Sentencia Contencioso-Administrativo 1626/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1184/2023 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia núm. 190/2023, de 3 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Málaga, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Málaga Expo 92, S.L., ahora apelante, frente a -seguimos el antecedente de hecho primero de la sentencia- «la Resolución de 3 de julio de 2019, dictada por el Viceconsejero, de la Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 8 de abril de 2019, del Secretario General de Interior y Espectáculos Públicos, recaída en el expediente sancionador NUM000, por la que se impuso la sanción de multa por importe de 60.000 euros».

SEGUNDO.-Tras explicitar las posiciones de las partes litigantes en la instancia, la ratio decidendide la sentencia apelada se contrae en considerar la juzgadora (i) que no concurría el vicio de nulidad de falta de competencia, dado que la resolución sancionadora la había dictado el titular de la Secretaría General de Interior y Espectáculos Públicos, órgano este que había quedado integrado en la Dirección General de Interior, Emergencias y de Protección Civil conforme al Decreto 99/2019, de 12 de febrero, de establecimiento de la estructura orgánica de la Consejería de la Presidencia, Administración pública e Interior, (ii) que puesto que aquel órgano era el competente para resolver también lo era para acordar de forma motivada las diligencias complementarias que considerase oportuno, como así aconteció en el expediente, (iii) y que existía prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la actora, razonando al efecto la juzgadora en el fundamento quinto lo que a continuación reproducimos:

«QUINTO - Como se ha expuesto más arriba el tipo legal por el que es sancionada la parte recurrente, no solo exige el exceso de aforo sino también que como consecuencia del mismo se vean disminuidas las condiciones de seguridad exigibles para las personas y bienes.

Respecto a la ratificación, en el informe que obra en el expediente administrativo (folios 5-6 EA) se hace constar que hay una fiesta universitaria, con exceso de aforo al legalmente permitido. A la llegada de la Fuerza actuante, se observa que en las inmediaciones hay 300 personas con intención de acceder al poseer entrada,S comprobando que el número de personas en el interior supera el aforo permitido (300 personas), siendo testigos de las quejas de los allí existentes, al manifestar que era imposible deambular holgadamente por la sala. Se localizó al promotor de la Fiesta Universitaria, manifestando que se habían vendido 933 entradas de las 1000 facilitadas exigiéndole la empresa recurrente, que tenían que vender un mínimo de 800 entradas para poder realizar el evento. Igualmente se hace constar en el informe que el personal de la taquilla había vendido 541 entradas, según se acreditó por la unidad de talonarios de entradas vendidas esa noche en la puerta del establecimiento.

En el acto de la vista, el propio gerente de la empresa afirmó que comparecieron los agentes y que procedieron al desalojo de la sala, si bien, negó que hubiera exceso de aforo, pues en todo momento se intenta cumplir las medidas de seguridad, y que a lo largo de la noche nunca se supera el aforo permitido pues las personas entran y salen del lugar. No obstante, dicho hecho es desvirtuado por el propio informe de la Policía, al verificar que en el exterior del local había 300 personas que estaban en posesión de una entrada y que querían acceder a la sala, siendo que, en ese momento, ya se encontraba en su interior alrededor de 600 personas. Motivo éste más que suficiente para determinar el desalojo, ante la posibilidad de avalanchas, tumulto, no apreciándose seguridad para las personas que allí concurrían. Es cierto que los agentes no realizan un recuento exacto de las personas que estaban en el interior del local, si bien, informan un número aproximado, 600 personas.

En cuanto al aforo, esta juzgadora no desconoce la doctrina de algunos tribunales que sostiene en casos similares al presente que no es necesario que el recuento de personas sea absolutamente exacto por las dificultades en su realización durante la celebración de un evento. Sin embargo, tal doctrina, entendible en otros tiempos, es difícilmente aplicable hoy día dados los avances de la ciencia y de la técnica que hacen poco creíble que más allá del conteo mental no corroborado con algún otro medio de prueba no existan sistemas que de forma precisa y absolutamente objetiva - no derivadas de lo que un agente ha visto o apreciado - permitan hacer el cómputo exacto del número de personas existentes en un recinto. Hecho éste que es comprobado por los propios agentes, ante la petición del talonario de las entradas vendidas en taquilla, que arrojaron un resultado de 541 entradas.

Pese a ello, la recurrente, con el fin de desvirtuar la potestad sancionadora de la Administración, en el acto de la vista, propuso la testifical de una asistente, la cual manifestó que no se percató que hubiera demasiada gente, pero que si conocía que se habían vendido multitud de entradas.

En consecuencia, se acredita con lA prueba practicada y la Que consta en el expediente administrativo que, se vendieron más entradas del aforo permitido, sin que sea prueba de descargo, la manifestación del gerente de la entidad recurrente, sobre, que las personas entran y salen y nunca se llena el local, así como,, ha quedado acreditado, que en el interior del mismo, se encontraban unas 600 personas, lo que permite concluir que existe prueba de cargo más que suficiente para determinar la comisión de la infracción como muy grave, y en consecuencia, la conducta ha de ser calificada como típica, antijurídica y culpable, tal y como se recoge en la propia Resolución recurrida, al haberse acreditado la falta de seguridad para las personas que se encontraban en el interior del local, y exceso del aforo permitido.

Por lo que, atendido lo expuesto, y dado que la Resolución objeto de impugnación, está plenamente motivada, se ha de declarar que es conforme a Derecho, y por lo tanto, procede desestimar el recurso interpuesto».

TERCERO.-La mercantil apelante, Málaga Expo 92, S.L., fundamenta su recurso frente a la sentencia en tres motivos. Sostiene, en primer lugar, que el instructor propuso en el expediente sancionador la imposición de una sanción pecuniaria y la accesoria de inhabilitación para realizar la misma actividad durante un año y un día (organización de fiestas con preventa). Por tanto, en contra de lo manifestado en la sentencia, la propuesta de sanción no quedó circunscrita a la mera imposición de multa. Aduce que proponiéndose la imposición de la sanción accesoria regulada en el artículo 23.1.d) de la Ley 13/1999, por expresa disposición legal, en los términos de los artículos 29.1.a) de dicha ley y 38.4.a) y 41.1 del Decreto 165/2003, la competencia sancionadora correspondía al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía (único habilitado por Ley para la imposición de la sanción accesoria de inhabilitación) y no al secretario general de Interior y Espectáculos Públicos, quien no estaba tampoco habilitado para sancionar al amparo del Decreto 99/2019, de 12 de febrero, al que alude la sentencia, al no haber existido delegación de competencias por parte del Consejo de Gobierno.

En un segundo motivo, relacionado con el anterior, alega que la sentencia tampoco acierta cuando considera ajustado a derecho el acuerdo de realización de actuaciones complementarias, el cual -prosigue- se adoptó por órgano incompetente, carecía de motivación y las actuaciones realizadas en su virtud se excedieron de las ordenadas.

En el tercer y último motivo critica la valoración probatoria efectuada por la juzgadora que considera errónea y mantiene, al contrario de lo en ella resuelto, que no existe prueba de cargo que acredite la comisión la infracción imputada. Defiende que en ningún momento ha quedado demostrado en el expediente el hecho de que en el interior del local existiesen unas 600 personas ni que se haya puesto en peligro su seguridad. Dice que las declaraciones del acta son meras afirmaciones no avaladas por una prueba objetiva. Añade que la prueba de visionado de las cámaras del Ayuntamiento de Málaga ni se practicó en el momento de levantar el acta ni es prueba suficiente ya que carece de garantías y ha sido incorporada al procedimiento de forma ilícita y el inculpado no ha podido intervenir en su práctica y nunca se le ha facilitado una copia de los Cds de grabación que tampoco han sido aportados al expediente. Subraya que la única forma de acreditar que en el momento del desalojo de la discoteca el número de personas que se encontraban en su interior superaba el aforo permitido era contar in situ,una por una, y en presencia del encargado del local, las personas que allí se encontraban, lo que no se hizo. Destaca que la sentencia no ha tenido en cuenta en la valoración de la prueba el informe del perito ingeniero técnico industrial, Sr. Yerson, el cual manifestó en sede judicial que el local tiene un aforo potencial muy superior al que consta en la licencia de apertura, disponiendo de mecanismos y medidas de seguridad para la rápida evacuación de personas.

Sobre la base de lo anterior interesa de la Sala el dictado de una sentencia «que, estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia de instancia y, estimando el recurso contencioso-administrativo, declare la nulidad de la resolución de 3 de julio de 2019, del Viceconsejero, don Eros, Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Málaga Expo 92, SL, contra la resolución de 8 de abril de 2019, del Secretario General de Interior y Espectáculos Públicos, recaída en el expediente sancionador NUM000, por la que se impuso la sanción de multa por importe de 60.000 euros y se anule la sanción impuesta a mi representada; todo ello, con expresa imposición de las costas de la instancia a la Administración demandada».

CUARTO.-La letrada de la Junta de Andalucía se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia impugnada por sus propios y acertados fundamentos. Afirma que la propia sentencia valora que el acuerdo de inicio recogía además de la sanción de 60.000 € una inhabilitación accesoria para realizar la actividad durante un año y un día, que sin embargo no fue incorporada a la resolución sancionadora, que se limitó a la multa. Por lo tanto, la alegación sobre incompetencia del órgano actuante decae, pues el órgano que dictó la resolución impugnada era el competente para ello, idemrespecto de las actuaciones complementarias. Defiende que la actividad probatoria ha sido analizada y valorada por la juzgadora llegando a la conclusión de la conformidad a derecho de la resolución sancionadora, no pudiendo apreciarse, como afirma el apelante, que haya sido una valoración arbitraria o errónea.

QUINTO.-Expuestas las posturas de las partes litigantes, el recurso de apelación no prospera.

El primer motivo no tiene nuestra acogida. La sentencia rechaza con acierto el motivo de nulidad de pleno derecho sobre la falta de competencia del órgano que dictó la resolución sancionadora. Aunque ciertamente, como dice la apelante, el instructor del expediente sancionador en la propuesta de resolución que dictó con fecha 10 de julio de 2018 propuso que se impusiera no solo una multa de 60.000 € sino también la sanción accesoria de inhabilitación para realizar la misma actividad (organización de fiestas con preventa) durante un año y un día (fols. 207 al 251 del expediente), finalmente en la resolución sancionadora solo se impuso la sanción de multa de 60.000 € para la cual el órgano competente, como apreció correctamente la juzgadora, era el secretario general de Interior y Espectáculos Públicos de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1.c) de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía -que atribuye la competencia para sancionar al titular de la Dirección General de Espectáculos Públicos, Juego y Actividades Recreativas cuando se proponga la imposición de multas de hasta 10.000.000 de pesetas (60.101,21 euros) y cualquiera de las sanciones accesorias previstas en esta Ley, salvo la establecida en el artículo 23.1 d) que no fue impuesta en el presente asunto-, puesto en relación aquel precepto con el art. 7.2.c) del Decreto 99/2019, de 12 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior que atribuye a la Secretaría General de Interior y Espectáculos Públicos, en el ámbito de los espectáculos públicos, actividades recreativas, espectáculos taurinos y animales de compañía, la competencia para ejercitar la potestad sancionadora en los supuestos en los que esté atribuida.

La competencia para sancionar habría solo correspondido al Consejo de Gobierno andaluz si la propuesta del instructor se hubiera materializado; mas como a la vista del resultado de las actuaciones practicadas en el expediente la Administración regional consideró que la sanción proporcionada a la gravedad de los hechos era la multa de 60.000 €, sin imposición de sanción accesoria alguna, la competencia para sancionar correspondió al titular de la citada secretaría general.

De una interpretación lógica del art. 29.1 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, puesto en relación con el régimen competencial establecido en el art. 38.4 del Decreto 165/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, hemos de colegir que no es la proposición de sanción que hace el instructor en la propuesta de resolución que emite al amparo del art. 50 de este reglamento la que fija la competencia para resolver el procedimiento y en su caso sancionar, sino que lo determinante a efectos competenciales es la propia sanción que decide imponer la Administración titular de la potestad sancionadora, la cual puede llegar a ejercerla en forma más benigna a la contemplada en la propuesta de resolución del instructor -que es eso, una propuesta-, como así de hecho sucedió en el presente caso al no imponerse a la recurrente ninguna sanción accesoria.

SEXTO.-Tampoco acogemos el segundo motivo del recurso.

Establece el art. 51 del Decreto 165/2003, de 17 de junio, que «cuando el órgano competente para resolver lo considere indispensable para la resolución del procedimiento podrá acordar motivadamente la realización de actuaciones complementarias» (apartado primero), así como que «el acuerdo de realización de actuaciones complementarias se notificara a los interesados, concediéndoles un plazo de siete días para formular las alegaciones que consideren pertinentes» (apartado segundo). Este precepto reglamentario no viene sino a plasmar en el ámbito sectorial sancionador en el que nos encontramos, lo que dispone con carácter general el art. 87 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Una vez que hemos considerado acertado el criterio de la juzgadora de reputar como órgano competente para sancionar al titular de la Secretaría General de Interior y Espectáculos Públicos, va de suyo la competencia de la Dirección General de Interior, Emergencias y Protección Civil -cuyas competencias en la materia que nos ocupa fueron posteriormente asumidas por aquella secretaría general merced al supramencionado Decreto 99/2019- para dictar el acuerdo de diligencias complementarias de 9 de noviembre de 2018 (fols. 269 al 271).

Hemos hecho lectura del acuerdo y consideramos que contiene una motivación suficiente de las diligencias complementarias que en él se ordenan, sin que apreciemos un desajuste o discordancia entre las actuaciones que se dispusieron -«consistentes en la solicitud de informe al Ayuntamiento de Málaga, Administración competente para otorgar la licencias y autorizaciones correspondientes para la apertura del local y para determinar su aforo, la petición de informe a los agentes denunciantes de la Policía Local, a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que actuaron conjuntamente con la Policía Local en el desalojo del local y al Grupo de Delitos Económicos II de la Comisaría Provincial de Málaga, del Cuerpo Nacional de Policía, cuyo atestado levantado con motivo del excesivo número de entradas vendidas para el acceso a la discoteca el día de los hechos ha sido incorporado al expediente»-, y las que se practicaron en virtud de los oficios que se libraron al Ayuntamiento de Málaga para que informase sobre el aforo permitido al local, a la Policía Local para que informase sobre los hechos denunciados y, si procedía, se ratificase en la denuncia, al citado grupo de la Policía Nacional para que emitiera un informe sobre la situación visualizada en las grabaciones efectuadas por la cámara del ayuntamiento, y a la Policía Nacional para que los agentes que estuvieron presentes en el desalojo del local informasen sobre las actuaciones realizadas (fols. 275 al 287 del expediente), oficios estos que dieron lugar a los informes emitidos por el Ayuntamiento de Málaga (fols. 291 al 294), por la Policía Nacional (fols. 307 al 310) y por la Policía Local (fols. 311 al 313), así como a la diligencia de visionado (fols. 305 al 306) que obran en el expediente sancionador.

SÉPTIMO.-Llegado a este punto resulta oportuno que recordemos que el Juez a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999, 22 de enero de 2000, 5 de febrero de 2000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

Descendiendo nuevamente al caso de autos, después de haber revisado el material probatorio practicado en la instancia, la Sala respalda la valoración efectuada por la magistrada a quo.No consideramos que las conclusiones a las que llega sean arbitrarias o irracionales. Antes al contrario, lleva a cabo una apreciación exhaustiva y correcta de la prueba practicada y alcanza una conclusión razonable y acorde con ella, cual es que el aforo máximo del local que era de 300 personas, según se disponía en la licencia de apertura dada por el ayuntamiento en el año 1988, fue ampliamente superado la noche de los hechos con motivo de la celebración de la fiesta universitaria que se celebraba en su interior y ello afectó a la seguridad de las personas.

Así, destacamos como material instructorio de cargo el acta de denuncia de la Policía Local en el que los agentes actuantes manifiestan que en el interior de la discoteca "Andén" de plaza Uncibay había unas 600 personas aproximadas y otras 300 congregadas en la puerta "gritando fuertemente" y esperando para entrar; la declaración ante los agentes del organizador de la fiesta universitaria, acerca de que había vendido en el campus universitario 933 entradas y que el responsable del local le facilitó unas 1.000 entradas y le exigió la venta anticipada de un mínimo de 800 para poder celebrar el evento; la comprobación por los agentes de que en la taquilla de la discoteca también se habían vendido entradas y cómo contabilizaron en el talonario que esa noche en la puerta se habían vendido 541 entradas; las fotografías incorporadas a las diligencias policiales en las que se observa una concurrencia multitudinaria de personas sin poder entrar a la discoteca; la diligencia efectuada por la Policía Nacional por la que se localizó la existencia de una cámara de grabación del Ayuntamiento de Málaga que registró el exterior de la entrada de la discoteca; las impresiones personales de los agentes de la Policía Nacional que entraron al establecimiento y constataron in situque había «una gran cantidad de personas sin prácticamente movilidad, una temperatura ambiente muy alta y un ambiente muy cargado»; las declaraciones de algunos jóvenes asistentes a la fiesta ante los funcionarios policiales -había «muchísima» gente en el interior de la discoteca, la situación era de «agobio debido a la aglomeración de personas», «mucho calor», «prácticamente no se podía andar», «colapso» en la zona de baños, manifestaron algunos de ellos-; el listado de personas que adquirieron una entrada para la fiesta mediante el sistema de preventa; el acta de visionado de la grabación de las cámaras del ayuntamiento efectuado por un funcionario de la unidad de policía adscrita a la Consejería de Justicia e Interior, en el que se hace un recuento de las personas que salen del interior de la discoteca "Andén", contabilizándose un total de 804 personas, con un margen de error de unas 10-15 personas; y los informes de ratificación de las funcionarios de Policía Local y Policía Nacional que intervinieron la noche de los hechos; los cuales constituyen, todos ellos apreciados en su conjunto, elementos suficientes para que consideremos acertada la conclusión de la juzgadora de que se superó con creces el aforo máximo permitido.

Si bien es cierto que los funcionarios policiales cuando desalojaron el local no procedieron a un recuento exacto de las personas que de allí salían, ello no es óbice para que a la vista de las diligencias obrantes en el expediente compartamos el criterio de la juzgadora de instancia de reputar como hecho probado que se superó ampliamente el aforo de la discoteca. El que las grabaciones de las cámaras del ayuntamiento no estén incorporadas al expediente sancionador tampoco desvirtúa la anterior conclusión pues no es la diligencia de visionado la única prueba de cargo que demuestra el exceso de aforo; es más, la juzgadora a quoformó su convicción sin ni siquiera hacer una valoración expresa de aquella diligencia.

Además del exceso de aforo la infracción administrativa muy grave prevista en el art. 19.8 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, exige que se vean disminuidas las condiciones de seguridad exigible para las personas: «la admisión de público en número superior al determinado como aforo de establecimientos públicos, de forma que se vean disminuidas las condiciones de seguridad exigible para las personas o bienes», dice expresamente el tipo infractor.

Nuevamente la sentencia realiza una valoración correcta de las pruebas practicadas en la instancia y considera también cumplimentado este requisito del elemento del tipo. Al respecto obra en el expediente administrativo un informe del jefe de la Sección de Aperturas del Ayuntamiento de Málaga que concluye que no puede sobrepasarse el aforo máximo permitido de 300 personas, sin que disminuyan las medidas de seguridad exigibles.

Aunque no se refiere la juzgadora expresamente al informe pericial que aportó a los autos la mercantil recurrente, realizado por el ingeniero técnico industrial, Sr. Yerson, en el cual se concluye que «para una ocupación de 600 personas, se cumplen las condiciones de seguridad exigibles» de evacuación y de incendios para este tipo de establecimientos, consideramos que se trata de un dictamen que no tiene en cuenta las circunstancias concretas en las que se celebró la fiesta universitaria la madrugada del día 23 de marzo de 2018 en la discoteca "Andén".

No tiene en cuenta el perito (cuya intervención en el juicio hemos visualizado), pues no era el objeto de su pericia: - que a la salida de la discoteca, cuyo interior debemos destacar se encuentra situado en una planta sótano bajo rasante, había congregada una multitud de jóvenes en disposición festiva a las que se les había vendido una entrada y que estaban esperando para entrar y que dificultaban un eventual desalojo; «se encuentran ebrias» y «taponan la salida», hicieron constar los agentes de la Policía Local en el acta de denuncia; - la situación que se creó en el interior del local debido a la gran cantidad de personas que allí se congregaron: calor excesivo, dificultades de movilidad, sensación de agobio y mareos de algunos jóvenes, colapso en la zona de baños,..., según declararon espontáneamente los asistentes a los funcionarios policiales, aunque fue otra la versión que dio en el plenario la testigo Sra. Thiara, propuesta por la actora; - y que incluso los funcionarios policiales actuantes, por motivos de seguridad debido al desproporcionado exceso de aforo y ante el riesgo de que cualquier altercado que se pudiera producir en su interior provocara una avalancha de personas, procedieron a un desalojo seguro del establecimiento.

En suma, acierta la sentencia cuando considera probado que el exceso de aforo de la fiesta universitaria que se celebró en la discoteca originó una situación de falta de seguridad para los jóvenes que se encontraban en el interior del local, con lo que se cumplieron los dos requisitos exigidos en el tipo infractor aplicado por la Administración regional.

OCTAVO.-Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del recurso de apelación y correlativa confirmación de la sentencia impugnada al ser ajustada a derecho.

Procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 de dicho precepto, se limitan a la cantidad máxima de 1.000 euros, por todos los conceptos, más IVA si se devengara.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo