Sentencia Contencioso-Administrativo 157/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 593/2024 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.- Se recurre la Sentencia nº 135, de 2 de septiembre de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valladolid, en el procedimiento abreviado nº 42/2024, que estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de don Miguel contra la Resolución de la Subdelegada del Gobierno en Valladolid, de fecha 18 de diciembre de 2023, por la que se ordena la expulsión del recurrente, con prohibición de entrada en el espacio Schengen durante 2 años, con base en el artículo 53.1 a) de la LO Extranjería por estancia irregular concurriendo circunstancias agravatorias de la mera estancia y reduciendo la duración de la prohibición de entrada a 1 año.

La sentencia apelada desestima el recurso confirmando la sanción de expulsión del recurrente al apreciar la concurrencia de circunstancias agravatorias de su estancia irregular en España (no discutida) siendo estas circunstancias constar la entrada en territorio nacional en patera, no haber cumplimentado una orden previa de salida obligatoria estando en estado de ordenado una devolución en fecha 17/12/2021, y no acreditar arraigo.

Leemos en la sentencia "(...) Y en el presente caso, concurren circunstancias negativas: .- Consta la entrada en territorio nacional en patera en diciembre de 2021. .- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). .-Consta en estado ordenado en fecha 17/12/2021, una devolución por infracción del artículo 58.3.b) L.O. 4/2000 por entrada ilegal en patera, notificada el 17/12/2021. Concurre entrada ilegal en patera, no estamos ante una mera estancia irregular, sino que debe apreciarse como una circunstancia agravante, por lo tanto, existen indicios suficientes para considerarlo como circunstancia agravante y aplicar la expulsión, en lugar de la multa. Además no acredita arraigo. En la resolución recurrida se exponen todas esas circunstancias por lo que está motivada y se da contestación a las alegaciones realizadas. Y en cuanto a la proporcionalidad, por lo expuesto, al no acreditar arraigo, el empadronamiento no es prueba de arraigo, se aporta empadronamiento en Traspinedo y al otorgar poder se señala domicilio en Almería, se indica por su Letrado que es debido a la movilidad de trabajo en el campo, sin embargo no consta acreditada esta circunstancia.

En esta segunda instancia el apelante solicita la revocación de la sentencia apelada y la anulación de la sanción de expulsión o, subsidiariamente , la imposición de la sanción de multa.

En apoyo de este pretensión sostiene:

En primer lugar que no concurren circunstancias agravantes de su estancia irregular en España: el recurrente está identificado mediante NIE y copia del pasaporte marroquí, tiene domicilio conocido en la DIRECCION000 de Traspinedo (Valladolid) donde esta empadronado, se conoce como y por donde entro en España (en patera el 17 de diciembre de 2021), la Administración no ha ejecutado la orden de devolución del recurrente encontrándose actualmente prescrita, no ha incumplido ninguna orden de salida voluntaria y no existe riesgo para el orden público no constando ningún antecedente penal.

En segundo lugar, arbitrariedad de la orden de expulsión.

En tercer lugar existencia de arraigo en España que le permitiría regularizar su situación.

Se opone el Abogado del Estado a las alegaciones y pretensiones del apelante y sostiene, en síntesis, que la sentencia apelada es ajustada a derecho

SEGUNDO.- Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular.

En primer lugar debemos precisar que no es objeto de discusión que el recurrente se encuentra en situación irregular en España por lo que ha cometido la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la LOEX, tal y como concluye la resolución impugnada y por lo que se acuerda su expulsión.

La cuestión debatida es si al recurrente -por la infracción cometida- se le debe imponer la sanción de expulsión o la de multa.

En esta materia ha de estarse a lo resuelto en las dos sentencias del Tribunal Supremo, ambas de fecha 18 de septiembre de 2023, recursos de casación n.º 2251/2021 ( ROJ: STS 3700/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3700) y 1537/2022 ( ROJ: STS 3701/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3701). En ambas, en respuesta a la cuestión casacional suscitada, se señala lo siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

En relación con las circunstancias de agravación, las referidas sentencias hacen también un didáctico recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

A/ Circunstancias de agravación.

"Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS n.º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS n.º 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS n.º 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , n.º 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , n.º 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)"".

B/ Circunstancias que no son de agravación.

"Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS n.º 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y n.º 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS n.º 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS n.º 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )".

TERCERO.- Desestimación del recurso de apelación.

En el presente supuesto debemos desestimar la alegación del recurso de apelación de arbitrariedad de la resolución administrativa impugnada y de la sentencia de instancia ya que ambas están debidamente motivadas razonando que la sanción de expulsión se impone por apreciar, junto con la estancia irregular del recurrente, circunstancias agravatorias de su conducta.

Y en relación con estas circunstancias agravatorias son de apreciar ya que el recurrente entro de modo irregular en Estaña (en patera) ordenándose su devolución al amparo de lo previsto en el art. 58.3 b) de la LOEX no habiendo abandonado el territorio español.

El que la devolución no haya sido ejecutada por la Administración no hacer perder valor agravatorio de la estancia irregular del extranjero al hecho de no haber abandonado voluntariamente el territorio español a pesar de conocer dicha obligación al estar ordenada su devolución. La devolución, como la expulsión, constituye un supuesto de salida obligatoria del país que el interesado ha incumplido. Como tampoco hace perder valor agravatorio de la conducta el que se conozca como cuando entro en España ya que lo que se conoce es que la entrada ha sido irregular por puesto no habilitado, entrada ilegal de la que ningún beneficio puede obtener el interesado.

En el recurso de apelación se afirma que el recurrente está plenamente identificado sin embargo estimamos que la copia de la primera página del pasaporte o estar en posesión del número asignado de identificación de extranjero no suplen la obligación contenida en el art. 205 del RD 557/2011.

Por tanto el recurrente carece del preceptivo pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, ha entrado en España en patera y no ha abandonado voluntariamente el territorio español a pesar de ser consciente de su situación de irregularidad. Circunstancias todas ellas que, como se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo a que hemos hecho referencia anteriormente, son agravantes de la mera estancia irregular.

Además se trata de circunstancias que no se ven compensadas por ninguna otra de signo contrario; sin que tampoco, dicho sea también, haya acreditado ningún tipo de arraigo relevante que le permita regularizar su situación ni que tenga domicilio conocido pues ninguno figura en el certificado de empadronamiento aportado en la localidad de Traspinedo, localidad de residencia que, como se resalta en la sentencia apelada, no coincide con la facilitada al otorgar el poder (Almería), sin que las alegadas circunstancias laborales justificadoras de esta situación se haya mínimamente acreditado.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimar el recurso de apelación y no apreciar dudas de hecho o de derecho procede imponer las costas de este recurso a la parte apelante.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 300 euros; debiendo estarse a lo resuelta en la sentencia apelada respecto de las costas de primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,