerta de entrada. Es por ello que debe tomarse como fachada principal dicha fachada.

El recurso ha de ser estimado, puesto que la administración ha aplicado indebidamente unos criterios no contemplados en la normativa en vigor en el momento de la solicitud de la autorización.

La Ley 3/2022, no aplicable al caso que nos ocupa ya no utiliza, artículo 34.2 de la misma, el concepto de fachada principal, sino que determina, respecto al área de influencia que: Esta área se establece en una longitud de doscientos metros lineales, calculada radialmente entre los dos puntos. Uno de ellos será el punto del perímetro del centro docente más cercano al establecimiento de juego. El otro será el punto del perímetro del local donde radique el establecimiento de juego menos distante con respecto al centro docente. (...)

Sin embargo, esta norma no resulta aplicable al caso que se somete a examen de la Sala. El recurso ha de ser estimado, anulando la resolución recurrida y declarando que la apertura del establecimiento de juego en C/Huesca 82, cumple con las distancias mínimas exigidas, entre la actividad del juego y el CEIP Vélez de Guevara. Y puesto que esta era la razón única por la que se denegaba la autorización , ("No obstante, y debemos insistir en ello una vez más, lo que ha motivado la denegación de la licencia solicitada es el incumplimiento de la distancia de 200 metros al centro escolar más cercano, de modo que todas las consideraciones en cuanto a la retroactividad o irretroactividad del acuerdo de 12 de noviembre de 2019, en realidad carecen de virtualidad para modificar esta cuestión." , Resolución resolviendo la alzada ) , debe condenarse a la administración a otorgar dicha autorización».

Por otra parte, consta en el expediente administrativo incorporado al actual recurso que la mercantil recurrente presentó una segunda solicitud de autorización, durante la tramitación del citado PO 176/2020, amparada en el nuevo régimen jurídico que entró entonces en vigor: la Ley 3/2022, de 29 de marzo reguladora del juego y las apuestas de La Rioja y de prevención del juego problemático y patológico. Esta solicitud recibió respuesta mediante la Resolución de la Directora General de Tributos, de fecha 11 de octubre de 2022 (poco más de dos meses antes del dictado de la Sentencia), por la que se autorizó la actividad a la recurrente. Ni la recurrente ni la Administración pusieron en conocimiento de la Sala esta resolución administrativa.

CUARTO. Sobre la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial: dies a quode la reclamación.

4.1. Marco normativo y jurisprudencial

El artículo 67.1, párrafo segundo LPACAP tiene el siguiente tenor literal:

«En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva».

Por su parte, el artículo 32.1 párrafo primero LRJSP tiene el siguiente tenor literal, del que nos interesa su último inciso:

«Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley».

Citamos ahora la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 541/2024, de 31 de octubre, recurso 527/2023, porque la misma es comprensiva de la doctrina del Alto Tribunal y porque, aunque la controversia jurídica sustanciada en dicho procedimiento es diferente a la que ahora nos interesa, incluye una mención específica a la teoría de la actio nata,que nos permite contextualizar adecuadamente cuál es su papel y relevancia en la responsabilidad patrimonial dimanante de la anulación de actos en sede jurisdiccional. El fragmento que nos interesa reza así (el subrayado es nuestro):

«En particular y como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 27 de enero de 2021 (apelación 561/2019) a propósito de la anterior regulación, el precepto legal debe ser interpretado a la luz de la consolidada doctrina jurisprudencial consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede iniciarse sino hasta el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos, doctrina jurisprudencial que tiene su origen en la aceptación por dicho Alto Tribunal del principio de "actio nata"(nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidadlo que, en estos supuestos de anulación judicial de actos o disposiciones administrativas, claro está, requiere, además de la firmeza de la Sentencia, el conocimiento de la misma por parte del afectado [por todas SSTS 24 abril y 10 julio 2018 ( rec. 662/2018 y 1548/2017, respectivamente) y las que en ellas se citan], pues es entonces cuando sabe que el evento lesivo se ha consumado y, por tanto, cuando debe considerar si ejercer su derecho a indemnización por daños. En términos de la STS 24 abril 2018 (rec. 18/2017) el arranque del cómputo desde la fecha de firmeza de la sentencia sólo se producirá cuando de sus términos quepa inferir indubitadamente la existencia de la lesión patrimonial y su carácter antijurídico,poniendo de manifiesto la Sentencia citada que el criterio de computar el plazo prescriptivo desde el momento en que el interesado tiene conocimiento de la sentencia anulatoria del acto "(...) lejos de desvanecer la idea capital de que el cómputo se inicia con la firmeza de la sentencia, la refuerza para incorporar la exigencia de que no sólo ha de existir una sentencia invalidatoria, sino el conocimiento por parte del afectado».

4.2. Juicio de la Sala

Estamos ante una eventual responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de la anulación, en sede jurisdiccional, de un acto administrativo de gravamen, como fue la denegación de una licencia a la hoy recurrente. El primer motivo de impugnación, cuyo desarrollo argumental completo encontramos en el dictamen del Consejo Consultivo de La Rioja (folios mil trescientos treinta y seis y siguientes del expediente administrativo) consiste en resolver si la llamada teoría de la actio natapermite soslayar la previsión legal del actual artículo 67.1 LPACAP, que fija el dies a quoen el momento de notificación de la resolución o sentencia definitiva, para establecerlo en un momento anterior a dicha notificación, por haberse acreditado que, en dicho momento, el afectado ya podía conocer los efectos lesivos cuyo resarcimiento interesa.

La Sala no puede asumir esta interpretación.

En primer lugar, la previsión legal es inequívoca y supera buena parte de las discrepancias que tuvo que resolver la jurisprudencia, a propósito del ya derogado artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de su normativa reglamentaria de desarrollo. El momento inicial del cómputo del plazo es claro y no puede anticiparse. En todo caso, podrá posponerse,como demuestra la casuística jurisprudencial, para casos en los que, pese a la notificación de la sentencia o resolución firme, los daños sigan sin conocerse o sin poder determinarse. Sin entrar, por supuesto, en los aún más particulares supuestos de anulación de licencias urbanísticas que conllevan la demolición de inmuebles, pero que igualmente se asemejan a los anteriores en que los elementos fácticos y jurídicos han llevado a fijar el dies a quoen un momento posterior al de la sentencia firme; pero no anterior. Todos estos supuestos contextualizan adecuadamente cómo ha de integrarse la teoría de la actio nata;una interpretación inconciliable con la sostenida por la Administración demandada.

En segundo lugar, porque la resolución notificada al recurrente, por la que se concedía la autorización, no se dictó en el seno del procedimiento administrativo cuya resolución estaba enjuiciando la Sala. La autorización respondió a una nueva solicitud de la parte recurrente, amparada, según manifiesta, en la entrada en vigor de la Ley 3/2022, pero sin que esto sea determinante: lo relevante es que se trató de una nueva solicitud y que la Administración respondió de manera opuesta a como lo hizo en la resolución impugnada entonces ante la Sala. Por lo tanto, desmentimos que si hubiese llegado a nuestro conocimiento tal resolución habríamos acordado el archivo del procedimiento por satisfacción extraprocesal, tal y como da por sentado el Consejo Consultivo. Lo cierto es que era una nueva solicitud, formulada al amparo de un nuevo marco legal, al que la Administración dio una respuesta distinta; y que ni la propia Administración consideró necesario comunicar al tribunal la posible satisfacción extraprocesal -quizás sea esta la prueba más determinante de la distinción, ya que la principal interesada no actuó entonces del modo que ahora defiende en este nuevo recurso-.

En tercer y último lugar, lo que resulta definitivo, porque en el momento pretendido por la Administración aún no se cumplían todos los requisitos para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial que ahora nos incumbe. Asumiendo a efectos meramente dialécticos que, en fecha 14 de octubre de 2022 -notificación de la resolución que concedió la autorización-, el recurrente pudiera haber tenido conocimiento de los efectos lesivos de la actuación administrativa, seguiría sin cumplirse uno de los requisitos de toda acción de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación en vía jurisdiccional de actos administrativos: el requisito de la antijuridicidad del daño soportado. El requisito viene impuesto por el artículo 32.1 LRSJP que hemos citado al comienzo de este fundamento. Este requisito no concurría al tiempo de notificarse el otorgamiento de la autorización: requería, cuando menos, el dictado de la sentencia, que apreciase la disconformidad a Derecho de la actuación recurrida. Solo constatada esta disconformidad en la sentencia firme y notificada esta al recurrente podía valorarse, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, si el particular afectado, pese a tal anulación, tenía el deber jurídico de soportar el daño.

En definitiva, tratando de no confundir la ilegalidad de la actuación administrativa con el deber de soportar los daños derivados de aquella, lo cierto es que no se cumplían entonces todos los requisitos para poder ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial.

QUINTO. Sobre la doctrina del margen de tolerancia y el carácter «razonado y razonable» de la actuación administrativa anulada.

Alteramos el orden de los motivos de recurso porque el último de ellos, relativo al carácter «razonable y razonado» de la actuación administrativa anulada y génesis de los perjuicios reclamados, condiciona el motivo restante: si concluimos que la actuación anulada fue razonable y razonada, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales, carecerá de sentido entrar a discutir el quantumde la indemnización.

5.1. Marco legal y jurisprudencial.

Ya hemos citado el párrafo primero del Artículo 32.1 LRJSP. Su párrafo segundo recuerda lo siguiente:

«La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización».

El Tribunal Supremo ha interpretado este precepto, sobre todo en la redacción correspondiente al artículo 142.4 de la ya derogada Ley 30/1992. Entre otras, citamos primero este fragmento de la STS 297/2018, de 27 de febrero, recurso 2981/2016 (el subrayado es nuestro):

«A tal efecto conviene tener en cuenta el fundamento y finalidad de esta institución, que se dirige a garantizar la indemnidad patrimonial, mediante la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, por la actividad de la Administración, que, en el ejercicio de sus competencias y dirigida a la consecución de los objetivos que en cada caso le son propios, afecta además de manera concurrente, específica y negativa a los derechos e intereses del administrado, causándole una lesión que no tiene el deber de soportar. La finalidad de la institución se asocia a la reparación de la situación patrimonial del administrado afectada por la actividad administrativa y el fundamento legal viene determinado por la falta de justificación de la lesión en cuanto no existe un título que imponga al interesado el deber de asumir el daño patrimonial. De tal manera que el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración, teniendo como presupuesto la existencia de una lesión patrimonial real y actual, responde al elemento fundamental de la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla. Como dice el art. 141 de la Ley 30/1992, aplicable al caso, solo serán indemnizables la lesión producida al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

De esta manera, el examen de la antijuridicidad del daño, como elemento determinante de la resarcibilidad de la lesión, permite a la jurisprudencia modular la responsabilidad en cada caso, atendiendo a la naturaleza y alcance de la actividad administrativa causante, que en el caso de las reclamaciones derivadas de la anulación de actos o disposiciones ha dado lugar a una doctrina, que se refleja ya en las sentencias de 5 de febrero de 1996 , 4 de noviembre de 1997 , 10 de marzo de 1998 , 29 de octubre de 1998 , 16 de septiembre de 1999 y 13 de enero de 2000 , y que se recoge en la sentencia de 20 de noviembre de 2013 , relativa a la razonabilidad de la actuación administrativa.

La responsabilidad patrimonial no se anuda con carácter necesario a la anulación del acto o resolución administrativa sino que es preciso valorar si tal actividad administrativa se ha producido en el margen de razonabilidad que corresponde al caso. Ciertamente la anulación del acto pone de manifiesto la ilegalidad de la actuación administrativa y el derecho de quien obtiene tal declaración a que se restablezca la legalidad perturbada, pero ello no lleva necesariamente consigo la producción de una lesión para el interesado que resulte indemnizable en concepto de responsabilidad patrimonial,para lo cual es preciso que concurran los requisitos exigidos al efecto, entre ellos la antijuridicidad del daño,que, como hemos señalado antes, no viene referida al aspecto subjetivo de la legalidad o ilegalidad de la actividad administrativa sino al objetivo de la reparabilidad del perjuicio que resulta de la inexistencia de un título que justifique el daño,de manera que si, no obstante la ilegalidad declarada, se advierte que el particular tiene el deber legal de soportar el daño, falta tal elemento de la antijuridicidad que impide reconocer la responsabilidad patrimonial reclamada».

En relación con lo anterior, continua vigente la doctrina sobre el denominado margen de tolerancia,de examen obligado para dirimir la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos como el aquí discutido. La doctrina se vio reafirmada en la STS 1445/2017, de 27 de septiembre, recurso 1777/2016, de la que cabe extraer los siguientes párrafos, de interés para este pleito, porque distingue los supuestos de actos de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, los derivados de potestades discrecionales y los derivados de potestades regladas:

«En el sentido expuesto, también hemos declarado en nuestra sentencia de 17 de febrero de 2015 (recurso de casación 2335/2012 ), en relación con el alcance de la antijuridicidad en supuestos como el que ahora se somete a la consideración de la Sala, que la imputación del deber de soportar el daño "ha de encontrar su fundamento en un título que legalmente imponga a los ciudadanos esa carga, exigencia que, como se recuerda por la jurisprudencia, adquiere especial complejidad en estos supuestos de anulación de actos. En tales supuestos la jurisprudencia viene aceptando como circunstancias que excluyen la antijuridicidad de la lesión, el hecho de que el acto anulado generador de los perjuicios comporte el ejercicio de potestades discrecionales.Se entiende que en tales supuestos es el propio Legislador que ha configurado esas potestades discrecionales el que ha establecido un margen de actuación a la Administraciónpara que decida conforme a su libre criterio dentro de los márgenes de los elementos reglados; de ahí que siempre que en esa decisión discrecional se mantenga en los términos de lo razonable y se haya razonado, no puede estimarse que el daño sea antijurídico,generando el derecho de resarcimiento. Es decir, sería la propia norma que configura esas potestades discrecionales la que impondría ese deber de soportar los daños ocasionados por el acto, siempre que la decisión adoptada fuese razonable y razonada y se atuviera a los elementos reglados que se impongan en el ejercicio de esas potestades, por más que resulte posteriormente anulado en vía contenciosa o incluso en la misma vía administrativa. No admitir esa posibilidad dejaría en una situación ciertamente limitada de las potestades de la Administración para poder apreciar en cada supuesto cuál de las varias opciones admisibles, y todas válidas en Derecho, resultan más idóneas para el interés público a que afectase el acto en cuestión.

Pero no es solo el supuesto de ejercicio de potestades discrecionales las que permiten concluir la existencia de un supuesto de un deber de soportar el daño ocasionado con el acto anulado... porque como se declara por la jurisprudencia a que antes se ha hecho referencia, "ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a éstos,en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica en caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma, antes de ser aplicada, ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución.En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones."

Como recuerda la sentencia de 26 de octubre de 2011 (recurso de casación 188/2009 ), en relación con los actos que no tengan carácter discrecional, "habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posiblemediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión."

Incluso se insiste en la mencionada sentencia que "no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes.En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles.Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita»

5.2. Juicio de la Sala

La valoración conjunta de esta jurisprudencia, de lo que resolvimos en la Sentencia 368/2022 y de las argumentaciones de las partes en este segundo recurso, nos permite otorgar la razón a la recurrente, con base en los siguientes razonamientos:

Primero, que la actividad administrativa ejercida por la Comunidad Autónoma era una manifestación de la llamada actividad de garantía o limitación, con arreglo a la clásica distinción doctrinal, en la modalidad de autorización previa al ejercicio de la actividad, de acuerdo con los artículos 3 y siguientes de la derogada Ley 5/1999 de 13 de abril, reguladora del Juego y Apuestas. Ante esta técnica administrativa, a la hora de establecer requisitos para poder desarrollar una actividad, el artículo 4.1 LRJSP exige a todas las Administraciones Públicas observar del principio de proporcionalidad y elegir las medidas menos restrictivas. Por tanto, aunque no es asumible que una Administración exija requisitos no previstos en una normativa, sea cual sea el procedimiento y la materia, menos asumible resulta que tales requisitos se exijan para impedir el ejercicio de una actividad, sin los cuales el interesado podría desarrollarla.

Segundo, que la autorización administrativa previa al ejercicio de la actividad ostentaba un claro carácter reglado, ajeno a cualquier discrecionalidad administrativa y a la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados. No tenía esta última consideración el sintagma área de influenciadel artículo 12.5 Ley 5/1999, porque el propio artículo determinabaque «dicha área se establece en una distancia mínima de 200 metros»; y su desarrollo reglamentario, contenido en el artículo 5.2 del Decreto 3/2001, de 26 de enero, por el que se planifican los juegos y apuestas de la Comunidad Autónoma de La Rioja, iba más allá al concretar que «la distancia mínima entre salones de juego o de tipo "B", así como entre éstos y las salas periféricas de bingo será de 200 metros en línea recta, a contar desde las respectivas fachadas principales por su lado más próximo». En resumen, las previsiones normativas no dejaban margen a la Administración, ni para elegir entre indiferentes jurídicos igualmente justos, ni para alcanzar la solución más adecuada entre varias alternativas.

Tercero, que la decisión anulada, como ya adelantamos en nuestra Sentencia de diciembre de 2020, parece adecuarse, más bien, al régimen jurídico dimanante de la Ley 3/2022, que entró en vigor durante la tramitación del procedimiento judicial; y que no era el aplicable a la autorización entonces denegada. En el artículo 34 de esta Ley 3/2022 ya no vemos acotada el área de influenciadel modo que lo hacía la legislación anterior. Vemos cómo la norma atiende todavía, es cierto, al radio de doscientos metros; pero ahora aclara que se medirán desde «el acceso o accesos del centro docente», lo que se compadece mucho más con la interpretación contenida en la resolución que anulamos en el año 2022, que prescindió de la fachada principal para atender tan solo a una de las dependencias del centro, más próxima al establecimiento, como fue el campo de fútbol y su vallado.

Y cuarto, por los términos concretos en que pronunciamos nuestra sentencia, donde concluimos, con carácter firme, que «la administración ha aplicado indebidamente unos criterios no contemplados en la normativa en vigor en el momento de la solicitud de la autorización». Conclusión contundente, precedida de la constatación de que «el vallado del colegio del campo de fútbol NO (sic) es una fachada. Tanto si nos referimos a "fachada "en su acepción común como si hacemos referencia al concepto arquitectónico de "fachada", Es claro que no puede considerarse un vallado como la fachada del colegio Vélez de Guevara».

Por las consideraciones anteriores, no podemos compartir que la actuación administrativa se produjese dentro de los márgenes de tolerancia admitidos por la jurisprudencia, para una actividad administrativa de limitación, de carácter reglado, como la hoy concurrente. Desestimamos el motivo de oposición de la Comunidad Autónoma y damos la razón a la recurrente.

SEXTO. Sobre la cuantificación de la indemnización; daño emergente y lucro cesante; valoración de la prueba.

Para entrar de lleno al último motivo de impugnación, debemos recordar que la Administración demandada reconoció la realidad del daño causado, la relación causal entre este y la actuación administrativa anulada, amén de la ausencia de fuerza mayor. Por lo tanto, en aras a la brevedad y la economía procesal, entramos directamente a analizar la cuantía de la indemnización solicitada y la adecuación de la resolución impugnada a los artículos 32.2-daño evaluable económicamente e individualizado en relación a la recurrente- y concordantes LRJSP.

El demandante ha aportado una prueba pericial para acreditar el modo en que cuantifica el perjuicio sufrido. Obra en los autos el informe pericial aportado en vía administrativa, así como el informe posterior, emitido en respuesta a las consideraciones de la Administración sobre el primero de los informes. Ambos han sido ratificados ante la Sala y su autor ha podido responder a las preguntas formuladas por las partes y aclarar las cuestiones que aquellas le plantearon. Esta prueba nos permite superar las dudas que siembra la Administración, sin prueba alguna, sobre la certeza del lucro cesante y la efectividad del daño -extremo este último que ni siquiera es controvertido-. Resulta determinante que, a diferencia de otros supuestos examinados por la Sala sobre el lucro cesante en la responsabilidad patrimonial, no contamos con otra prueba, pericial o de otra índole, que cuestione la aportada por el perjudicado con el mismo grado de tecnicidad.

El perito D. Benigno ha calculado un importe total de 105 249,90 euros. Es decir, ya ha descontado el importe adicional que incluía en su informe aportado en vía administrativa, en concepto de «coste de oportunidad». Del importe mantenido cabe diferenciar:

i) 5 979,75 euros, que califica como daño emergentey que dimanan de los honorarios del despacho de abogados que la recurrente contrató para su defensa en el Procedimiento Ordinario 176/2020;

ii) 99 270,15 euros, por el lucro cesante, consistente en las ganancias o pérdidas dejadas de percibir como consecuencia de la actuación administrativa anulada. Para ello ha tenido en cuenta los datos del periodo objeto de reclamación, en un salón de características similares. Se han excluido los resultados de los ejercicios 2019 y 2020 en atención a la situación socio-sanitaria derivada de la COVID-19; por lo que solo ha atendido a los ejercicios 2021 y 2022. El perito explica por qué no ha tenido en cuenta datos extraídos del salón en cuestión, una vez abierto en el año 2022, por la imposibilidad de comparar con los primeros meses de actividad en el mercado.

Nada indicamos sobre el coste de oportunidad y su actualización por el IPC, toda vez que la parte recurrente ha renunciado a reclamar nada por aquel concepto. A partir de aquí, compartimos parcialmente las conclusiones de la recurrente.

Por un lado, debemos excluir expresamente que pueda indemnizarse, en concepto de daño emergente, el desembolso de la parte recurrente en el previo proceso judicial. Hacemos nuestra la argumentación de la Comunidad Autónoma, que trae a colación diversas sentencias sobre esta cuestión. El abono de estos honorarios debe atenerse al régimen legal de las costas procesales, de manera que si no hay condena en costas -o la hay, pero limitada a determinado importe, como reconoce la parte y el perito- no puede pretenderse, por vía de responsabilidad patrimonial, obtener lo que la Ley y la sentencia no conceden (por todas, STS 5 de febrero de 2008, recurso 155/2004, que cita otras anteriores como las de 18 de abril de 2000, 2 de febrero de 1993 o 12 de noviembre de 1998). Todo ello sin entrar a valorar que la documentación aportada podrá probar, en su caso, la prestación de los servicios correspondientes; pero no necesariamente que sea la recurrente, y no otras personas o entidades, quienes hayan sufragado los gastos.

Por otro lado, reconocemos expresamente la acreditación del lucro cesante, aunque con el matiz denunciado por la Administración, de haberse obviado las pérdidas de dos de los ejercicios. Las consideraciones de la Administración a propósito de la falta de acreditación del lucro cesante son meramente dialécticas, huérfanas de concreción en cifras más o menos precisadas -ausencia de factores de corrección, gastos de amortización de las maquinas, gastos de personal, etcétera; extremos tan coherentes y razonables como huérfanos de soporte probatorio-. No se ha aportado prueba pericial o documental, por la que se examine la contabilidad y la documentación que la soporta, del modo que lo ha hecho el perito propuesto por la parte recurrente.

Consideramos razonables los parámetros empleados por el perito para alcanzar sus conclusiones, al haber empleado los datos de un salón de juegos con características similares; sobre todo, en ausencia de unos parámetros alternativos, consagrados en otra prueba pericial. Sin embargo, el perito no aporta suficientes razones para excluir los resultados -negativos- de los ejercicios 2019 y 2020. Aduce que los empresarios que ejercían esta actividad «disponían de ayudas y subvenciones para poder paliar los efectos del "COVID-19" como el "Plan de Rescate Covid-19" que aprobó la Agencia de Desarrollo Económico de la Rioja, y, por tanto, las pérdidas se hubieran visto compensadas con las ayudas y no tendría efecto en el cálculo de la indemnización». A diferencia del resto de afirmaciones y cantidades expresadas en el informe, no contamos con ninguna información sobre esa supuesta compensación con las cantidades abonadas por las Administraciones Públicas correspondientes, durante el primer año de pandemia. Por tanto, entendemos que se ajusta más al carácter individualizadodel daño a indemnizar considerar también las pérdidas omitidas por el perito, sin que haya razones técnicas o especializadas que nos impidan abordar este extremo.

Teniendo en cuenta los datos ofrecidos por la propia parte, con base en su informe pericial, si contabilizamos las pérdidas al calcular el lucro dejado de percibir, dicho lucro cesante solo asciende a 76 526,75 euros, al restar tales pérdidas del importe previamente cuantificado, que solo recogía los dos ejercicios con resultado positivo.

Por las razones anteriores, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo. Acogemos parcialmente la pretensión indemnizatoria, condenando a la Administración demandada a abonar a la demandante el importe de 76 526,75 euros, ya actualizados al IPC según la prueba pericial, más los intereses legales desde la interposición de la reclamación en vía administrativa

SÉPTIMO. Sobre las costas

De acuerdo con el artículo 139 LJCA, al ser parcial la estimación del recurso no procede imposición de costas.

PRIMERO. Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo: la actividad administrativa impugnada

El presente recurso contencioso-administrativo tiene como objeto la Resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Hacienda, Gobernanza Pública, Sociedad Digital y Portavocía del Gobierno, de fecha 27 de septiembre de 2024, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por FUERTES ORTIZ S.L.

SEGUNDO. Pretensiones ejercitadas, motivos de impugnación, oposición y argumentos de las partes

Delimitado el objeto del recurso, las pretensiones, motivos y argumentos que han esgrimido las partes en este procedimiento se resumen del siguiente modo.

La pretensión ejercitada por la parte actora, citada ya en los antecedentes, se resume en que se anule la resolución impugnada y se reconozca su derecho a la indemnización solicitada.

2.1. Motivos y argumentos de la parte recurrente.

Los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente en defensa de sus pretensiones se articulan del siguiente modo:

- Vulneración del artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en cuanto al cómputo del plazo de prescripción.

La mercantil recurrente (FUERTES, en lo sucesivo) considera que el dies a quopara la interposición de reclamaciones de responsabilidad patrimonial solo puede radicar en la fecha de firmeza de la resolución judicial. Reconoce que, antes de concluir el procedimiento judicial finalizado por la Sentencia 368/2022, de 23 de diciembre, le fue concedida una autorización de funcionamiento en fecha 11 de octubre de 2022, para el mismo local y actividad. Sin embargo, esta concesión no se hizo en respuesta a la solicitud inicialmente denegada, que fue objeto de impugnación jurisdiccional y estaba en ese momento pendiente de sentencia; al contrario, obedecía a una nueva solicitud de la mercantil, en aplicación de un régimen jurídico distinto, como es el de la Ley 3/2022, de 29 de marzo reguladora del juego y las apuestas de La Rioja y de prevención del juego problemático y patológico. Al tratarse de una nueva solicitud, basada en un nuevo régimen jurídico, ni por su parte ni por la Administración se comunicó tal hecho a esta Sala; ni tampoco la Administración se allanó a las pretensiones ejercitadas entonces. Considera FUERTES que «confunde deliberadamente la Administración demandada los conceptos de dies a quode interposición de reclamación con el dies ad quemde la cesación de los daños sufridos por mi representada que son objeto de reclamación, los cuales, lógicamente, dejaron de producirse dese el 11 de octubre de 2022, data en la que se concedió la nueva autorización de funcionamiento necesaria tras la entrada en vigor de la Ley 3/2022». Por tanto, solo con la firmeza de la sentencia de esta Sala, FUERTES tuvo conocimiento de todos los aspectos fácticos y jurídicos necesarios para determinar el alcance de la acción ejercitada. En particular, la declaración de antijuridicidad del acto administrativo, que solo obtuvo con la firmeza de nuestra sentencia.

- Rechazo de los parámetros considerados para cuantificar la indemnización.

La recurrente recuerda que la Administración reconoce la existencia de un daño efectivo y la relación causal entre este y la actividad administrativa anulada. Pese a ello, la Administración rechaza indebidamente los parámetros utilizados, con independencia de la prescripción y la interpretación razonable. La recurrente, que ya presentó un informe pericial a estos efectos junto a su reclamación en vía administrativa, aporta una «adenda» al informe pericial, por la que se acogen alguno de los criterios de la Administración y se refutan otros. Así, justifica por qué el perito y la jurisprudencia aplicable permiten incluir los honorarios abonados al letrado en el previo procedimiento judicial que concluyó con nuestra sentencia 368/2022. Además, reduce la cantidad reclamada en concepto de daño emergente y lucro cesante hasta los 105 249,90 euros, asumiendo la postura de la Administración acerca de la indebida consideración conjunta del lucro cesante y el coste de oportunidad. Por lo demás, explica por qué ha utilizado los datos de otro salón de juego, por qué no se han valorado los resultados de los ejercicios 2019 y 2020 y por qué ha de utilizarse el Índice de Precios al Consumo (IPC) para actualizar la cantidad reclamada.

- Infracción del artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, en cuanto a la interpretación jurisprudencial sobre la actuación administrativa «razonable y razonada», ya anulada por la jurisdicción contencioso-administrativa en una sentencia firme.

A juicio del recurrente, la sentencia que declaró la disconformidad a Derecho de la denegación de la licencia no deja lugar a dudas: la interpretación de la Administración no puede tenerse por «razonable y razonada», en el sentido de la jurisprudencia recaída sobre la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos. La Administración confundió el concepto de fachadacon el de un vallado,y tal confusión era lo único que le permitía sostener que no se respetaba la distancia mínima de doscientos metros. Además, la Administración realizó una primera medición en su día, que luego fue revocada por la medición definitiva, que motivó la denegación final. No existía margen de apreciación para la actuación administrativa, ni se trataba de determinar un concepto jurídico indeterminado.

2.2. Motivos y argumentos de oposición al recurso.

La Administración se remite a los fundamentos de la resolución impugnada, que son los ofrecidos por el Consejo Consultivo de La Rioja, cuyo dictamen obra en el expediente administrativo.

En este caso concreto, el dies a quono puede situarse en la fecha de firmeza de la sentencia -23 de febrero de 2023-, sino en la fecha en que a FUERTES se le concedió autorización para el local interesado -11 de octubre de 2022, comunicada el 14 de octubre de 2022-, en mitad del procedimiento judicial, que no concluyó anticipadamente porque ninguna de las partes comunicó la situación a la Sala, para que apreciásemos la satisfacción extraprocesal.

En cuanto a la indemnización, se reiteran los argumentos de la resolución impugnada, incidiendo en que el lucro cesante reclamado carece de los requisitos de certeza y efectividad.

Por último, en cuanto a la interpretación razonable y razonada, aduce la Administración que su interpretación de la Ley del Juego y Apuestas vigente al tiempo de la solicitud del recurrente fue motivada y razonada: hubo una discrepancia sobre los puntos de referencia desde los que realizar la medición, que la Sala resolvió en sentido favorable al recurrente, pero no por ello puede afirmarse que la postura de la Administración era huérfana de toda fundamentación.

TERCERO. Sobre los antecedentes de interés en la vía administrativa.

Delimitado el objeto de recurso y expuestas las posiciones de todas las partes, es de interés para la resolución del presente recurso destacar las siguientes cuestiones, extraídas de la lectura del expediente administrativo y los escritos de las partes.

En efecto, esta Sala tramitó el Procedimiento Ordinario 176/2020, seguido entre las mismas partes, cuyo objeto de recurso fue la «Resolución de 18 de febrero de 2020, dictada por el Consejero de Hacienda del Gobierno de La Rioja por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por FUERTES ORTIZ, S.L frente a la resolución de la Dirección General de Tributos de 12 de diciembre de 2019, mediante la que se desestimaba la solicitud de autorización para el funcionamiento y explotación de un salón de juego en la calle Huesca nº 82 de Logroño». La razón de la denegación de la autorización para funcionamiento y explotación de un salón de juego en la calle Huesca nº 82, bajo 4, es que la recurrente no cumple con el requisito ineludible de distancia mínima a un centro escolar (en este caso CEIP Vélez de Guevara), fijada en 200 metros.

El procedimiento concluyó con la Sentencia 368/2022, de 22 de diciembre (ponente Ilma. Sra. Dña. mónica matute lozano), que estimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo y condenó a la Administración a otorgar la autorización denegada al recurrente. Por su interés, reproducimos íntegramente su fundamento de derecho tercero, que es donde se dio respuesta al principal motivo de recurso:

«Para la parte recurrente, la medición de la administración no es correcta puesto que toma como fachada principal del CEIP Vélez de Guevara, el cierre vallado del pario del Colegio. La actora considera que ello no es correcto y que la fachada principal- como paramento exterior - debe coincidir con el cierre mediante paredes o muros y no puede considerarse fachada principal lo que es un mero vallado del patio del colegio o campo de fútbol.

Este Tribunal comparte la tesis del recurrente.

El concepto de fachada hace referencia muro exterior, o paramento exterior y es evidente para esta Sala que el vallado del colegio del campo de fútbol NO es una fachada. Tanto si nos referimos a "fachada "en su acepción común como si hacemos referencia al concepto arquitectónico de "fachada", Es claro que no puede considerarse un vallado como la fachada del colegio Vélez de Guevara.

La dirección del Colegio es Vélez de Guevara 33, es el número de policía otorgado por el Ayuntamiento y allí se encuentra su puerta de entrada. Es por ello que debe tomarse como fachada principal dicha fachada.

El recurso ha de ser estimado, puesto que la administración ha aplicado indebidamente unos criterios no contemplados en la normativa en vigor en el momento de la solicitud de la autorización.

La Ley 3/2022, no aplicable al caso que nos ocupa ya no utiliza, artículo 34.2 de la misma, el concepto de fachada principal, sino que determina, respecto al área de influencia que: Esta área se establece en una longitud de doscientos metros lineales, calculada radialmente entre los dos puntos. Uno de ellos será el punto del perímetro del centro docente más cercano al establecimiento de juego. El otro será el punto del perímetro del local donde radique el establecimiento de juego menos distante con respecto al centro docente. (...)

Sin embargo, esta norma no resulta aplicable al caso que se somete a examen de la Sala. El recurso ha de ser estimado, anulando la resolución recurrida y declarando que la apertura del establecimiento de juego en C/Huesca 82, cumple con las distancias mínimas exigidas, entre la actividad del juego y el CEIP Vélez de Guevara. Y puesto que esta era la razón única por la que se denegaba la autorización , ("No obstante, y debemos insistir en ello una vez más, lo que ha motivado la denegación de la licencia solicitada es el incumplimiento de la distancia de 200 metros al centro escolar más cercano, de modo que todas las consideraciones en cuanto a la retroactividad o irretroactividad del acuerdo de 12 de noviembre de 2019, en realidad carecen de virtualidad para modificar esta cuestión." , Resolución resolviendo la alzada ) , debe condenarse a la administración a otorgar dicha autorización».

Por otra parte, consta en el expediente administrativo incorporado al actual recurso que la mercantil recurrente presentó una segunda solicitud de autorización, durante la tramitación del citado PO 176/2020, amparada en el nuevo régimen jurídico que entró entonces en vigor: la Ley 3/2022, de 29 de marzo reguladora del juego y las apuestas de La Rioja y de prevención del juego problemático y patológico. Esta solicitud recibió respuesta mediante la Resolución de la Directora General de Tributos, de fecha 11 de octubre de 2022 (poco más de dos meses antes del dictado de la Sentencia), por la que se autorizó la actividad a la recurrente. Ni la recurrente ni la Administración pusieron en conocimiento de la Sala esta resolución administrativa.

CUARTO. Sobre la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial: dies a quode la reclamación.

4.1. Marco normativo y jurisprudencial

El artículo 67.1, párrafo segundo LPACAP tiene el siguiente tenor literal:

«En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva».

Por su parte, el artículo 32.1 párrafo primero LRJSP tiene el siguiente tenor literal, del que nos interesa su último inciso:

«Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley».

Citamos ahora la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 541/2024, de 31 de octubre, recurso 527/2023, porque la misma es comprensiva de la doctrina del Alto Tribunal y porque, aunque la controversia jurídica sustanciada en dicho procedimiento es diferente a la que ahora nos interesa, incluye una mención específica a la teoría de la actio nata,que nos permite contextualizar adecuadamente cuál es su papel y relevancia en la responsabilidad patrimonial dimanante de la anulación de actos en sede jurisdiccional. El fragmento que nos interesa reza así (el subrayado es nuestro):

«En particular y como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 27 de enero de 2021 (apelación 561/2019) a propósito de la anterior regulación, el precepto legal debe ser interpretado a la luz de la consolidada doctrina jurisprudencial consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede iniciarse sino hasta el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos, doctrina jurisprudencial que tiene su origen en la aceptación por dicho Alto Tribunal del principio de "actio nata"(nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidadlo que, en estos supuestos de anulación judicial de actos o disposiciones administrativas, claro está, requiere, además de la firmeza de la Sentencia, el conocimiento de la misma por parte del afectado [por todas SSTS 24 abril y 10 julio 2018 ( rec. 662/2018 y 1548/2017, respectivamente) y las que en ellas se citan], pues es entonces cuando sabe que el evento lesivo se ha consumado y, por tanto, cuando debe considerar si ejercer su derecho a indemnización por daños. En términos de la STS 24 abril 2018 (rec. 18/2017) el arranque del cómputo desde la fecha de firmeza de la sentencia sólo se producirá cuando de sus términos quepa inferir indubitadamente la existencia de la lesión patrimonial y su carácter antijurídico,poniendo de manifiesto la Sentencia citada que el criterio de computar el plazo prescriptivo desde el momento en que el interesado tiene conocimiento de la sentencia anulatoria del acto "(...) lejos de desvanecer la idea capital de que el cómputo se inicia con la firmeza de la sentencia, la refuerza para incorporar la exigencia de que no sólo ha de existir una sentencia invalidatoria, sino el conocimiento por parte del afectado».

4.2. Juicio de la Sala

Estamos ante una eventual responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de la anulación, en sede jurisdiccional, de un acto administrativo de gravamen, como fue la denegación de una licencia a la hoy recurrente. El primer motivo de impugnación, cuyo desarrollo argumental completo encontramos en el dictamen del Consejo Consultivo de La Rioja (folios mil trescientos treinta y seis y siguientes del expediente administrativo) consiste en resolver si la llamada teoría de la actio natapermite soslayar la previsión legal del actual artículo 67.1 LPACAP, que fija el dies a quoen el momento de notificación de la resolución o sentencia definitiva, para establecerlo en un momento anterior a dicha notificación, por haberse acreditado que, en dicho momento, el afectado ya podía conocer los efectos lesivos cuyo resarcimiento interesa.

La Sala no puede asumir esta interpretación.

En primer lugar, la previsión legal es inequívoca y supera buena parte de las discrepancias que tuvo que resolver la jurisprudencia, a propósito del ya derogado artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de su normativa reglamentaria de desarrollo. El momento inicial del cómputo del plazo es claro y no puede anticiparse. En todo caso, podrá posponerse,como demuestra la casuística jurisprudencial, para casos en los que, pese a la notificación de la sentencia o resolución firme, los daños sigan sin conocerse o sin poder determinarse. Sin entrar, por supuesto, en los aún más particulares supuestos de anulación de licencias urbanísticas que conllevan la demolición de inmuebles, pero que igualmente se asemejan a los anteriores en que los elementos fácticos y jurídicos han llevado a fijar el dies a quoen un momento posterior al de la sentencia firme; pero no anterior. Todos estos supuestos contextualizan adecuadamente cómo ha de integrarse la teoría de la actio nata;una interpretación inconciliable con la sostenida por la Administración demandada.

En segundo lugar, porque la resolución notificada al recurrente, por la que se concedía la autorización, no se dictó en el seno del procedimiento administrativo cuya resolución estaba enjuiciando la Sala. La autorización respondió a una nueva solicitud de la parte recurrente, amparada, según manifiesta, en la entrada en vigor de la Ley 3/2022, pero sin que esto sea determinante: lo relevante es que se trató de una nueva solicitud y que la Administración respondió de manera opuesta a como lo hizo en la resolución impugnada entonces ante la Sala. Por lo tanto, desmentimos que si hubiese llegado a nuestro conocimiento tal resolución habríamos acordado el archivo del procedimiento por satisfacción extraprocesal, tal y como da por sentado el Consejo Consultivo. Lo cierto es que era una nueva solicitud, formulada al amparo de un nuevo marco legal, al que la Administración dio una respuesta distinta; y que ni la propia Administración consideró necesario comunicar al tribunal la posible satisfacción extraprocesal -quizás sea esta la prueba más determinante de la distinción, ya que la principal interesada no actuó entonces del modo que ahora defiende en este nuevo recurso-.

En tercer y último lugar, lo que resulta definitivo, porque en el momento pretendido por la Administración aún no se cumplían todos los requisitos para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial que ahora nos incumbe. Asumiendo a efectos meramente dialécticos que, en fecha 14 de octubre de 2022 -notificación de la resolución que concedió la autorización-, el recurrente pudiera haber tenido conocimiento de los efectos lesivos de la actuación administrativa, seguiría sin cumplirse uno de los requisitos de toda acción de responsabilidad patrimonial derivada de la anulación en vía jurisdiccional de actos administrativos: el requisito de la antijuridicidad del daño soportado. El requisito viene impuesto por el artículo 32.1 LRSJP que hemos citado al comienzo de este fundamento. Este requisito no concurría al tiempo de notificarse el otorgamiento de la autorización: requería, cuando menos, el dictado de la sentencia, que apreciase la disconformidad a Derecho de la actuación recurrida. Solo constatada esta disconformidad en la sentencia firme y notificada esta al recurrente podía valorarse, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, si el particular afectado, pese a tal anulación, tenía el deber jurídico de soportar el daño.

En definitiva, tratando de no confundir la ilegalidad de la actuación administrativa con el deber de soportar los daños derivados de aquella, lo cierto es que no se cumplían entonces todos los requisitos para poder ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial.

QUINTO. Sobre la doctrina del margen de tolerancia y el carácter «razonado y razonable» de la actuación administrativa anulada.

Alteramos el orden de los motivos de recurso porque el último de ellos, relativo al carácter «razonable y razonado» de la actuación administrativa anulada y génesis de los perjuicios reclamados, condiciona el motivo restante: si concluimos que la actuación anulada fue razonable y razonada, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales, carecerá de sentido entrar a discutir el quantumde la indemnización.

5.1. Marco legal y jurisprudencial.

Ya hemos citado el párrafo primero del Artículo 32.1 LRJSP. Su párrafo segundo recuerda lo siguiente:

«La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización».

El Tribunal Supremo ha interpretado este precepto, sobre todo en la redacción correspondiente al artículo 142.4 de la ya derogada Ley 30/1992. Entre otras, citamos primero este fragmento de la STS 297/2018, de 27 de febrero, recurso 2981/2016 (el subrayado es nuestro):

«A tal efecto conviene tener en cuenta el fundamento y finalidad de esta institución, que se dirige a garantizar la indemnidad patrimonial, mediante la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, por la actividad de la Administración, que, en el ejercicio de sus competencias y dirigida a la consecución de los objetivos que en cada caso le son propios, afecta además de manera concurrente, específica y negativa a los derechos e intereses del administrado, causándole una lesión que no tiene el deber de soportar. La finalidad de la institución se asocia a la reparación de la situación patrimonial del administrado afectada por la actividad administrativa y el fundamento legal viene determinado por la falta de justificación de la lesión en cuanto no existe un título que imponga al interesado el deber de asumir el daño patrimonial. De tal manera que el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración, teniendo como presupuesto la existencia de una lesión patrimonial real y actual, responde al elemento fundamental de la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla. Como dice el art. 141 de la Ley 30/1992, aplicable al caso, solo serán indemnizables la lesión producida al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

De esta manera, el examen de la antijuridicidad del daño, como elemento determinante de la resarcibilidad de la lesión, permite a la jurisprudencia modular la responsabilidad en cada caso, atendiendo a la naturaleza y alcance de la actividad administrativa causante, que en el caso de las reclamaciones derivadas de la anulación de actos o disposiciones ha dado lugar a una doctrina, que se refleja ya en las sentencias de 5 de febrero de 1996 , 4 de noviembre de 1997 , 10 de marzo de 1998 , 29 de octubre de 1998 , 16 de septiembre de 1999 y 13 de enero de 2000 , y que se recoge en la sentencia de 20 de noviembre de 2013 , relativa a la razonabilidad de la actuación administrativa.

La responsabilidad patrimonial no se anuda con carácter necesario a la anulación del acto o resolución administrativa sino que es preciso valorar si tal actividad administrativa se ha producido en el margen de razonabilidad que corresponde al caso. Ciertamente la anulación del acto pone de manifiesto la ilegalidad de la actuación administrativa y el derecho de quien obtiene tal declaración a que se restablezca la legalidad perturbada, pero ello no lleva necesariamente consigo la producción de una lesión para el interesado que resulte indemnizable en concepto de responsabilidad patrimonial,para lo cual es preciso que concurran los requisitos exigidos al efecto, entre ellos la antijuridicidad del daño,que, como hemos señalado antes, no viene referida al aspecto subjetivo de la legalidad o ilegalidad de la actividad administrativa sino al objetivo de la reparabilidad del perjuicio que resulta de la inexistencia de un título que justifique el daño,de manera que si, no obstante la ilegalidad declarada, se advierte que el particular tiene el deber legal de soportar el daño, falta tal elemento de la antijuridicidad que impide reconocer la responsabilidad patrimonial reclamada».

En relación con lo anterior, continua vigente la doctrina sobre el denominado margen de tolerancia,de examen obligado para dirimir la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos como el aquí discutido. La doctrina se vio reafirmada en la STS 1445/2017, de 27 de septiembre, recurso 1777/2016, de la que cabe extraer los siguientes párrafos, de interés para este pleito, porque distingue los supuestos de actos de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, los derivados de potestades discrecionales y los derivados de potestades regladas:

«En el sentido expuesto, también hemos declarado en nuestra sentencia de 17 de febrero de 2015 (recurso de casación 2335/2012 ), en relación con el alcance de la antijuridicidad en supuestos como el que ahora se somete a la consideración de la Sala, que la imputación del deber de soportar el daño "ha de encontrar su fundamento en un título que legalmente imponga a los ciudadanos esa carga, exigencia que, como se recuerda por la jurisprudencia, adquiere especial complejidad en estos supuestos de anulación de actos. En tales supuestos la jurisprudencia viene aceptando como circunstancias que excluyen la antijuridicidad de la lesión, el hecho de que el acto anulado generador de los perjuicios comporte el ejercicio de potestades discrecionales.Se entiende que en tales supuestos es el propio Legislador que ha configurado esas potestades discrecionales el que ha establecido un margen de actuación a la Administraciónpara que decida conforme a su libre criterio dentro de los márgenes de los elementos reglados; de ahí que siempre que en esa decisión discrecional se mantenga en los términos de lo razonable y se haya razonado, no puede estimarse que el daño sea antijurídico,generando el derecho de resarcimiento. Es decir, sería la propia norma que configura esas potestades discrecionales la que impondría ese deber de soportar los daños ocasionados por el acto, siempre que la decisión adoptada fuese razonable y razonada y se atuviera a los elementos reglados que se impongan en el ejercicio de esas potestades, por más que resulte posteriormente anulado en vía contenciosa o incluso en la misma vía administrativa. No admitir esa posibilidad dejaría en una situación ciertamente limitada de las potestades de la Administración para poder apreciar en cada supuesto cuál de las varias opciones admisibles, y todas válidas en Derecho, resultan más idóneas para el interés público a que afectase el acto en cuestión.

Pero no es solo el supuesto de ejercicio de potestades discrecionales las que permiten concluir la existencia de un supuesto de un deber de soportar el daño ocasionado con el acto anulado... porque como se declara por la jurisprudencia a que antes se ha hecho referencia, "ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a éstos,en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica en caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma, antes de ser aplicada, ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución.En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones."

Como recuerda la sentencia de 26 de octubre de 2011 (recurso de casación 188/2009 ), en relación con los actos que no tengan carácter discrecional, "habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posiblemediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión."

Incluso se insiste en la mencionada sentencia que "no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes.En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles.Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita»

5.2. Juicio de la Sala

La valoración conjunta de esta jurisprudencia, de lo que resolvimos en la Sentencia 368/2022 y de las argumentaciones de las partes en este segundo recurso, nos permite otorgar la razón a la recurrente, con base en los siguientes razonamientos:

Primero, que la actividad administrativa ejercida por la Comunidad Autónoma era una manifestación de la llamada actividad de garantía o limitación, con arreglo a la clásica distinción doctrinal, en la modalidad de autorización previa al ejercicio de la actividad, de acuerdo con los artículos 3 y siguientes de la derogada Ley 5/1999 de 13 de abril, reguladora del Juego y Apuestas. Ante esta técnica administrativa, a la hora de establecer requisitos para poder desarrollar una actividad, el artículo 4.1 LRJSP exige a todas las Administraciones Públicas observar del principio de proporcionalidad y elegir las medidas menos restrictivas. Por tanto, aunque no es asumible que una Administración exija requisitos no previstos en una normativa, sea cual sea el procedimiento y la materia, menos asumible resulta que tales requisitos se exijan para impedir el ejercicio de una actividad, sin los cuales el interesado podría desarrollarla.

Segundo, que la autorización administrativa previa al ejercicio de la actividad ostentaba un claro carácter reglado, ajeno a cualquier discrecionalidad administrativa y a la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados. No tenía esta última consideración el sintagma área de influenciadel artículo 12.5 Ley 5/1999, porque el propio artículo determinabaque «dicha área se establece en una distancia mínima de 200 metros»; y su desarrollo reglamentario, contenido en el artículo 5.2 del Decreto 3/2001, de 26 de enero, por el que se planifican los juegos y apuestas de la Comunidad Autónoma de La Rioja, iba más allá al concretar que «la distancia mínima entre salones de juego o de tipo "B", así como entre éstos y las salas periféricas de bingo será de 200 metros en línea recta, a contar desde las respectivas fachadas principales por su lado más próximo». En resumen, las previsiones normativas no dejaban margen a la Administración, ni para elegir entre indiferentes jurídicos igualmente justos, ni para alcanzar la solución más adecuada entre varias alternativas.

Tercero, que la decisión anulada, como ya adelantamos en nuestra Sentencia de diciembre de 2020, parece adecuarse, más bien, al régimen jurídico dimanante de la Ley 3/2022, que entró en vigor durante la tramitación del procedimiento judicial; y que no era el aplicable a la autorización entonces denegada. En el artículo 34 de esta Ley 3/2022 ya no vemos acotada el área de influenciadel modo que lo hacía la legislación anterior. Vemos cómo la norma atiende todavía, es cierto, al radio de doscientos metros; pero ahora aclara que se medirán desde «el acceso o accesos del centro docente», lo que se compadece mucho más con la interpretación contenida en la resolución que anulamos en el año 2022, que prescindió de la fachada principal para atender tan solo a una de las dependencias del centro, más próxima al establecimiento, como fue el campo de fútbol y su vallado.

Y cuarto, por los términos concretos en que pronunciamos nuestra sentencia, donde concluimos, con carácter firme, que «la administración ha aplicado indebidamente unos criterios no contemplados en la normativa en vigor en el momento de la solicitud de la autorización». Conclusión contundente, precedida de la constatación de que «el vallado del colegio del campo de fútbol NO (sic) es una fachada. Tanto si nos referimos a "fachada "en su acepción común como si hacemos referencia al concepto arquitectónico de "fachada", Es claro que no puede considerarse un vallado como la fachada del colegio Vélez de Guevara».

Por las consideraciones anteriores, no podemos compartir que la actuación administrativa se produjese dentro de los márgenes de tolerancia admitidos por la jurisprudencia, para una actividad administrativa de limitación, de carácter reglado, como la hoy concurrente. Desestimamos el motivo de oposición de la Comunidad Autónoma y damos la razón a la recurrente.

SEXTO. Sobre la cuantificación de la indemnización; daño emergente y lucro cesante; valoración de la prueba.

Para entrar de lleno al último motivo de impugnación, debemos recordar que la Administración demandada reconoció la realidad del daño causado, la relación causal entre este y la actuación administrativa anulada, amén de la ausencia de fuerza mayor. Por lo tanto, en aras a la brevedad y la economía procesal, entramos directamente a analizar la cuantía de la indemnización solicitada y la adecuación de la resolución impugnada a los artículos 32.2-daño evaluable económicamente e individualizado en relación a la recurrente- y concordantes LRJSP.

El demandante ha aportado una prueba pericial para acreditar el modo en que cuantifica el perjuicio sufrido. Obra en los autos el informe pericial aportado en vía administrativa, así como el informe posterior, emitido en respuesta a las consideraciones de la Administración sobre el primero de los informes. Ambos han sido ratificados ante la Sala y su autor ha podido responder a las preguntas formuladas por las partes y aclarar las cuestiones que aquellas le plantearon. Esta prueba nos permite superar las dudas que siembra la Administración, sin prueba alguna, sobre la certeza del lucro cesante y la efectividad del daño -extremo este último que ni siquiera es controvertido-. Resulta determinante que, a diferencia de otros supuestos examinados por la Sala sobre el lucro cesante en la responsabilidad patrimonial, no contamos con otra prueba, pericial o de otra índole, que cuestione la aportada por el perjudicado con el mismo grado de tecnicidad.

El perito D. Benigno ha calculado un importe total de 105 249,90 euros. Es decir, ya ha descontado el importe adicional que incluía en su informe aportado en vía administrativa, en concepto de «coste de oportunidad». Del importe mantenido cabe diferenciar:

i) 5 979,75 euros, que califica como daño emergentey que dimanan de los honorarios del despacho de abogados que la recurrente contrató para su defensa en el Procedimiento Ordinario 176/2020;

ii) 99 270,15 euros, por el lucro cesante, consistente en las ganancias o pérdidas dejadas de percibir como consecuencia de la actuación administrativa anulada. Para ello ha tenido en cuenta los datos del periodo objeto de reclamación, en un salón de características similares. Se han excluido los resultados de los ejercicios 2019 y 2020 en atención a la situación socio-sanitaria derivada de la COVID-19; por lo que solo ha atendido a los ejercicios 2021 y 2022. El perito explica por qué no ha tenido en cuenta datos extraídos del salón en cuestión, una vez abierto en el año 2022, por la imposibilidad de comparar con los primeros meses de actividad en el mercado.

Nada indicamos sobre el coste de oportunidad y su actualización por el IPC, toda vez que la parte recurrente ha renunciado a reclamar nada por aquel concepto. A partir de aquí, compartimos parcialmente las conclusiones de la recurrente.

Por un lado, debemos excluir expresamente que pueda indemnizarse, en concepto de daño emergente, el desembolso de la parte recurrente en el previo proceso judicial. Hacemos nuestra la argumentación de la Comunidad Autónoma, que trae a colación diversas sentencias sobre esta cuestión. El abono de estos honorarios debe atenerse al régimen legal de las costas procesales, de manera que si no hay condena en costas -o la hay, pero limitada a determinado importe, como reconoce la parte y el perito- no puede pretenderse, por vía de responsabilidad patrimonial, obtener lo que la Ley y la sentencia no conceden (por todas, STS 5 de febrero de 2008, recurso 155/2004, que cita otras anteriores como las de 18 de abril de 2000, 2 de febrero de 1993 o 12 de noviembre de 1998). Todo ello sin entrar a valorar que la documentación aportada podrá probar, en su caso, la prestación de los servicios correspondientes; pero no necesariamente que sea la recurrente, y no otras personas o entidades, quienes hayan sufragado los gastos.

Por otro lado, reconocemos expresamente la acreditación del lucro cesante, aunque con el matiz denunciado por la Administración, de haberse obviado las pérdidas de dos de los ejercicios. Las consideraciones de la Administración a propósito de la falta de acreditación del lucro cesante son meramente dialécticas, huérfanas de concreción en cifras más o menos precisadas -ausencia de factores de corrección, gastos de amortización de las maquinas, gastos de personal, etcétera; extremos tan coherentes y razonables como huérfanos de soporte probatorio-. No se ha aportado prueba pericial o documental, por la que se examine la contabilidad y la documentación que la soporta, del modo que lo ha hecho el perito propuesto por la parte recurrente.

Consideramos razonables los parámetros empleados por el perito para alcanzar sus conclusiones, al haber empleado los datos de un salón de juegos con características similares; sobre todo, en ausencia de unos parámetros alternativos, consagrados en otra prueba pericial. Sin embargo, el perito no aporta suficientes razones para excluir los resultados -negativos- de los ejercicios 2019 y 2020. Aduce que los empresarios que ejercían esta actividad «disponían de ayudas y subvenciones para poder paliar los efectos del "COVID-19" como el "Plan de Rescate Covid-19" que aprobó la Agencia de Desarrollo Económico de la Rioja, y, por tanto, las pérdidas se hubieran visto compensadas con las ayudas y no tendría efecto en el cálculo de la indemnización». A diferencia del resto de afirmaciones y cantidades expresadas en el informe, no contamos con ninguna información sobre esa supuesta compensación con las cantidades abonadas por las Administraciones Públicas correspondientes, durante el primer año de pandemia. Por tanto, entendemos que se ajusta más al carácter individualizadodel daño a indemnizar considerar también las pérdidas omitidas por el perito, sin que haya razones técnicas o especializadas que nos impidan abordar este extremo.

Teniendo en cuenta los datos ofrecidos por la propia parte, con base en su informe pericial, si contabilizamos las pérdidas al calcular el lucro dejado de percibir, dicho lucro cesante solo asciende a 76 526,75 euros, al restar tales pérdidas del importe previamente cuantificado, que solo recogía los dos ejercicios con resultado positivo.

Por las razones anteriores, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo. Acogemos parcialmente la pretensión indemnizatoria, condenando a la Administración demandada a abonar a la demandante el importe de 76 526,75 euros, ya actualizados al IPC según la prueba pericial, más los intereses legales desde la interposición de la reclamación en vía administrativa

SÉPTIMO. Sobre las costas

De acuerdo con el artículo 139 LJCA, al ser parcial la estimación del recurso no procede imposición de costas.