Sentencia Contencioso-Administrativo 175/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1872/2024 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.- De la sentencia apelada.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelante frente al Decreto del Alcalde de 22 de mayo de 2024 que desestima el recurso de reposición presentado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 11 de abril de 2024, en el expediente de disciplina urbanística nº NUM000, donde se acuerda la demolición de las obras realizas en la terraza descubierta en la NUM001 planta y del porche cerrado en planta NUM002 por la zona del retranqueo al lindero y retirada de escombros, por ser contrarias a la legalidad urbanística, de la vivienda sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, El Ejido.

Cuyo fallo se fundamenta en los siguientes términos (FD SEGUNDO):

"(...) obra en autos un informe emitido por la Arquitecta Municipal que incorpora un listado de los expedientes disciplinarios sancionadores en multitud de residencias así como listado de procedimiento de restauración de legalidad urbanística incoados , habiendo dado cumplimiento al restablecimiento de la legalidad por parte de los interesados en ocho de los procedimientos indicados.

Por lo tanto, no puede hablarse de un trato discriminatorio y contrario a la igualdad ante la ley, ni siquiera llevando a cabo una comparación de situaciones ilegales. Y tampoco resulta de aplicación al presente supuesto el art. art. 48.4 del Reglamento de Disciplina Urbanística con los fines pretendidos por la parte actora ni existe la falta de proporcionalidad invocada, siendo la resolución fundamentada y proporcionada a las circunstancias del caso, pues reitero, no puede invocar una situación de discriminación quien actúa al margen de la legalidad ni pretender que su ilegalidad se convierta en una situación amparada por el ordenamiento jurídico por el mero hecho de que existan otras personas que también se muevan en la ilegalidad, y, en cualquier caso, por la Administración se acredita que sí se está actuando contra otras situaciones similares a las del demandante.

Por último por lo que se refiere a la pretendida nulidad del art. 47.1.e) Ley 39/15 y la caducidad del procedimiento, se trata de cuestiones de legalidad ordinaria, que exceden del presente procedimiento de vulneración de derechos fundamentales. A mayor abundamiento, no puede predicarse que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento por el mero hecho de no tramitarse simultáneamente los procedimientos sancionadores y de disciplina urbanística - siendo reiterada la jurisprudencia que establece que no toda infracción del procedimiento conlleva una nulidad- y sin que la parte actora concrete porqué estaría caducado el procedimiento, sin indicar plazo alguno ni fecha, nada se argumenta en ese sentido."

SEGUNDO.- Motivos de impugnación y alegaciones de las partes. Informe del Ministerio Fiscal.

a) De la parte apelante.

Señala que el objeto del recurso lo constituye la vulneración flagrante del derecho de igualdad ante la Ley, consagrado en el art. 14 de la Constitución y que dicha contravención se produce en el ámbito de la potestad de la Corporación local a la hora de valorar la conveniencia u oportunidad, ante determinadas infracciones urbanísticas, de iniciar o no el correspondiente procedimiento de restauración de la legalidad, o únicamente abrir un expediente disciplinario con la consiguiente sanción económica, siendo la opción de no incoar procedimiento de demolición alguno, como queda constatado en autos por la prueba practicada, una práctica que se torna en habitual y extendida por parte del Ayuntamiento de El Ejido en el entorno de la DIRECCION001; y aclara que, si bien la sentencia recurrida insiste en la imposibilidad de invocar el principio de igualdad en supuestos de situaciones ilegales, esta argumentación no se sostendría dado que a la vista del ingente número de procedimientos tramitados de semejante naturaleza, sobre los que no ha actuado la Corporación, solo cabe interpretar que el Ayuntamiento demandado no ha considerado dichas actuaciones como ilegales en sentido estricto, sino legalizables, en base a la prerrogativa conferida por el art. 48 del Reglamento de Disciplina Urbanística, que daría cobertura y carta de naturaleza a la totalidad de expedientes de carácter ilegalizable, por exceso de edificabilidad, en la citada urbanización, que aún no han culminado con la correspondiente demolición.

A ello añade que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, concretamente del informe obrante a los folios 108 a 110 del expediente administrativo y de la documental adjunta a la demanda (relación de fotografías de diversos cerramientos en el entorno de la DIRECCION001). De 743 procedimientos incoados por obras ilegalizables, y por tanto susceptibles del correspondiente procedimiento de demolición, tan solo se tramitan como tales el 6,4%, quedando el 93,6% restante sin tramitación paralela de restauración de la legalidad urbanística, y de esos 743 expedientes incoados, solo se ha dado cumplimento en 8 a la restauración acordada. Considera, a diferencia de la sentencia apelada, que no se puede valorar la actuación administrativa como de cumplimiento de la legalidad cuando de 743 expedientes solo han culminado 8 procedimientos de restauración de la legalidad, esto es, el 1,07% de cumplimiento o de pleno sometimiento a la Ley y al ordenamiento jurídico.

Finalmente alega que con la actuación del Ayuntamiento de El Ejido, en relación con el resto de procedimientos disciplinarios que constan en el informe obrante en autos, la Corporación, al iniciar un procedimiento de ilegalidad como el que nos ocupa, vulneraría sus propios actos, con infracción de la doctrina del mismo nombre, al consolidar una actuación repetida de reconocimiento de derechos o autorizaciones que le ha de vincular.

Respecto de la causa de inadmisión planteada por los apelados, se opone a la misma señalando que, dado que se trata de un recurso especial para la protección de los derechos fundamentales, el mismo sería en todo caso apelable en virtud de lo dispuesto en el art. 81 de la Ley Jurisdiccional, cumpliendo, por otro lado, el recurso, con los requisitos del art. 85 de la misma Ley y denunciándose en el mismo la errónea valoración de la prueba, lo que constituye la esencia de la apelación.

b) De la parte apelada.

1.- Ayuntamiento de El Ejido.

Considera que el recurso de apelación ha de ser desestimado ab initium.La representación procesal de la recurrente se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia y que ya obtuvieron una repuesta clara, exhaustiva y excelentemente fundamentada en la sentencia recurrida.

En cuanto a la supuesta vulneración del derecho de igualdad ante la Ley, dice que el art. 48 del RDUA, cuya aplicación pretende la recurrente, recoge como excepción a la facultad de demoler lo ilegalmente construido aquellos casos en los que la disconformidad con la ordenación urbanística aplicable no sea sustancial y la reposición sea imposible o muy difícil, requisitos que deben concurrir de forma acumulativa; por tanto, la aplicación de esta excepción a la necesaria demolición se realiza ante situaciones ilegales, contrariamente a lo que afirma la recurrente.

2.- D. Carlos Jesús.

La representación procesal del Sr. Carlos Jesús reproduce, en lo esencial, las mismas alegaciones ya expuestas en el punto anterior, por lo que a ellas nos remitimos.

c) Informe del Ministerio Fiscal.

El Fiscal informa que el ámbito jurisdiccional de Protección de los Derechos Fundamentales, por el procedimiento especial, está exclusivamente establecido para tutelar los mencionados derechos, esto es, los comprendidos en los arts. 14 a 29 y 30.2 de la Constitución, conforme determinan los arts. 53.2 y 161.1 de su texto y 41.1 de la LOPJ, pues de otro modo se estaría rebasando el ámbito propio de dicho procedimiento. No obstante, considera que de la lectura de la demanda no existen datos concretos y documentos que acrediten un trato desigual y por ello discriminatorio contra el recurrente que justifique suficientemente la incoación del presente procedimiento, por lo que ya se informó en contra de la admisión de la demanda; por lo que, habiendo informado en el mismo sentido que se ha pronunciado la sentencia recurrida, se reitera en sus informes anteriores.

TERCERO.- Sobre la desestimación ab initium del recurso de apelación.

1.- Cuestión previa: Sobre la naturaleza del recurso de apelación.

Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992) "El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo".

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )".

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quemla plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992).

2.- El recurso de apelación no puede limitarse a reiterar las alegaciones que fundamentaron el recurso contencioso-administrativo. Necesidad de crítica de la sentencia.

Como hemos visto, los apelados oponen a la apelación, como cuestión previa, la desestimación ab initiumdel proceso, y ello en tanto en cuanto que las alegaciones del recurso de apelación no pueden limitarse a una simple reiteración de las formuladas en el escrito de demanda (por todas, STS de 22 de junio de 1999, recurso 13700/1991), cuya doctrina es reiterada por otras muchas tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala, que, por ser conocida, es innecesaria su cita.

Ahora bien, a diferencia de lo que sostienen los apelados, el recurso de apelación no reproduce acríticamente las mismas alegaciones y fundamentos de la demanda sino que se fundamenta, en lo esencial, precisamente en que el Juzgador de instancia no ha tenido en cuenta que en el presente supuesto no se ha alegado la vulneración del principio de igualdad en situaciones de ilegalidad sino, antes al contrario, en situaciones de legalidad, así como la errónea valoración de la prueba, concretamente del informe del Ayuntamiento demandado que obra en los folios 108 a 110 del expediente y de la documental adjunta a la demanda, por lo que la pretensión ha de ser desestimada.

CUARTO.- Fondo del asunto. Posición de la Sala: desestimación del recurso de apelación.

Hemos de puntualizar, como cuestión previa, en relación con la posibilidad de que la sentencia entre a analizar, en este tipo de procesos, no solo las cuestiones de directamente relacionadas con la vulneración de los derechos fundamentales sino también las de legalidad ordinaria que en los mismos se planteen, que, como dice la STS de 19 de marzo de 2024, recordando la doctrina sentada en la recuerda la doctrina sentada en las de 11 de enero de 2024 (recurso de casación 537/2023) y de 6 de noviembre de 2013 (recurso de casación 280/2013), "En esta línea interpretativa cabe hacer cita de la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2013 (recurso de casación 280/2013 ) al señalar que: "En consecuencia, puede decirse que las Salas de lo Contencioso-Administrativo que sustancien el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales sólo pueden relegar los aspectos de legalidad ordinaria, cuando estos aspectos no tengan relación alguna con la tutela de los derechos fundamentales comprendidos en los artículos 14 a 30 CE . Pero la Sala no sólo puede, sino que debe conocer y pronunciarse acerca de todas las cuestiones que se planteen en la demanda, tanto de hecho como de derecho, relacionadas con el contenido de los derechos fundamentales invocados para, previo su enjuiciamiento y fundamentación, adoptar la resolución que estime procedente. Debe actuar, pues, con plena jurisdicción, revisando la actuación administrativa en los términos que establecen los artículos 106.1 y 117.3 CE , sin más limitación que el objeto del recurso responda a los derechos protegidos por el procedimiento especial." En definitiva, el objeto del proceso especial es valorar la conculcación de derechos fundamentales pero sin que ello impida examinar también las cuestiones de legalidad ordinaria que determinen tal conculcación".

Sentado lo anterior, la cuestión capital que se plantea en el recurso de apelación consiste en tratar de evidenciar que en el caso examinado no se pretende la aplicación del principio de igualdad ante la Ley dentro de la ilegalidad sino que la vulneración de dicho principio, consagrado en el art. 14 de nuestra Constitución, se produciría al valorarse por la Administración la conveniencia u oportunidad, ante determinadas infracciones urbanísticas, de iniciar un procedimiento con la finalidad de restaurar la legalidad urbanística o con la de imponer una sanción económica al infractor, siendo la práctica de no iniciar los primeros habitual en la Administración demandada con respecto a la urbanización a que se refieren las actuaciones.

Con dicho argumento en realidad lo que pretende la parte apelante, de nuevo, es tratar de aplicar el principio de igualdad ante la Ley a situaciones de ilegalidad. En modo alguno puede considerarse acreditado, a la vista del informe emitido por la Arquitecta municipal obrante en autos, que todos esos supuestos a que se refieren los procedimientos disciplinarios y de restablecimiento incoados sean de la misma gravedad, pero sí ha quedado acreditado que en el presente supuesto las obras ejecutadas por el actor, consistentes en techado de porche con forjado descubierto sobre una superficie de 36 m2, adosado a lindero, y ampliación de planta alta cerrando y techando terraza con forjado en una superficie de 50 m2, lo que, según la ratificación de la Arquitecta Municipal de su informe originalmente emitido, supone un aumento de la superficie inicial de la vivienda en más de un 15%, anulándose además con la ampliación de la planta NUM002 toda la franja de retranqueo al lado oeste y se ha dejado la parcela del denunciante con menos intimidad.

Pues bien, ante una situación como la descrita en dicho informe y aclaración, no desvirtuada mediante prueba en contrario, difícilmente puede mantenerse que resuelte de aplicación el art. 48.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en que la parte apelante fundamenta su recurso, en el que se dispone que "Con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. (...)",pues el mencionado precepto se refiere a la legalización de las actuaciones realizadas sin licencia o contraviniendo sus condiciones siempre que, como dicen los apelados, la disconformidad con la ordenación urbanística aplicable no sea sustancial y la reposición sea imposible o muy difícil, circunstancias cuya concurrencia en el presente caso no se darían habida cuenta de las infracciones cometidas según el informe de la Arquitecta municipal; y sin que se haya acreditado que entre los 743 expedientes incoados exista identidad en cuanto a la posibilidad o no de legalización de las obras ejecutadas sin licencia o contraviniendo sus condiciones.

Partiendo de dicha premisa, no puede considerarse acreditado, como se pretende por la parte apelante, que la Administración demandada incoe procedimientos con una u otra finalidad (de restablecimiento de la legalidad urbanística o meramente sancionadora) atendiendo a criterios de oportunidad o conveniencia y no de legalidad. En definitiva, lo que en realidad se está planteando, aunque desde una perspectiva diferente, es que la Corporación municipal demandada no ha ejercido en los procedimientos incoados la potestad de restablecimiento, que solo se habría llevado a cabo en los ocho procedimientos a que se refiere en su recurso, lo que, en definitiva, nos situaría ante la ya clásica doctrina que rechaza la posibilidad de invocar la vulneración del principio de igualdad en situaciones de ilegalidad.

Como ha dicho esta misma Sala y Sección en sentencia de 26 de enero de 2023 (recurso de apelación 3196/2020) "el Tribunal Supremo ha puntualizado ( STS de 5 de diciembre de 1988 ) que "el principio de la igualdad sólo opera dentro de la legalidad de suerte que el hecho de que en una -o varias ocasiones- se haya producido una actuación ilegal no puede ser una fuente de ilegalidades sucesivas: pertenece a la esencia del Derecho la posibilidad de ser vulnerado pues regula la conducta de personas libres, pero una infracción no puede derogar y dejar inaplicable para lo sucesivo la normativa aplicable", criterio que es reiterado por otras muchas posteriores, como la de 16 de febrero de 2018 (recurso de casación 3454/2015), donde se indica que "la igualdad en la aplicación de la ley, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en doctrina pacífica y constante, proscribe el tratamiento desigual de situaciones idénticas -dentro de la legalidad-, a menos que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentar esa desigualdad de trato". Siguiendo idéntico criterio con respecto al precedente administrativo en la STS de 18 de julio de 2002 , que puntualiza que "nunca puede ser alegado para amparar situaciones contrarias a la legalidad"."Así lo ha recordado también el máxime interprete constitucional en sentencias 39/89, de 16 de febrero, y 166/2012, de 1 de octubre, entre otras muchas, y el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 2011 (recurso de casación número 6380/2006).

Por tanto, y como quiera que el recurso de apelación plantea la vulneración del principio de igualdad ante la Ley desde la ilegalidad, procede, aplicando la anterior doctrina, rechazar el motivo de impugnación.

A dicho motivo de impugnación se añade, como ya hemos visto, el error en la valoración de la prueba. Dicho motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria pues ni el número de procedimientos incoados por obras ilegalizables (743) ni el porcentaje de los mismos, ni del porcentaje de dichos procedimientos que se han tramitado para la restauración de la legalidad urbanística (6,4%), siendo solo el 1,07% (8) los procedimientos en los que se ha dado cumplimiento a la restauración acordada, no justifica que el supuesto examinado haya de finalizar declarando la improcedencia de la demolición acordada, pues lo que procede es actuar conforme a lo dispuesto en la normativa urbanística de aplicación, como así ha sucedido en el supuesto analizado según se desprende de la prueba practicada.

Finalmente, y con respecto a la vulneración de la doctrina de los actos propios o del principio de confianza legítima, hemos de señalar, en esa misma línea, que dichos principios no pueden operar en supuestos como el de autos, pues como razona la Sentencia de la Sala 3ª, Sección 5ª, del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2016 (Recurso de Casación núm. 2628/2014), "no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pues lo contrario supondría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad";o, como dice, respecto al precedente administrativo, la STS de 18 de julio de 2002, "nunca puede ser alegado para amparar situaciones contrarias a la legalidad".

QUINTO.-Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación. En cuanto a las costas de esta instancia, se imponen a la parte apelante en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, limitando las mismas a un máximo de 1.000 euros.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación