Sentencia Contencioso-Adm...l del 2025

Última revisión
07/07/2025

Sentencia Contencioso-Administrativo 1326/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1676/2022 de 07 de abril del 2025

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Orden: Administrativo

Fecha: 07 de Abril de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo

Ponente: MARIA ISABEL MORENO VERDEJO

Nº de sentencia: 1326/2025

Núm. Cendoj: 18087330042025100315

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2025:5782

Núm. Roj: STSJ AND 5782:2025


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 1676/22

SENTENCIA NÚM. 1326 DE 2025

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilms. Srs. Magistrados:

D. Ricardo Estévez Goytre

Dª María Isabel Moreno Verdejo

Granada, a siete de abril de dos mil veinticinco.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1676/22 dimanante del procedimiento abreviado número 7/21, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Almería; siendo apelante D. Victor Manuel, representado por la Procuradora Dña. María Teresa López Garvín, como parte apelada SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN ALMERIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Victor Manuel , contra la resolución dictada por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA en fecha 30 de octubre de 2020, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 21 de septiembre de 2020, que denegó la expedición de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión y tramitado a través del procedimiento abreviado, según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 13 de mayo de 2022, desestimatoria del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. La parte demandada no presentó escrito de oposición.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Isabel Moreno Verdejo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la sentencia número 207/22, de 13 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Almeria en cuyo fallo se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA en fecha 30 de octubre de 2020, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 21 de septiembre de 2020, que denegó la expedición de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión y se dispone en el fallo "Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por La letrada Dª María Vanesa Rivas Manzano, en nombre y representación de D. Victor Manuel frente a la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA, representada por la Abogacía del Estado, y se confirma la resolución recurrida, por ser la misma ajustada a Derecho. "

SEGUNDO.-Posición de la parte apelante.

Se argumenta en el recurso de apelación que la sentencia impugnada olvida la aplicación de la directiva 2004/38/CE cuyo artículo 9.2º establecen que "El plazo para presentar la solicitud de expedición de una tarjeta de residencia no podrá ser inferior a tres meses a partir de la fecha de llegada". Es decir, que como mínimo tiene que ser de tres meses, sin establecer un plazo máximo, lo que significa en aplicación de dicha directiva, no existe precepto alguno que indique que transcurrido el plazo señalado se pierda la oportunidad de poder solicitar la referida tarjeta, no existe disposición alguna que indique que se pierda tal derecho y que la solicitud efectuada fuera de los tres meses indicados deberá ser inadmitida a trámite. Y, tanto es así que el artículo 9.3º de la Directiva establece cual es el incumplimiento del plazo. En concreto establece que "El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia podrá conllevar para la persona interesada sanciones proporcionadas y no discriminatorias". De lo que se concluye necesariamente que dicha solicitud podrá ser efectuada con posterioridad a los tres meses de entrada, si bien la solicitud fuera de plazo podrá ser sancionada. Por tanto, está indicando expresamente el precepto que la solicitud de tarjeta de familiar comunitario puede ser presentada transcurridos los tres meses desde la entrada en el País de la Unión, en este caso España, si bien el solicitante se expone a la correspondiente sanción. las consecuencias por el incumplimiento de dicho plazo, en los términos del art. 9.3º de la Directiva 2004/38/CE es la imposición de una sanción, pero nunca que no pueda solicitarse la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE transcurrido dicho plazo, pues de otro modo no se entendería la imposición de la sanción. Invoca Vulneración del artículo 2 bis del RD 240/2007 y de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012 ), que cita la sentencia de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ), la cual delimita el alcance y significado del concepto jurídico de «estar a cargo» o «vivir a cargo» de un ciudadano de la Unión, a los efectos de aplicación de los artículos 2 y 3 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, y razona que debe ser interpretado con criterios más amplios y menos restrictivos con el objeto de facilitar la entrada y la residencia de aquellas personas nacionales de terceros países miembros de la unidad familiar de ciudadanos miembros de la Unión Europea, el razonamiento no se ajusta a derecho, ya que, analizados los anteriores preceptos, en ningún momento se indica que se haya de acreditar una convivencia en el país de procedencia durante los veinticuatro meses anteriores a la entrada en el País de la UE, en este caso España. Lo que indica el precepto es que se podrá solicitar la tarjeta de familiar a aquellos que en el País de procedencia haya convivido con el ciudadano de la UE, y que se entiende acreditada dicha convivencia cuando se demuestre la misma durante 24 meses, que es una cosa muy distinta. Que aunando todos los preceptos de aplicación, ha acreditado que ha convido con su hijastra durante toda la vida en su país de origen, por lo tanto más de 24 meses ininterrumpidos.. En este sentido, entendemos que ha acreditado el requisito de haber convivido durante más de 24 meses con la hija de su esposa. El Sr. Victor Manuel contrajo matrimonio con Doña Noemi el 18/08/2017, si bien llevaban conviviendo juntos durante más de treinta años en una relación análoga a la matrimonial. Así se acredita con la declaración juramentada que hicieron en la Notaría Sexta del Círculo de Pereira, Departamento de Risaralda el 19/07/2004, declarando que a esa fecha llevaban en unión libre 17 años. Consta en el expediente el acta de matrimonio, adjuntándose al presente escrito la referida declaración de convivencia efectuada en 2004. Consta por tanto acreditada la relación que existe con la ciudadana española desde hace treinta años, habiendo convivido juntos y ejercido el solicitante el papel de padre sobre la misma cuando era menor de edad. Y cumpliéndose el requisito de vivir juntos en el país de origen durante más de 24 meses. Nada dice que esos veinticuatro meses deban de ser justamente anteriores a la fecha de la solicitud, como de forma errónea entiende la sentencia que se apela. La Sra. Adela, ciudadana española, cubre las principales necesidades de el recurrente, conviviendo bajo su techo desde que entró en España. En concreto, consta en el expediente certificado de empadronamiento colectivo en el que se incluye al solicitante empadronado y conviviendo con la ciudadana española desde el 27/12/17, es decir, que depende del techo que le presta, ya que por sí mismo, no puede subsistir en España, ya que no tiene su documentación en regla. Existe una periodicidad de las remesas, las cuales no tienen por qué ser necesariamente mensuales, lo que se acredita con los siguientes justificantes de cobro por parte de la madre de la ciudadana española, esposa del recurrente, enviándose el dinero para ayudar al matrimonio. Falta de motivación e infracción del principio de no indefensión, artículo 24 CE y de tutela judicial efectiva, todo ello en relación con la Directiva 2004/38/CE, en relación con el artículo 53 del RD 557/2011 y el artículo 3 del CC. Cuestiones, que no han sido resueltas por la Sentencia que se apela. En este sentido, la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, «[estar] a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano". Que el artículo 53 del RD 557/2011 que la resolución impugnada menciona para delimitar las cuantías por las que se está a cargo de un familiar, no es de aplicación a los ciudadanos comunitarios, y ello porque es aplicable a la reagrupación de ciudadanos extranjeros no miembros de la Unión, y no al supuesto que nos ocupa de reagrupación de familiares de terceros estados de ciudadanos miembros de la Unión Europea. Solicitada en este momento la tarjeta de familiar comunitario, hay que atender a la situación actual, y por tanto esta Administración no puede obviar la situación persona del solicitante, y que en los dos últimos años anteriores a la solicitud el mismo se encuentra en España, acogido por su hijastra con la que convive, con una convivencia acreditada fehacientemente en los últimos 24 meses, y por tanto se acredita que está a cargo de la misma por convivir con ella, independientemente de que no sea el país de procedencia, pues como indica el Tribunal Supremo se ha de interpretar los preceptos con criterios amplios y menos restrictivos, tendiendo así mismo a la finalidad de la norma que establece el art. 3 del Código Civil, y que no es otra que favorecer la reagrupación con el ciudadano español. Considera que se vulnera el principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución Española, así como el derecho de protección y reunión de la familia recogido en el art. 39 del Texto Constitucional, y ello porque solicitada la tarjeta de familiar comunitario a su esposa Noemi, quien entró en España el 07/12/2017, junto con su esposo, y habiendo solicitado la misma, al igual que su esposo y solicitante, la referida tarjeta en la misma fecha que aquél, a ella le ha sido concedida la referida tarjeta de residencia de familiar comunitario sin tener en cuenta ni plazos de solicitud, ni exigencias de acreditación de remesas económicas en los dos años anteriores a entrar a España, por lo que se está vulnerando el derecho de igualdad, así como el principio de legalidad y seguridad jurídica, cuando consta acreditado que el recurrente por su vínculo de más de treinta años, es familiar ascendiente de la ciudadana española. Igualmente se vulnera el artículo 39 de la CE pues habiéndose otorgado la tarjeta a la esposa y denegada al esposo, obligaría a éste a no estar nunca documentado, y regresar a su país.

TERCERO.-La sentencia recurrida argumenta que "Respecto al primero de los motivos, se recoge en el artículo 8.2 Real Decreto 240/2007 que establece que "La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente. En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud de la tarjeta, que será suficiente para acreditar su situación de estancia legal hasta la entrega de la tarjeta. La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba". En el presente caso, según los datos de empadronamiento que obran en el expediente administrativo, la entrada en territorio nacional tuvo lugar el 7/12/2017 por lo que, siendo presentada la solicitud de tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión en fecha 10 de agosto de 2020, no puede entenderse cumplido este requisito"Así mismo argumenta "En el presente caso, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, no puede admitirse la existencia de la situación del ciudadano extranjero de estar a cargo de su hijastra ya que el concepto de estar a cargo de alguien, requiere que el ciudadano comunitario garantice los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia en cuestión. Si bien el Sr. Victor Manuel aporta junto con la demanda una serie de transferencias realizadas durante los años 2015 a 2017, estas son realizadas por la Sra. Adela a favor de su madre y antes de haber contraído matrimonio con el recurrente, careciendo de capacidad para desvirtuar lo alegado por la administración."

CUARTO.-Posición de la Sala

El recurrente solicitó con fecha 10/08/2020 Tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión, en base a lo establecido en el art. 2 bis 1.a) del R.D. 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En resolución de fecha 21/09/2020 se acordó denegar la expedición de la citada tarjeta por no haber quedado acreditado el requisito de estar a cargo de la ciudadana de la Unión durante 24 meses en el país de procedencia tal y como se exige en los arts. 2 bis.1.a). y por no haber presentado la solicitud dentro de los 3 meses siguientes a su entrada en territorio nacional, que ocurrió el 07/12/2017. Interpuesto recurso de alzada se desestimó la misma.

La primera cuestión que se opone en el recurso de apelación es la infracción de lo establecido en el artículo 8.2 Real Decreto 240/2007 que establece que "La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente. En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud de la tarjeta, que será suficiente para acreditar su situación de estancia legal hasta la entrega de la tarjeta. La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba"

La Administración y la sentencia recurrida parten de los datos de empadronamiento que obran en el expediente administrativo, de lo que se desprende que la entrada en territorio nacional tuvo lugar el 7/12/2017 por lo que, siendo presentada la solicitud de tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión en fecha 10 de agosto de 2020, no puede entenderse cumplido este requisito.

Ciertamente el recurrente no presenta la solicutud de autorización en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada, ahora bien, la consecuencia de la no presentación en el referido plazo, no puede ser como se ha entendido de contrario causa de desestimación de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

El artículo 15. 8 del RD 240/2007 dispone: "El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad,"

De los preceptos trascritos no se infiere que el incumplimiento del plazo de tres meses lleve aparejada la desestimación de la solicitud. La presentación extemporánea no puede implicar, sólo por este motivo, la denegación de la tarjeta de residencia por familiar de comunitario, toda vez que dicho efecto no está contemplado en la norma, y está previsto que el efecto de la presentación fuera de plazo es la imposición de una sanción al ser la conducta por sí misma constitutiva de infracción que da lugar a una sanción.

En este sentido se han pronunciado Tribunales como el TSJ del Pais Vasco en la sentencia de 30 de mayo de 2024, recurso 292/2023, en el que dice "En ese sentido, no estableciéndose en las normas la desestimación de la tarjeta por el incumplimiento del plazo, atendiendo al principio general del derecho que rige en el ámbito administrativo, que sanciona que lo que no está prohibido se entiende permitido ("quae non prohibita permissa intelliguntur"),como así reconoce la Sentencia del TSJ de Canarias, de 5 de diciembre de 2002, dictada en el recurso de apelación 140/2002, así como al contrario, que refiere que a la Administración le está prohibido realizar todo aquello que no le está expresamente permitido ("quae non permissa prohibita intelligentur"),procede estimar la pretensión de la parte recurrente.

En efecto, acogiéndonos a lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil , que establece como primer criterio de interpretación que "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras",así como al principio general del derecho que establece que donde la ley no distingue, no debe de distinguir el intérprete ("ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus"),el carácter preferente de la Directiva 2004/38/CE sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión Europea y de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de la Unión Europea (UE) lo que determina es la posibilidad de imponer sanciones proporcionadas y no discriminatorias, pero en modo alguno denegar la solicitud de la tarjeta.

De hecho, del art. 8.2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europea, se desprende que el plazo para formalizar la solicitud no tiene carácter constitutivo pues no se establece consecuencia jurídica alguna para el caso de no hacerse la solicitud en plazo."

En igual sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha, sección 2 del 21 de octubre de 2024 (Recurso: 308/2021).

La segunda cuestión recurrida es la interpretación que se efectúa en la sentencia del requisito de "estar a cargo". El artículo 2 bis a) del RD 240/2007 dispone "1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia."

En el apartado 3.c se dispone

"3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos:(..)

c) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia".

El apartado cuarto establece

"4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia."

De la documentación que obra en el expediente administrativo resulta que la ciudadana que da derecho al recurrente es ciudadana de alta desde el 2 de septiembre de 2013, siendo la unidad familiar de 6 miembros. Se adjunta certificado de empadronamiento colectivo del Ayuntamiento de El Ejido, en la que el recurrente aparece con fecha de alta el 27 de diciembre de 2017.

La administración resolvió en fecha 21/09/2020 denegar la expedición de la tarjeta por no haber quedado acreditado el requisito de estar a cargo de la ciudadana de la Unión durante 24 meses en el país de procedencia tal y como se exige en los arts. 2 bis.1.a, Interpuesto recurso frente a la referida misma se dictó resolución desestimatoria del recurso de reposición

La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 16 de enero de 2014, asunto C-423/12, señala que el concepto de "estar a cargo" implica que ha de existir una situación de dependencia real resultante de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan el apoyo material del miembro de la familia que no cubre sus necesidades básicas, debiendo darse la necesidad del apoyo material en el Estado de origen o de procedencia del miembro de la familia en el momento en que solicita establecerse con dicho ciudadano comunitario.

Y la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, al declarase en ella que: "37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario". Y declara también que la prueba de la existencia de tales presupuestos fácticos puede efectuarse por cualquier medio adecuado, "aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos".

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 (casación 62/2014) confirmó la sentencia del TSJ de Madrid que había confirmado a su vez la denegación de un visado de familiar de ciudadano español solicitado por un hijo mayor de edad de la reagrupante. Argumentando que el hecho de que aquél recibiera remesas periódicas de su progenitora no permitía concluir que viviera exclusivamente y de forma efectiva a cargo de su madre reagrupante, sino que se exige acreditar que las circunstancias económicas y sociales del hijo hacen que no esté en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La sentencia del mismo tribunal de 23 de febrero de 2016 (recurso de casación 2422/2015) concreta el concepto jurídico indeterminado de "familiar a cargo" de un ciudadano de la Unión Europea, en un caso de visado por reagrupación familiar, en iguales términos, al declarar que tal condición no resulta del solo hecho de la relación de parentesco, sino de "una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano europeo titular del derecho de residencia, o su cónyuge, garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia en el momento en que éste solicita establecerse con el ciudadano de la Unión", circunstancias que deben ser objeto de interpretación extensiva. Y afirma que "Esta Sala mantiene el criterio uniforme y unánime de que no basta para determinar que una persona vive a cargo de otra únicamente por el dato de la cuantía de las remesas económicas enviadas. Considera este Tribunal que, además, es necesario conocer la exacta situación económica del reagrupado, para lo cual éstos han de presentar documentación sobre si cotizan a la seguridad social, si poseen bienes, si realizan declaraciones fiscales, etc. Además, también se valora el hecho fundamental de si esas remesas se envían en todos los meses de esa anualidad, porque si se considera que se vive exclusivamente a cargo del reagrupante, no se comprendería que se estuviera durante varios meses sin recibir esa ayuda. Asimismo, se aprecia si esas remesas se han efectuado en años anteriores y de forma también periódica, porque de no ser así se presume que el envío en ese año anterior tiene un carácter de preconstituir ese requisito, como parece ha sucedido en autos". Señalaremos también que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2016 (casación 1777/2016), relativa a un caso de visado, ha declarado que, aunque las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar la dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que por sí mismas constituyan prueba suficiente de la circunstancia de vivir a cargo en el sentido de que la subsistencia del reagrupado dependa del reagrupante, ya que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia.

Más recientemente la STS de 16 de diciembre de 2020, rec. 4538/2018 que recuerda la necesidad de analizar la situación de hecho para constatar que el ciudadano comunitario garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia. Y para este análisis es preciso comprobar las circunstancias económicas y sociales, a fin de determinar que la persona necesitada de apoyo material no está en condiciones para subvenir a sus necesidades básicas, para lo cual cabe utilizar cualquier medio de prueba. Dicha Sentencia recuerda la doctrina establecida en el mismo sentido en la STS 900/2020, de 1 de julio (RC 1052/2019 ), en la que se matiza la anterior doctrina (contenida, entre otras posteriores en las SSTS 1295/2017, de 18 de julio, 963/2018, de 11 de junio, 1572/2018, de 30 de octubre y 1586/2018, de 6 de noviembre), una vez conocidas por la Sala las STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18 , RH c. España) y STC 42/2020, de 9 de marzo (BOE de 10 de junio). En la Sentencia 900/20 se estima el recurso de casación y se reconsidera la conclusión a la que había llegado el TS a partir de la STS 1295/2017, de 18 de julio (RC 298/2016) ---y las que la siguieron--- mediante la introducción en la misma de las matizaciones necesarias una vez asumida la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional. Para la Sala lo esencial es -para el caso de que no se cumplan las condiciones para la reagrupación previstas en los artículos 7 de la Directiva y el RD 240/07- acreditar la relación de dependencia efectiva entre el nacional español y el nacional de tercer país que pretende reagruparse con el primero; y ello, con la finalidad de poder comprobar si, como consecuencia de tal relación de dependencia -de la intensidad de la relación de dependencia-, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo en su conjunto.

En definitiva, según la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el concepto jurídico indeterminado de "estar a cargo" de un ciudadano comunitario, implica la necesidad de sostenimiento, a costa de aquel, de todas las necesidades básicas; acreditación que debe realizarse, primeramente, mediante un certificado expedido por las autoridades del país de origen; pero, a falta del mismo, o por su dificultad de obtención, se admite cualquier prueba válida en Derecho que acredite que, dadas sus circunstancias económicas y sociales, el ciudadano extracomunitario no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, y particularmente como consecuencia de tal relación de dependencia -de la intensidad de la relación de dependencia-, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo. De ahí que, para apreciar la dependencia económica respecto del ciudadano comunitario, se haya de demostrar también la exacta situación económica, social y familiar del solicitante de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Lo que en este caso no se ha realizado. No siendo suficiente, como venimos exponiendo, la existencia de envíos periódicos de dinero. En el caso enjuiciado como argumenta la sentencia recurrida constan envíos de dinero durante los años 2015 a 2017, realizados por la Sra. Adela a favor de su madre y antes de haber contraído matrimonio con el recurrente, el cual según la certificación aportada en el expediente, es de 18 de agosto de 2017. El recurrente aporta una declaración jurada realizada el 19/07/2004, en la cual D. Victor Manuel y Dª. Noemi manifiestan convivir desde hace 17 años. Ahora bien, no resulta suficiente con la existencia de envíos de dinero, que además en el presente caso no se realizaban a favor del recurrente. No se produce vulneración del principio de igualdad toda vez que los requisitos se han de valorar respecto de cada uno de los solicitantes.

Por lo expuesto el presente recurso va a ser desestimado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, las costas procesales se imponen al apelante, si bien la Sala hace uso de la facultad prevista en el número cuatro de dicho precepto y se fija un límite de 300 euros.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia número 253/22, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Jaen en el procedimiento abreviado 306/22, que se confirma, con imposición de las costas a la parte recurrente con el límite del fundamento jurídico último de esta resolución.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024167622, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-Entregada, documentada, firmada y publicada la anterior resolución, que ha sido registrada en el Libro de Sentencias, se expide testimonio para su unión a los autos. Doy fe.

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