Sentencia Contencioso-Administrativo 3676/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 771/2022 de 07 de octubre del 2025

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo la desestimación presunta, por parte de "EGARSAT-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276",de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por el hoy actor en fecha 18 de agosto de 2020, por el accidente de trabajo sufrido el 19 de agosto de 2019, consistente en golpe en la cabeza y dedos de la mano derecha, afectando también a su hombro derecho, lesiones causadas con carro de metal de semillero. Dicho accidente produjo: "sección del flexorprofundo en zona del dedo índice. Sección del nervio colateral cubital de los dedos 2 y 3ª, cervicobraquialgia derecha, cuando prestaba sus servicios para la empresa DIRECCION000".

Es también objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden Ministerial del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, de fecha 29 de diciembre de 2021, que desestima expresamente la reclamación deducida por la parte demandante.

SEGUNDO.-El actor señala que, al tratarse de un accidente laboral, fue derivado a la Mutua, quien le dio de alta, resolución que fue impugnada correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social número 4 de los de Almería, el que estimó la demanda porque el trabajador estaba recibiendo tratamiento médico y debía continuar en situación de baja.

Considera el recurrente que, al estar afectado su hombro derecho, debió continuar bajo tratamiento médico, pues no estaba en condiciones de trabajar, y, pese a la presentación de sendos escritos instando a la Mutua a la prestación de la asistencia sanitaria, sin embargo, ni por ejecución de la antedicha sentencia ni por la petición de la parte, se dio dicha asistencia sanitaria, como consta en las páginas 320 y siguientes.

Señala que el día 6 de febrero de 2020 fue diagnosticado por el Servicio de Traumatología del Hospital de El Toyo de rotura del tendón supraespinoso sin retracción. Se encuentra en lista de espera para ser intervenido del hombro derecho mediante artroscopia por parte de los servicios de traumatología de la sanidad pública.

A fecha de hoy, dice el actor, la Mutua sigue sin prestarle asistencia sanitaria mostrando una actitud expectante ante el tratamiento médico dispensado por el SAS, sin proporcionar la asistencia sanitaria adecuada, concretamente rehabilitación, al menos para el hombro y su no congelación.

Las lesiones del hombro derecho, afirma el recurrente, no son de origen degenerativo, sino que se trata de lesiones de origen traumático.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su contestación a la demanda, se remite a los hechos contenidos en el expediente administrativo negando los de la demanda en cuanto los contradigan, desconozcan o no coincidan. Y asevera la falta de responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social por los actos lesivos efectuados por las Mutuas de accidentes de trabajo.

La Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 276 ("ERGASAT"), luego de referirse a los antecedentes del caso, asevera que los procedimientos que se siguen ante el Juzgado de lo Social ninguna relación guardan con el presente recurso contencioso-administrativo de reclamación patrimonial de la Administración por presunta mala praxis. El objeto del presente recurso no versa sobre si la dolencia del hombro deriva de accidente de trabajo (AT) o de contingencia común (CC), pues aquí lo que se discute es si ha existido mala praxis en el tratamiento recibido por el recurrente fruto del accidente de trabajo acaecido en fecha 19 de agosto de 2019.

La citada Mutua se centra en contradecir cada uno de los argumentos empleados por el actor en su demanda, destacando que no hubo mala praxis, pues el tratamiento fue conservador, pues así lo estimó el facultativo tratándose de una rotura reciente y siendo la inmovilización y las sesiones de rehabilitación la primera opción recomendada. Este hecho, por sí solo, ya hace caer cualquier atisbo de mala praxis imputado por el recurrente, pues el tratamiento conservador en ningún caso es contrario a la lex artis.La intervención quirúrgica, con entrada en quirófano, con anestesia, con los riesgos que ello implica, se deja para supuestos en los que la primera opción fracasa o bien cuando la retracción de los tendones hace imposible la curación mediante rehabilitación y fisioterapia. Dice que, en el presente caso, no había retracción y, por tanto, la rehabilitación y fisioterapia se presumía como la primera opción.

En cuanto a la pérdida de oportunidad, dice la Mutua que el recurrente, sin dar ningún tipo de explicación o justificación del nexo causal entre ésta y los daños sufridos, se limita a ofrecer una serie de jurisprudencia que poca o ninguna relación guarda con el caso que nos ocupa, pues no es lo mismo una pérdida de oportunidad en procesos cancerosos, caso de la aludida sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (recurso 6787/2010), que una rotura del tendón del supraespinoso. Además, el recurrente obvia un hecho trascendental, que no es otro que el motivo por el cual nunca mencionó daño alguno en el hombro derecho, sino hasta casi dos meses después del accidente. La respuesta, dice la Mutua, es clara: el hombro, en fecha 19 de agosto de 2019, no estaba roto; en caso contrario, el recurrente no podría haber aguantado 49 días de dolor, es decir, casi dos meses en los que el recurrente no se quejó de dolor.

Añade que, desde que el recurrente refiere dolor hasta que se le realiza la resonancia magnética (RMN), no transcurren ni 24 horas, y, hasta que se le comunica el diagnóstico, pasan 6 días.

La entidad aseguradora codemandada aduce la falta de cobertura del riesgo por la póliza de seguro, dado que el recurrente puso en conocimiento de la Mutua su descontento con la asistencia de ésta en fecha 26 de noviembre de 2019 mientras que la vigencia de la póliza comenzó en el mes de abril de 2020. Y añade que las dudas sobre la cobertura constituye una de las causas justificadas para la no imposición de los intereses del artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro.

TERCERO.-La Sala ha de aclarar que, por razones de congruencia y coherencia interna de la sentencia, no podrá entrar a conocer sobre la responsabilidad patrimonial de las partes codemandadas contra las que no se dirigió la acción.

La acción por responsabilidad patrimonial deducida por el actor trae causa del accidente laboral sufrido el 19 de agosto de 2019, consistente en golpe en la cabeza y dedos de la mano derecha, afectando también a su hombro derecho, lesiones causadas con carro de metal de semillero.

Hemos de recordar que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común 30/1992, de 26 de noviembre), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( artículo 141.1 de la Ley 30/92), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas ( artículo 139.2 de la Ley 30/92), debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas, debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma.

La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo ( SSTS de 20 de enero de 1984, 24 de marzo 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1986, etc.), lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquél, de alguna manera, la culpa de la víctima ( SSTS de 20 de junio de 1984 y 2 de abril de 1986, entre otras) o de un tercero. Sin embargo, frente a esta línea tradicional de la jurisprudencia, aparece otra, más razonable, que no exige la exclusividad del nexo causal ( SSTS de 12 de febrero de 1980, 30 de marzo 1982, 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre otras), y que, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( SSTS de 31 de enero de 1984, 7 de julio de 1984, 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985 y 28 de enero de 1986), o un tercero ( STS de 23 de marzo de 1979), salvo que la conducta de uno y de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( SSTS de 4 de julio de 1980 y 16 de mayo de 1984). Supuestos en los que procede hacer un reparto proporcional del importe de la indemnización entre los agentes que participan en la producción del daño, bien moderando ese importe ( SSTS de 31 de enero de 1984 y 11 de octubre de 1984), o acogiendo la teoría de la compensación de culpas para efectuar un reparto equitativo del montante de aquélla ( SSTS de 17 de marzo de 1982, 12 de mayo de 1982 y 7 de julio de 1984, entre otras).

Además de la exposición que, con carácter general, hemos hecho acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, merece nuestra atención la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad patrimonial sanitaria. Destacamos, al respecto y por todas, la sentencia de la Sección Sexta de dicho Alto Tribunal, de fecha 23 de febrero de 2009 (recurso 7840/2004; ponente, Excmo. Sr. Don Joaquín Huelin Martínez de Velasco; ref. EDJ 2009/19130), en cuyo fundamento jurídico tercero dejó dicho:

"TERCERO.- Centrada la controversia del indicado modo, podemos abordar el análisis conjunto de los tres motivos de casación, que, en realidad, suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.

La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes ( sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)), la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso ( sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)). Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas ( artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis (véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)). Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis (véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)).

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación.De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas (pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º))".

Pues bien, con la resultancia fáctica del presente proceso, hemos de concluir en la estimación parcial de la pretensión resarcitoria, ya que los hechos acaecidos abrían la puerta a la aplicación de la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo conocida como la "pérdida de oportunidad",. Al respecto, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 22 de mayo de 2012 (recurso 2755/2010; ponente, Excmo. Sr. Don Segundo Menéndez Pérez; ref. EDJ 2012/103558), en un supuesto similar al enjuiciado, reflexionaba en su fundamento jurídico séptimo lo que sigue:

"Con esos elementos de juicio, no alcanzamos nosotros tampoco una razonable certeza de que la actuación médica que hubiera debido prestarse y no se prestó a partir de algún momento de la asistencia recibida por el enfermoentre los días 6 de marzo y 24 de abril habría evitado el resultado lesivo finalmente instaurado.

Hay en ellos, primero, un componente de indefinición del momento en que la actuación omitida fuera debida. Hay, además y en todo caso, discrepancia sobre la posibilidad real de haber evitado ese resultado. Y esa posibilidad sólo es afirmada en realidad en el informe pericial que acompañó el actor con su demanda, haciéndolo, o así nos parece como profanos en la ciencia médica, sin una explicación clara.

En consecuencia, la conclusión de la Sala de instancia, situando el litigio en el marco de la denominada pérdida de oportunidad y decidiéndolo desde los criterios propios de ésta, no puede tacharse de desacertada o incorrecta".

Por tanto, se trataría de representar la hipótesis de que, si se hubiera aprovechado el diagnóstico precoz mediante la realización de las pertinentes pruebas médicas, podría haberse evitado el sometimiento del recurrente a un dolor prolongado durante 49 días, esto es, casi dos meses. Lo que queremos decir es que, si bien no puede afirmarse la existencia de relación de causalidad de forma absoluta entre el indicado retraso en el diagnóstico y el tiempo que el recurrente soportó el dolor, no obsta a que se concluya que resulta de adecuada aplicación la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la denominada "pérdida de oportunidad".

La pérdida de oportunidad está claramente acreditada en los presentes autos. Así se infiere del informe del médico D. Blas, Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, Máster en Urgencias y Emergencias Médicas, Máster en Valoración del daño corporal, Incapacidades laborales y Peritación médico- judicial, por el Instituto de Ciencias Médico Jurídicas de Granada, Master Valoración del daño corporal y Pericia Médica Salud y Bienestar Social de Madrid. En dicho informe, en lo que interesa, se expresa:

"La valoración médica por mi realizada la consulta es superponible a la que consta documentalmente por los servicios de sistema público de salud y mutuo laboral. Coincidiendo plenamente la limitación funcional en columna y mano derecha dominante. En relación hombro derecho presenta limitación funcional como secuela de rotura masiva de manguito rotadores con intento de reparación quirúrgica, que supone una pérdida de movilidad aproximadamente el 50% con disminución en ese porcentaje de la fuerza de desempeño. Dolor que valora según escala visual eva 6-7/10 con exacerbaciones hasta nivel máximo según sobre requerimientos . en tratamiento continuo con fármacos analgésicos/antiinflamatorios de primer escalón terapéutico.

En relación a la no asistencia médica de la lesión en hombro por mutua laboral he de precisar:

el mecanismo lesional documentado, de caída de gran peso sobre el cuerpo y para evitar aplastamiento interponer miembro superior derecho, con lesiones no discutidas en mano, supone un mecanismo lógico y coherente de afectación en toda esa extremidad.

La intensidad del mecanismo lesional es muy alta, y por lo tanto capaz de causar graves lesiones como ha sido el caso.

El diagnóstico fue precoz, incluso por los servicios médicos especializados (traumatólogo) de mutua laboral.

Los hallazgos en la exploración clínica, de impotencia funcional de la extremidad, se objetivaron por prueba de imagen específica también de modo precoz (resonancia magnética).

Documentalmente la impotencia funcional en concordancia con la lesión, está expresada en el seguimiento asistencial, circunstancia que de haber sido la lesión previa hubiera impedido el estar desempeñando su trabajo.

.La necesidad terapéutica, de intervención quirúrgica, no plantea duda, ni a este perito ni a todos los servicios asistenciales implicados en el tratamiento del paciente.

Por todo lo anterior expresó la siguiente conclusiones: Primera: El paciente don Raimundo sufre accidente laboral en fecha 19/08/2019, con afectación entre otras zonas, en miembro superior derecho e inequívocamente causante de omalgia postraumática con diagnostico de ruptura masiva de manguito de rotador.

Segunda: la atención médica que debiera haber prestado la mutua laboral, fue desatendida, incumpliendo la correcta praxis médica, aun cuando ésta contaba con todos los datos y/o posibilidad de medios de continuar proceso diagnóstico-terapéutico, recayendo la prestación de asistencia en los servicios públicos de salud que debieron realizar la intervención quirúrgica necesaria".

Las anteriores conclusiones no son contradichas, a juicio de la Sala, por el informe del médico D. Secundino, Especialista en Medicina Física y Rehabilitación, Máster en valoración del daño corporal e incapacidades, perito médico del Consorcio de Compensación de Seguros, que concluye: 1) No hay referencia alguna a traumatismo inicial en hombro derecho; 2) Los primeros síntomas aparecen a los 49 días del accidente; 3) La ausencia de síntomas y la nula asistencia, unida a la supuesta gravedad de la lesión, rotura completa, hace imposible relacionar el accidente y el hallazgo RM unido a los síntomas; 4) La rotura degenerativa del tendón supraespinoso es la causa más común de esta lesión, se produce por el desgaste natural unido a procesos degenerativos de la articulación acromioclavicular, está unido a la edad, la sintomatología de su rotura es inmediata y agua (sic) y dolorosa en la mayor parte de los casos. En el caso que nos ocupa la sintomatología es de aparición muy tardía, y dada la intensidad de la rotura ésta debería de haberse manifestado al menos los días siguientes.

Y no resulta convincente el informe del médico Sr. Secundino porque se sustenta en meras conjeturas, pues el actor no dice que los síntomas se manifestaran a los 49 días de acaecido el accidente laboral, sino que, durante todo ese tiempo, estuvo sufriendo mucho dolor e impotencia para mover el hombro. Podría decirse al respecto que el dolor es algo subjetivo del que lo padece, pero, por la misma razón, lo es afirmar que, dada la intensidad de la rotura, la sintomatología debería haberse manifestado al menos los días siguientes. Mas, al margen de ello, es inconcuso que, si la pruebas diagnósticas se hubieran practicado de modo precoz y se hubiese advertido la afectación del hombro derecho del recurrente, la intervención quirúrgica se habría practicado mucho antes, como posteriormente sugirió la médica del Servicio de Traumatología del Hospital de El Toyo, de fecha 6 de febrero de 2020, según se colige del consentimiento informado obrante a las páginas 269 a 276 del expediente administrativo.

En definitiva, existe relación de causalidad entre el mal funcionamiento de la Mutua demandada por el accidente sufrido por el recurrente el 19 de agosto de 2019 y la lesión del hombro.

Es de todo punto inaceptable la tesis que defiende la Mutua relativa a que "la intervención quirúrgica, con entrada en quirófano, con anestesia, con los riesgos que ello implica, se deja para supuestos en los que la primera opción fracasa o bien cuando la retracción de los tendones hace imposible la curación mediante rehabilitación y fisioterapia",cuando, precisamente, la intervención quirúrgica era la opción más recomendable si se hubiesen hecho las pruebas diagnósticas pertinentes, que es lo que resplandece del documento de consentimiento informado, en cuyo apartado "OTRAS ALTERNATIVAS DISPONIBLES EN SU CASO" se razonaba: "Como alternativa, se puede realizar tratamiento para reducir el dolor y la inflamación, mediante fármacos y rehabilitación. Estos tratamientos pueden mejorar los síntomas, pero con ellos no se puede impedir el avance de la enfermedad y por tanto la posible rotura de los tendones" (página 271 del expediente administrativo).

En las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, remitiéndose a la de 27 septiembre de 2011, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la "pérdida de la oportunidad"en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" (FD 7º).

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º), constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»".

CUARTO.-La parte apelante discrepa del quantumindemnizatorio postulado por el recurrente. Mas, en relación con la determinación del quantumindemnizatorio, debe advertirse que esta Sala no está vinculada por ningún baremo en punto a la fijación de la indemnización que, en cada caso, corresponda, y solamente, si se tratara de un siniestro derivado de la circulación rodada o de tráfico, serviría como criterio orientativo, como declarara la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio de 2000, que resolvió diversas cuestiones de inconstitucionalidad contra la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, según la redacción dada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 noviembre, de Ordenación y supervisión de Seguros Privados, al Texto Refundido en su día aprobado por el Decreto 632/1968, por supuesta vulneración de los artículos 9.3, 14, 15 24.1 y 117.3 de la Constitución. Esta sentencia es citada en la de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 21/2001, de 29 de enero de 2001 (recurso de amparo 2296/1998), en cuyo fundamento jurídico 4 dejó dicho:

<<"(...) Queda por examinar la queja por la que se aduce la vulneración del art. 24.1 CE . Debe señalarse en primer lugar que, como sostuvimos en la STC 181/2000 , F. 19, el sistema de valoración de daños previsto en el anexo de la Ley 30/1995, «en modo alguno interfiere en el adecuado ejercicio de la potestad jurisdiccional,puesto que corresponde a cada Juez o Tribunal verificar, con arreglo a lo alegado por las partes y lo que hubiese resultado de la prueba practicada, la realidad del hecho dañoso y la conducta e imputación del agente causante del daño, determinando su incidencia en relación con los daños producidos; así como subsumir los hechos en las normas, seleccionado e interpretando el Derecho de aplicación al caso, lo que supone, cuando fuese pertinente, concretar los diversos índices y reglas tabulares que utilizar para el cálculo de las indemnizaciones a que hubiese lugar». Por ello entendimos que de la mayor o menor densidad de los contenidos normativos que, en lo que atañe a la valoración y cuantificación de los daños personales, presenta el régimen legal introducido por la Ley 30/1995, no se deriva restricción alguna de las facultades pertenecientes a Jueces y Tribunales para el ejercicio exclusivo «de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado»,y por esta razón no apreciamos la vulneración del art. 117.3 CE alegada, y por los mismos motivos debemos desestimar ahora también la queja por la que se aduce que la aplicación del baremo ha limitado las funciones del órgano judicial, vulnerando el art. 24.1 CE (...)".

Reiterando lo anterior, la sentencia de esta Sección 2437/2018, de 19 de diciembre de 2018 (recurso de apelación 587/2017), señaló en su fundamento jurídico cuarto, entre otras cosas, lo siguiente:

<<"(...) Todo ello al margen de que conviene resaltar que la utilización del baremo tiene un carácter meramente orientativo, que sirve como guía para juzgador al objeto de introducir parámetros de objetividad; pero en ningún se puede pretender que el baremo contenga criterios vinculantes que limiten las facultades de concreción de la indemnización, de tal manera que no es contrario al ordenamiento jurídico que se ajuste o fije el importe apartándose del mismo al objeto de procurar una compensación plenamente ajustada a las circunstancias personales, económicas, o de cualquier otro tipo que así lo aconsejen. Como indica la STS Sala 3ª de 14 octubre 2016 "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran. Así, en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 3088/13), decíamos que esta Sala ha proclamado, de forma reiterada, en las sentencias de 10 de abril de 2008 (recurso 7045/2003 ), 9 de junio de 2009 (recurso 1822/2005 ), 17 de julio de 2014 (recurso 3724/2012 ), y en las allí citadas, que la determinación del "quantum" indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instanciay ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios, o se trate de una valoración absurda o arbitraria, circunstancias que no se invocan, y menos aún se justifican en este motivo por la parte recurrente"">>.

Por tanto, tan válido es acudir al citado baremo como instrumento meramente orientativo en punto a la determinación de la indemnización que en cada caso corresponda como prescindir de él y fijarse la misma, siempre que esté debidamente razonado, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Sin embargo, no podemos avalar la determinación del quantumindemnizatorio, que fue cifrado por el actor en la cantidad de 162.178,38 €, considerando la Sala justa y ponderada una indemnización a favor del recurrente de un tercio de la exorada, es decir, 54.059,46 €, que es el criterio seguido por esta Sección en los casos de pérdida de oportunidad.

La expresada cantidad será incrementada con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución respecto de la Administración demandada ex artículo 106.2 de la Ley de nuestra Jurisdicción, al constituir una deuda de valor, y que su concreción ha precisado del presente proceso, y con un 20 % respecto de la entidad aseguradora codemandada, desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, 18 de agosto de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, regla 6ª, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

Razones, todas las cuales, culminan en la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en este recurso, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al haberse estimado parcialmente la demanda y existir iniciales dudas de hecho y de derecho que sólo se han disipado tras el presente proceso contencioso-administrativo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,