Sentencia Contencioso-Administrativo 768/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 215/2022 de 07 de marzo del 2025

PRIMERO.

Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo dilucidar la conformidad a derecho de la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 24 de septiembre de 2021 que desestimó el recurso de reposición planteado frente a resolución de la Presidencia del mismo Organismo de fecha 8 de abril de 2021. Expediente número de referencia 228/2021.

Se explica y motiva en ella que el origen del expediente se encuentra en la solicitud presentada en fecha 22 de febrero de 2021de autorización para la derivación temporal de aguas superficiales en tanto se concluye la tramitación del procedimiento 1528-2022 y se construyen las nuevas infraestructuras que se adscribirán a la misma. La solicitud la presenta la Comunidad de Regantes DIRECCION000.

También que se emiten informes de fecha 24 de febrero de 2021 conforme al cual la solicitud presentada resulta compatible con la planificación hidrológica y que en el trámite de información pública se presentaron alegaciones por la entidad ahora demandante.

La resolución originaria autoriza a la Comunidad de regantes la captación de aguas con carácter temporal sin derecho al uso privativo para el riego de 597,71 hectáreas.Y lo hace al amparo del artículo 51 del TRLA y los artículos 51, 52, 53, 54 y 77 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

La resolución impugnada desestima el recurso de reposición planteado frente a la anterior y rechaza las alegaciones expuestas por la mercantil HEREDEROS DE FELIPE SOLÍS SL: la falta de motivación de la resolución impugnada y que adolezca de vicio de nulidad. Añade que la dotación concedida es correcta en base al informe previamente emitido y al posterior de fecha 3 de septiembre de 2021.

SEGUNDO.

La parte actora, en la demanda, explica que la resolución que se impugna en este recurso contencioso administrativo tiene como antecedente y "expediente matriz" el expediente de solicitud de concesión E-1528/2002. Destaca que la Comunidad de Regantes DIRECCION000 no dispone de concesión administrativa de riego puesto que la sentencia de este Tribunal Superior sala de Sevilla en sentencia de 1 de febrero de 2018 estimó parcialmente el recurso contencioso planteado y acordó la retroacción del procedimiento a fin de que la administración otorgue el trámite de audiencia a las recurrentes de la nueva solicitud de la Comunidad de regantes DIRECCION000 contenida en el escrito de fecha 6 de noviembre de 2012 y en el escrito con registro de entrada de 4 de octubre de 2014 y que se tramite el procedimiento con arreglo a derecho.

Concluye este apartado exponiendo que al margen del análisis que va a hacer sobre las causas de nulidad autónoma de la resolución recurrida, la resolución impugnada nos invita a analizar el expedienteE-1528/2002 del que trae causa y justificación la resolución impugnada. Afirma que ese previo expediente goza de motivos de nulidad que se arrastran tanto en la resolución concesional que viene anunciando la Confederación Hidrográfica a favor de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 como a las diversas autorizaciones temporales que se vayan a ir concediendo a favor de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 al amparo de ese expediente previo.

Alega, en consecuencia, en primer lugar, la "Nulidad sobrevenida al traer causa del expediente en trámite E-1528/2002".

Y en segundo lugar que la resolución de autorización temporal es nula por arbitraria, falta de motivación y por tener un contenido imposible de cumplir (artículo 471 c de la ley 39 2015).

Bajo este epígrafe mantiene que la resolución que impugna dispone de incongruencias insalvables y apoya tal afirmación en las condiciones de la misma relativas al almacenamiento o regulación de recursos hídricos en balsa, con la característica de capacidad total de embalse de 256.091 m3 , superficie regable 597,71 hectáreas, dotación metro cúbico/ hectáreas/ año 800 y aguas invernales 15 de septiembre y 15 de abril. Afirma que con esos cuatro apuntes esa resolución nada tiene que ver con la concesión en trámite E- y tampoco se ajusta a los numerosos informes de OPH emitidos para amparar tanto la concesión como la autorización que impugnamos. Afirma que la autorización va por libre es incongruente en sí misma e imposible de cumplir en toda su extensión o lo que es lo mismo para cumplir algunos de sus condicionados se deben incumplir otros por cuestiones matemáticas.

Menciona después el informe evacuado el 18 de septiembre de 2017 cuyo contenido parcialmente reproduce. Destaca que conforme al mismo se concluyó que la dotación debía ser de 1.500 m3 has/año y que, de hecho, así se ha publicado en el BOP de Jaén. Pese a ello ahora se autorizan 800 m3/has/ año sin respaldo en ningún informe de OPH que conozcamos y sin saber en base a qué criterios nuevos permiten los 800 m3/has/año.

Continúa afirmando que se han de almacenar en una pequeña balsa de 256.091 m3 de capacidad total para riego de 597,71 hectáreas y todo ello teniendo en cuenta que según la propia Comunidad de Regantes del 16 de abril al 14 de septiembre - cuando no pueden captar- se requiere el 60% de las necesidades hídricas del cultivo del olivar

Concluye que por muchos números que uno eche con las balsas que disponen y las necesidades hídricas del olivar solo se puede concluir que van a seguir captando del río entre el 16 de abril y el 14 de septiembre.Añade que para cumplir la resolución que se impugna en toda su extensión la CRT ha de dejar almacenada en su balsa el 60% del total concedido para la época del año que no puede captar y que las necesidades del olivar lo requieren, y esto es el 60% de 478.168 m3 equivalente a 286.901 m3. Este volumen es superior a la capacidad de la balsa 256.091 m3 y por ello y por todo lo que llevamos expuesto la resolución no se sostiene y la Comunidad de Regantes va a disponer de un título para seguir regando en perjuicio de los titulares de derechos preexistentes como mi mandante

Recuerda que el artículo 77 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico prevé que estas autorizaciones para derivaciones de carácter temporal tienen como requisito la no afección sensible a otros aprovechamientos preexistentes

Sigue alegando, después de poner de manifiesto la celeridad de la Confederación Hidrográfica para emitir los informes en este expediente, que concurre falta de motivación respecto a las alegaciones formuladas en fecha 26 de marzo de 2021 pues solo han entrado en el seguimiento extraordinario que afirman van a llevar a cabo en el cumplimiento de la resolución de autorización

Mantiene que nada manifiestan ni justifican respecto a la dotación de 800 m3/hectáreas/ año, y preguntándose en base a qué informe, pues lo desconoce. Añade que tampoco justifican ni cuadran las cifras de la capacidad de almacenaje. Concluye, en definitiva, qué se trata de un título de riego que es imposible de cumplir que deviene en nulo en virtud del artículo 471 c) de la ley 39/2015.

TERCERO.

Como hemos expuesto el recurso contencioso se plantea frente a resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 24 de septiembre de 2021 que desestimó el recurso de reposición planteado por la mercantil HEREDEROS DE FELIPE SOLÍS SL frente a resolución de la Presidencia del mismo Organismo de fecha 8 de abril de 2021. Expediente número de referencia 228/2021. En Esta última resolución originaria concede una autorización de derivación de aguas superficiales con carácter temporal, sin derecho a uso privativo, formulada por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 al amparo del artículo 77 del RDPH conforme al cual:

1. Las solicitudes de autorización para derivaciones de agua de carácter temporal que no pretendan un derecho al uso privativo de ella, deberán hacer constar todos los datos necesarios para la adopción de la correspondiente resolución y deberán ir acompañadas de un croquis detallado de las obras de toma y del resto de las instalaciones y de una memoria descriptiva de unas y otras, en la que deberá justificarse, asimismo, el caudal solicitado y la no afección sensible a otros aprovechamientos preexistentes.

2. El organismo de cuenca podrá recabar del interesado la presentación de un proyecto justificativo de las obras e instalaciones, suscrito por técnico competente, si por su importancia lo considerase necesario y, una vez haya estimado suficiente la documentación aportada, procederá a contrastar la compatibilidad de la petición con las disposiciones del Plan Hidrológico de Cuenca.

3. En el caso de que la solicitud se estime compatible con las previsiones del Plan, se concederá sin más trámites la autorización, que no podrá otorgarse por un plazo superior a dos años, en la que se hará constar que se concede a precario, pudiendo quedar revocada si el organismo de cuenca lo cree conveniente para una mejor gestión del dominio público hidráulico.

Comenzando por los motivos de impugnación que se articulan bajo el epígrafe "Nulidad sobrevenida al traer causa del expediente en trámite E-1528/2002"compartimos con la defensa de la Confederación Hidrográfica que no pueden ser admitidos en la impugnación de la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 24 de septiembre de 2021(expediente número de referencia 228/2021) frente a la que se ha planteado el presente recurso contencioso administrativo.

Conforme a lo indicado en el artículo 45.1 de la ley Jurisdiccional el escrito de interposición del recurso determina el objeto del mismo, a salvo supuestos de ampliación que no se han producido en este procedimiento jurisdiccional. Así parece aceptarlo la propia actora en el suplico de la demanda.

Fijado lo anterior, y también habiendo reconocido la propia parte actora que la resolución que impugna es autónoma e independiente respecto a la que recaiga en el previo expediente de concesión E-1528/2002 (ignoramos sí esto ha ocurrido) solo puede concluirse que la impugnación de la primera debe basarse en su propia y autónoma no conformidad a derecho.

No concurre, propiamente, motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo en la medida en que el presente no tiene como objeto el expediente de concesión previo sino que lo procedente es rechazar esos motivos de impugnación por no referirse al contenido propio y autónomo de la resolución frente a la que se interpone el recurso contencioso.

CUARTO.

Por lo que respecta a los motivos de impugnación que se articulan frente a la resolución impugnada en este procedimiento jurisdiccional podemos adelantar que deben también ser rechazados. Detallamos a continuación los trámites más relevantes del expediente administrativo tramitado.

Lo solicitado fue una autorización de derivación de aguas superficiales con carácter temporal, sin derecho a uso privativo, y se concede en base a un primer informe emitido en fecha 24 de febrero de 2021 en el que se concluye que la solicitud presentada resulta compatible con la planificación hidrológica de la demarcación. Entre las condiciones que se considera adecuado fijar se encuentran la de que la autorización temporal se refiere a dotación de aguas invernales, 800 m3 /hectárea/año solicitadas y al volumen máximo a derivar 478.168 m3 de aguas invernales solicitadas. Se deja igualmente constancia del caudal ecológico a respetar. Obra un nuevo y posterior informe-propuesta de 7 de abril de 2021 igualmente favorable.

La resolución originaria se apoya en esos informes y refleja los datos de los mismos al detallar las características de la autorización que se concede. Adicionalmente, y en relación con las alegaciones expuestas por la ahora parte actora explica que no se autoriza en el periodo de estiaje cuando el caudal circundante disminuye y la escasez de recursos puede producir afección en captaciones ubicadas aguas abajo de la toma de la Comunidad de Regantes. También que durante el periodo que media entre el 16 de abril y el 14 de septiembre la Comunidad de Regantes no podrá captar agua ni por tanto producir perjuicio a otros usuarios con derechos preexistentes.

Finalmente explica que la desconfianza que se manifiesta por la entidad HEREDEROS DE FELIPE SOLÍS no es un motivo suficiente para denegar la solicitud y que para salvaguardar los intereses de HEREDEROS DE FELIPE SOLÍS se establecerá un seguimiento extraordinario del cumplimiento de la resolución de autorización por parte del servicio de control y vigilancia de este organismo de Cuenca.

Se interpone recurso de reposición y se emite nuevo informe por el área de régimen de usuarios que es igualmente tomado en consideración en la resolución que desestima el recurso de reposición de fecha 29 de septiembre de 2021.

Con la anterior descripción de lo actuado en el expediente administrativo queremos poner de manifiesto que se ha seguido la tramitación adecuada en la que el interesado ha tenido ocasión de intervenir, formular alegaciones y después interponer el correspondiente recurso de reposición. A lo largo de esa tramitación no ha aportado informe pericial que pueda servir de contrapeso a los emitidos por los técnicos de la Confederación hidrográfica. Tampoco lo ha hecho en vía jurisdiccional.

Ciertamente no es una exigencia absolutamente indispensable pues, pese a tratarse de cuestiones eminentemente técnicas, puede también motivarse justificadamente la falta de virtualidad de los informes técnicos emitidos por el personal de la Confederación hidrográfica, pero para ello es indispensable que tal conclusión pueda obtenerse sin necesidad de esa prueba pericial contradictoria de carácter técnico. Entendemos que esto es lo que pretende es la parte actora pero no podemos compartir su planteamiento por las razones que expondremos.

En el segundo informe, emitido con ocasión de la interposición del recurso de reposición, se reflejan argumentos que ponen de manifiesto que la invocada imposibilidad de cumplir los términos de la autorización temporal no concurre. Incorpora además razonamientos o argumentos que dan respuesta al resto de alegaciones que se plantearon en el recurso de reposición. Los motivos de impugnación que incorpora la demanda - que resultan admisibles- son una reproducción literal de los expuestos en ese recurso de reposición.

En todo caso ponemos de manifiesto que compartimos la motivación de la resolución administrativa impugnada en los diferentes aspectos que se tratan de cuestionar en la demanda y, reiteramos, ya fueron expuestos en el recurso de reposición

Así, respecto a la existencia de un previo informe en el expediente en matriz de 18 de septiembre de 2017, la constancia de informes posteriores, en especial, los que obran en el expediente específico en el que se dicta la resolución impugnada, hacen que esa divergencia en cuanto a la conclusión obtenida en el primero no pueda justificar por sí sola la disconformidad a derecho de la autorización temporal concedida. Se trata de una cuestión eminentemente técnica que hubiera precisado de una prueba pericial especifica que pusiera de manifiesto la hipotética incorrección de datos o conclusiones que reflejan los informes en los que se apoya la resolución de 8 de abril de 2021 que concedió la específica autorización temporal y fijó las condiciones correspondientes. Se menciona en la resolución de 24 de septiembre de 2021 la alegación relativa a divergencia en la dotación respecto al previo informe de 2017 y se responde que ese informe ya fue superado pues existe un informe posterior que avala excepcionalmente la dotación resuelta en el expediente de autorización temporal (informe OPH de 10 de junio de 2019). Esto ni siquiera se ha combatido ni tratado de rebatir en vía jurisdiccional. Añadimos que la dotación de 800 m3/ has/ año fue la solicitada en la petición de autorización de derivación temporal de aguas invernales de 22 de febrero de 2021 y viene avalada pues los informes específicos emitidos en el seno del expediente tramitado con ocasión de esa solicitud.

Algo similar sucede respecto a la capacidad de la balsa que cuestiona la demandante reiterando lo ya expuesto en el recurso de reposición. Explica el último informe que esa capacidad es la que existe en la actualidad y que por ello no tiene sentido conceder una autorización temporal con una capacidad de almacenamiento que no existe. Se sigue motivando que se garantiza una capacidad de almacenamiento del 53,6% del volumen autorizado por lo que prácticamente coincide con el porcentaje del 60% aconsejable para el cultivo del olivar, y también que se considera que excepcionalmente y para una campaña de riego podría ser suficiente con una adaptación en la planificación de los riesgos si las condiciones meteorológicas fueran favorables. Se prevé también que en el caso de que no lo sean, el beneficio del regadío en las explotaciones sería menor lo que no es motivo para no concede la autorización de forma provisional y por 1 año.

Se destaca igualmente que no existe incongruencia en la restricción de la captación al periodo invernal puesto que esa limitación es la indicada por la oficina de Planificación para esta autorización temporal con el fin de salvaguardar los derechos de los titulares preexistentes y cumplir los caudales ecológicos en el cauce.

No podemos compartir que las críticas y alegaciones que se reiteran en la demanda permitan concluir que lo que va a suceder en el futuro es que la Comunidad de Regantes va a seguir captando agua del río en el periodo no invernal, es decir de 16 de abril hasta el 14 de septiembre. Tampoco podemos descartar que lo haga, pero esa hipotética conducta desde luego no queda amparada por la resolución que ahora se impugna. Al contrario, solo podemos entender que trata de combatirla pues, como también motiva, se establecerá un seguimiento extraordinario del cumplimiento de la resolución de autorización por parte del Servicio de control y vigilancia de este organismo de Cuenca. Ciertamente se trata de una actuación que debe hacerse de oficio pero lo que está poniéndose de manifiesto con ello es que se pretende llevar a cabo esa labor de vigilancia de forma reforzada o como así se prefiere, con mayor intensidad a efectos de que no queden afectados derechos de riego preexistentes.

De lo que hemos expuesto resulta que no concurre la falta de motivación que se invoca en la demanda pues la resolución que impugna y la originaria incorporan argumentos que permiten conocer al interesado las razones por las cuales han sido rechazadas sus alegaciones. Volvemos a insistir en que la decisión se adopta en base a informes cuyos datos y valoraciones técnicas no han sido eficazmente combatidas y que aparecen parcialmente reproducidos e incorporados al contenido de la resolución.

Como consecuencia de lo expuesto debemos rechazar la alegación o motivo de impugnación de falta de motivación y también la invocada nulidad de la resolución impugnada al no haberse acreditado que incorpore un contenido de imposible cumplimiento.

QUINTO .

Las costas procesales se imponen a la parte actora si bien fijamos como Importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 1.000 euros. IVA excluido. Artículo 139.1 LRJCA.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. El Rey

Fallo