PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada el día 22 de enero de 2025 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Felicisimo contra la resolución dictada el día 13-11-2024 por la Delegación del Gobierno en Asturias que resolvió ordenar la expulsión del territorio nacional del mismo como responsable de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley de Extranjería con la prohibición de entrada al territorio español por un período de tres años, manteniendo cuantas medidas cautelares se hayan adoptado durante la tramitación del procedimiento, se alza el presente recurso de apelación planteado por dicha parte apelante al mostrar su disconformidad con la citada sentencia, invocando como motivos de recurso: infracción de los artículos 53.a), 55, 57 y 58 de la Ley sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España, del principio de proporcionalidad, al alegar que la conducta del apelante no supuso ningún riesgo ni peligro para la sociedad, así como que cuenta con arraigo familiar, pues su madre de nacionalidad española cuenta con ingresos y trabajo estable en España y que el apelante tiene una hija menor de edad Tarsila, nacida el NUM000-2024 en DIRECCION000 y que actualmente convive con su pareja Dña. Carina que tiene trabajo estable. Indica que fue condenado por el Juzgado de la Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón en sentencia de conformidad de fecha 12-6-2024, como autor de un delito del artículo 153.1 y 3 del Código Penal a una pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 16 meses y la prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Dña. Macarena a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre, y que ha sido condenado a una pena que no supera el año de prisión, añadiendo que en el caso que nos ocupa no cabe hablar de intencionalidad alguna en cometer la infracción. Aduciendo asimismo error en la valoración de la prueba, considerando errónea la afirmación de no tener arraigo familiar, ya que el apelante reside en DIRECCION000 desde el 22-2-2019, según los certificados de empadronamiento, su madre Dña. María Teresa tiene contrato de trabajo indefinido e ingresos suficientes para ayudarle y su pareja actual, invoca también el iura novit curia, conforme ha dejado señalado.
A dichas pretensiones se opuso la Abogado del Estado, en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, alegando la conformidad a derecho de la sentencia apelada y que concurre junto con la mera irregularidad administrativa las circunstancias de agravación consistente en contar con antecedentes penales por delitos en materia de violencia de género y que no estamos ante la expulsión del artículo 57 de la LOEX y que en el caso de autos ha de considerarse los delitos por violencia de género en el ámbito familiar que enervan cualquier posibilidad de arraigo, y que las alegaciones del apelante no resultan atendibles, interesando la desestimación del recurso.
SEGUNDO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, para su resolución es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo al respecto en sentencia de 20-10-98 el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos, pues como ha indicado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994, el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. Similar doctrina se contiene en las sentencias de esta Sala de fecha 22 y 26 de febrero de 2016, dictadas en los recursos de apelación 14/16 y 4/16.
Y en orden a dar respuesta a los motivos invocados por la recurrente, es preciso tener en cuenta como marco jurisprudencial vigente que como ha señalado recientemente esta Sala en sentencias de fechas 10 de mayo de 2022, 13 de mayo de 2022, 15 de julio de 2022 y 30 de marzo de 2023: "La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.
Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.
Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807 , que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.
Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807 ".
Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión: «... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.
Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807 , invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".
Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno".
Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».
La sentencia más reciente antes citada, descarta el impacto en esa jurisprudencia de la Sala Tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20, ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas (...) y vuelve a insistir en la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.
A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto c- 568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada.(...) En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrinal vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que "No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 )."Añade dicha sentencia que "Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje».
En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la administración del Estado en un eventual recurso contencioso-administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. Así la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021), y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020).
Asimismo como ha señalado igualmente esta Sala en sentencia de fecha 18-7-2022 "la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.».
Siguiendo el mismo orden de motivos de impugnación articulados por la parte apelante, muestra su disconformidad el mismo con la sentencia recurrida en cuanto a la proporcionalidad de la sanción al considerar que no supuso ningún riesgo o peligro para la sociedad, alegando que ha sido condenado como autor responsable de un delito de violencia hacia la mujer y las penas impuestas. En dicho sentido es preciso tener en cuenta que como ha señalado la sentencia recurrida "A ello se une que le consta una detención el 11-6-2024 por presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar que derivó en una sentencia firme del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 recaída el 12-6-2024, condenatoria por un delito de malos tratos en el ámbito familiar con pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a tenencia y porte de armas por 16 meses y prohibición de aproximarse a la víctima Dª Macarena por periodo de 8 meses.
En el atestado que abre el expediente administrativo consta que el día en que fue detenido el recurrente los funcionarios policiales se encontraron en la vía pública a una mujer que portaba en sus brazos un bebé de dos meses y que manifestó que el hoy recurrente le dijo "Te voy a matar". De otro lado, en la sentencia condenatoria se fija como hecho probado que en el interior del domicilio y en presencia de los menores se inició una discusión de pareja en la que en determinado momento, con ánimo de menoscabar su integridad física, el actor le dio una bofetada en la cara a su pareja sentimental Dª Macarena, con quien tiene un hijo en común, y la agarró por el cuello.", cuyos extremos fueron puestos de manifiesto en la resolución recurrida, en los hechos probados 3 y 4, lo que como razona tanto la sentencia recurrida como la resolución recurrida constituye un hecho o circunstancia negativa.
Habida cuenta que en el presente supuesto, la expulsión recurrida dimana de una situación de estancia irregular, a la que, como se ha señalado, se une una detención de fecha 11-6-2024 que derivó en una sentencia firme del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 recaída el 12-6-2024, condenatoria por un delito de violencia hacia la mujer con pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a tenencia y porte de armas por 16 meses y prohibición de aproximarse a la víctima por periodo de 8 meses, lo que determina el rechazo de las pretensiones del apelante.
Y, seguidamente, en cuanto a la valoración del arraigo y sobre el error en la valoración de la prueba a que se refiere el apelante, se señala por la sentencia recurrida que "Sin embargo, en el presente supuesto, con una condena por malos tratos en el ámbito familiar y sin medios económicos propios acreditados de los que dependa su hija puesto que del informe laboral se deduce que ha trabajado 51 días en cuatro años, no puede considerarse concurra el arraigo".Añadiendo que "No consta que el recurrente cuente con medios económicos propios para su subsistencia en España. Su informe de vida laboral es insuficiente. No aporta un informe de arraigo social favorable a los efectos previstos en el art. 124.2.c) del RD 557/2011 , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de Extranjería. Tampoco se aporta prueba de convivencia con su hija ni del cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales relativas a su sostenimiento."
Para su resolución es preciso tener en cuenta que como ha señalado esta Sala en fecha de 21-7-2023, recurso nº 114/2023, que "Bajo estas pautas, el arraigo puede alzarse en factor excluyente de la expulsión de forma excepcional, bajo estricta casuística y vinculado a supuestos acreditados de existencia de una relación constante, seria, con peso de vínculos familiares y laborales patente, con anclaje en bienes jurídicos constitucionales". Y la sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2014, recurso 158/2014, que señala que "si bien la existencia de vínculos familiares relevantes puede actuar como límite, en estos casos, a la expulsión de los ciudadanos extranjeros en aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, ello no excluye de forma absoluta la posibilidad de expulsión de un ciudadano extranjero con vínculos familiares en el país, como se desprende del artículo 8.2 y la sentencia de TEDH de 8 de noviembre de 2007, y lo mismo sucede en la jurisprudencia constitucional (por todas la sentencia 186/2013, de 4 de noviembre)".
En relación a las alegaciones del apelante en el presente caso, hemos de señalar que el delito de violencia de género se opone a cualquier consideración de arraigo familiar y social en cuanto atenta contra bienes superiores de nuestro ordenamiento, pues tal y como señala la sentencia de este Tribunal de 12 de febrero de 2018, recurso 4/2018, la condena por un delito de violencia doméstica, lesiones y maltrato familiar es manifestación clara y evidente del desarraigo familiar del recurrente, siendo motivo claro para concluir el desprecio de sus autores hacia la familia, sus miembros y la convivencia familiar".
Y considerando que como ha señalado esta Sala sentencia de 25-2-2022 "No resultaría suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo ( STS de 24 de mayo de 2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad", por lo que no resultan de recibo las pretensiones del apelante. Por todo ello y de acuerdo con los razonamientos expuestos es por lo que procede desestimar el recurso.
TERCERO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, la desestimación del recurso conlleva a imponer las costas a la parte apelante en la cantidad de 200 euros.
