Sentencia Contencioso-Administrativo 1123/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 896/2024 de 07 de mayo del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, la sentencia número 77/24, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Almería en cuyo fallo se dispone "Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª Nieves Pérez-Templado Martínez, en nombre y representación de Dª Caridad, frente a la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA, y revoco la resolución recurrida, debiendo la administración demandada conceder la autorización solicitada."

SEGUNDO.-Posición de la parte apelante.

El Abogado del Estado apela la sentencia antes citada alegando, en síntesis, que la sentencia dictada por el Juzgador de instancia es lesiva para los intereses de la Administración, al incurrir en error en la interpretación y aplicación de la normativa reguladora en materia de protección internacional, especialmente la proveniente de las directivas de la UE, de la jurisprudencia del TS y por errar en la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista, y que la Juzgadora ha incurrido en error respecto del material probatorio puesto de manifiesto en el procedimiento en instancia y en manifiesta vulneración de la normativa reguladora de la renuncia a la condición de solicitante de protección internacional.

La propia sentencia, limita la fundamentación a la mera valoración de que ha transcurrido el plazo de 1 mes, entendiendo que la Juzgadora se remite, aunque no se cita expresamente, al art. 124.2 Ley 39/2015. Considera así, con el mero transcurso de ese plazo de 1 mes sin que la Administración (Ministerio de interior, en este caso), haya dictado resolución expresa, es suficiente para entender desestimado por silencio el mismo, a lo que la sentencia anuda el efecto de eliminar por completo la condición de solicitante de asilo y los derechos que con esa condición acompañaban al extranjero según la legislación vigente.

Por otro lado, la Juzgadora no repara en el hecho relevante de que en la interposición de ese recurso de reposición, el actor expresamente solicitó la suspensión de los efectos jurídicos de la resolución denegatoria, al amparo de lo dispuesto en el art. 117 Ley 39/2015

Pues bien, la crítica a la sentencia debe partir de esa inaplicación de la previsión legal citada, pues lo cierto, es que sin perjuicio de que hubiera transcurrido el plazo de 1 mes sin dictarse resolución del recurso, los efectos de la resolución denegatoria originaria, quedaron en suspenso hasta que se dicte la resolución definitiva del recurso. Es decir, los efectos y garantías de la condición de solicitante de asilo, deben entenderse mantenido en el tiempo, de forma que la situación del extranjero no sería en ningún caso de irregularidad (como exige el art. 124.1 RLOEX) sino de permanencia regular en nuestro país.

Un solicitante de asilo por las previsiones de la Ley 12/2009, no se encuentra en situación irregular, pues está autorizado a permanecer en nuestro país, a trabajar (DA 21 RLOEX) , y no cabe la posibilidad de expulsión por estancia irregular, es titular de derechos sociales ( art. 30 Ley 12/2009) , y es documentado como tal, por lo que es evidente que no se encuentra en situación irregular, por lo que las previsiones del art. 124 RLOEX en tanto que orientadas para obtener la regularización gracias a la autorización por CCEE, sólo cabe en los casos expresamente previstos en la norma, no pudiendo extenderse de forma analógica a otros distintos, como es el caso que nos ocupa, donde el extranjero es titular de solicitud de asilo y por lo tanto no está en situación irregular. Invocamos el texto actual del 124.1 tras la reforma del RLOEX por RD 629/2022, donde de forma expresa se deja constancia de tal exigencia de estar en situación irregular, fruto del espíritu del legislador de concretar los supuestos de arraigo laboral a las situaciones de extranjeros en situación irregular.

En el caso que nos ocupa, queda acreditado en el expte que el actor disfrutaba de la condición de solicitante de asilo a fecha de presentación de la autorización de arraigo que nos ocupa. Dicha solicitud fue objeto de denegación expresa y contra la misma interpuso recurso, por lo que tal denegación no adquirido firmeza, manteniendo así los efectos que la legislación reconoce a los solicitantes de asilo, permanencia legal en España y derecho a trabajar.

Invoca la sentencia del Tribual Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 5.ª 1582/2022, de 29 de noviembre de 2022, en recurso de casación Núm: 1314/2022, y la STS 103/2024, de 24/01/2024, Rec. Casación 8727/2022.

TERCERO.-Posición de la parte apelada.

En el escrito de oposición al recurso de apelación se alega en cuanto al error en la valoración de la prueba denunciado, que la Juzgadora ha tenido en cuenta no solo que haya pasado más de un año desde la presentación del recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la denegación de protección internacional y su desestimación por silencio negativo, si no que también, ha tenido en cuenta el escrito "renuncia/desestimiento" presentado por la recurrente en relación a su solicitud de protección internacional, obrante en el expediente administrativo.

La recurrente entiende que al presentar dicha declaración jurada de renuncia/desistimiento a la continuación del recurso de reposición presentado contra la denegación de su solicitud de protección internación a la misma Oficina de Extranjeros que le requiere clarificar tal circunstancia para resolver su solicitud de arraigo laboral supone ya la aceptación de dicha finalización de su procedimiento de protección internacional.

En cuanto a las consecuencias de la reciente STS 103/2024, de 24/01/2024, Rec Casación 8727/2022 sobre los procedimiento pendientes de resolver de solicitudes de arraigo laboral, tanto en vía judicial como administrativa, no puede ser otra que la de informar a los ciudadanos extranjeros de su condición jurídica tan novedosa y particular de mera toleración a su permanencia en España mientras se resuelva su recurso de reposición contra la denegación de protección de asilo, así como el derecho al desistimiento y renuncia que igualmente tienen sobre dicha situación, dándoles la posibilidad de que ejerzan tal derecho de renuncia o desistimiento de manera previa a la resolución definitiva a su solicitud de arraigo laboral, para que puedan cumplir el requisito de estancia irregular para la concesión de su solicitud de arraigo laboral, ordenándose en todo caso la retroacción de las actuaciones para que procedan en su caso a mejorar sus correspondiente solicitudes de arraigo laboral y clarificar su decisión.

CUARTO.-La sentencia recurrida argumenta en el fundamento jurídico segundo

"A partir de la reforma, en efecto, únicamente puede acceder a la autorización de residencia excepcional por razones de arraigo laboral quien se encuentra en situación irregular. En el caso analizado, la Sra. Caridad presentó solicitud de Protección en territorio nacional, que le fue denegada; en diciembre de 2021, interpuso recurso de reposición, habiendo transcurrido sobradamente el plazo legalmente previsto para su resolución, de modo que debe entenderse desestimado, por silencio administrativo. Agotada la vía administrativa, considero que aquella petición de Protección no puede ser obstáculo para que la interesada acceda ahora a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Ese fue el único motivo por el que se denegó la autorización solicitada, no cuestionando la administración el cumplimiento de los restantes requisitos. Procede, pues, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y revocar la resolución recurrida, debiendo la administración demandada conceder la autorización solicitada."

QUINTO.-Posición de la Sala

La resolución administrativa, que ha sido objeto del recurso contencioso administrativo desestima el recurso de reposición frente a la resolución de 13 de enero de 2023 que deniega la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo laboral), con base a que la solicitud se ha realizado desde una situación legal en España y no en situación de irregular, ya que el solicitante aunque tiene solicitud de protección en territorio nacional denegada con fecha de 13 de mayo de 2021, presentó recurso de reposición potestativo contra dicha resolución de denegación de 15 de diciembre de 2021, cuyo estado es pendiente de resolución.

El artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en la redacción vigente a la fecha de la solicitud disponía "1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses"

En el caso enjuiciado la solicitud se presenta en fecha de 16 de noviembre de 2022, esto es, con posterioridad a la reforma del mencionado precepto.

La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo por considerar que debe considerarse denegado por silencio administrativo el recurso de reposición interpuesto frente a la denegación de protección, y agotada la via administrativa la petición de protección no puede ser obstáculo para que la interesada acceda a la residencia por circunstancias excepcionales.

La parte apelante manifiesta que había desistido del recurso de reposición formulado frente a la denegación de solicitud de asilo, añadiendo que desde el momento en que se le denegó el asilo ya se encontraba en situación irregular.

El artículo 32 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, determina que las personas solicitantes de protección internacional serán autorizadas para trabajar en España en los términos que reglamentariamente se establezcan. Y el artículo 46. 5º de la Directiva 2013/32 dispone que "los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso." Por su parte, el artículo 15. 3º de la misma Directiva que "no se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación".

Del expediente administrativo resulta escrito consistente en una declaración jurada, en la que se expone que el recurso de reposición se ha de tener por desestimado por silencio administrativo y que no se ha interpuesto recurso de contencioso administrativo. El referido documento es de fecha 27 de febrero de 2023, esto es, posterior a la resolución que denegaba la autorización solicitada.

Ahora bien, la relación laboral desarrollada cuando se solicita protección internacional no puede ser considerada a los efectos de obtener la autorización por arraigo laboral, como esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo.

Para la resolución de la cuestión se trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2024 (recurso 8727/2022) argumenta:

"La cuestión que se suscita en el presente recurso no deja de ofrecer una cierta complejidad teórica, pero de indudable trascendencia práctica como demuestra este recurso, generada, entre otras circunstancias, por nuestra confusa regulación en materia de asilo y, más concretamente, por la falta de adecuación de nuestra legislación a las Directivas Comunitaria.

En efecto, todo el debate de autos se vincula a la situación en que se encuentran los extranjeros que soliciten el derecho de asilo en España y se les deniega la protección internacional. La resolución denegatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria (en adelante, LRDAPS), supone acordar "el retorno, la devolución, la expulsión", salvo que, de conformidad con lo establecido en la legislación sobre extranjería, se autorice la permanencia o residencia en España.

Nuestra Legislación sobre Asilo nada dispone sobre la incidencia que el recurso que pudiera interponerse contra dicha resolución denegatoria tiene sobre la eficacia de dicha denegación, sin perjuicio de que la impugnación en vía jurisdiccional pudiera ser objeto de las medidas cautelares que se regulan en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Como ya hemos tenido ocasión de declarar en reiteradas ocasiones, nuestra LRDAPS (2009), no ha sido adaptada a las previsiones establecidas en las Directivas 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional y 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional. Esa omisión del Legislador nacional tiene una relevante consecuencia en el caso de autos porque, en virtud del principio de eficacia directa de las Directivas, los derechos reconocidos a los ciudadanos en la norma comunitaria tienen plena eficacia, pese a lo establecido en las normas nacionales (efecto vertical). Ello comporta que los derechos que se reconocen a los demandantes de asilo en España por la Directiva le son plenamente aplicable, conforme al régimen establecido en la norma comunitaria, siempre que beneficie a dichos solicitantes de la protección internacional.

Centrándonos ahora en la aplicación de las Directivas mencionadas, debe recordarse, como se hace constar por la parte recurrente, el régimen jurídico establecido en ellas sobre la situación de los solicitantes de asilo a quienes se les haya denegado dicha protección y mientras dure la pendencia de la revisión de esa denegación tanto en la previa vía administrativa como jurisdiccional. En efecto, el artículo 46.5º de la Directiva 2013/32 dispone que "los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso." Por su parte, el artículo 15.3º de la Directiva 2013/33 dispone que "[n]o se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación."

Es evidente que el régimen establecido en el artículo 37 de nuestra Ley es contrario a los derechos que reconocen los dos mencionados preceptos de las Directivas comunitarias que, como ya se dijo, deben ser de aplicación preferente por su eficacia directa. Esta cuestión ha suscitado una problemática sobre la interpretación de los preceptos comunitarios, en especial, con relación al primero de ellos, por el criterio sostenido por algunas Secciones de la Sala homónima de la Audiencia Nacional, en relación a sí la aplicación de los derechos que se reconocían en las Directivas debían comportar la suspensión inmediata de la resolución que acordaba la denegación de asilo, conforme a los criterios establecidos en nuestra Ley procesal. Dicha cuestión ha sido resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 1502/2021, de 16 de diciembre, dictada en el recurso 7864/2020 ( ECLI:ES:TS:2021:4937), en la que declaramos que "la solicitud de protección internacional implica la suspensión del procedimiento de expulsión por estancia irregular ( art. 53.1.a ) LOEX ) que pudiera afectar al solicitante hasta que la Administración dicte una inicial resolución de desestimación o inadmisión de aquella solicitud."

Es decir, en el ámbito de la regulación interna en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de permanencia que comporta la impugnación, al menos en vía contencioso-administrativo, reconocida en la Directiva, se articula por la vía procesal de adopción de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la resolución denegatoria de la protección internacional. Obviamente, ese derecho se extiende al derecho de acceder a un puesto de trabajo durante ese tiempo de permanencia en el país en que se solicita, y se deniega, la protección internacional.

Llegados a este punto el debate es en qué situación jurídica se encuentra el solicitante de asilo mientras se revisa la resolución que le deniega la protección internacional, en otras palabras, la trascendencia que tiene esa suspensión de los efectos de la decisión denegatoria del asilo. Es ese el debate que centra el recurso y la cuestión casacional que se suscita.

La parte recurrente y la sentencia de primera instancia hacen un esmerado esfuerzo dialéctico sobre la consideración de que esa situación no puede ser sino la de una situación de residencia ilegal o, cuando menos, una situación peculiar pero que, en todo caso, autoriza al solicitante de asilo a la plenitud del derecho de residencia, entre ellos el de poder acceder a un trabajo. De ahí se llega a la conclusión que esa situación peculiar, que habilita para trabajar en España, puede dar lugar a la obtención de la residencia legal por circunstancia extraordinarias, en concreto, por arraigo laboral, siempre que se reúnen los presupuestos para ello. Es importante destacar que en ese argumento se inserta un argumento ciertamente recurrente cual es el de que la Administración es la que con su pasividad --la calamitosa tramitación del expediente de autos es buen ejemplo-- permite que se produzcan esas situaciones que, en ese mismo argumento, se acepta que son atípicos.

En efecto, se razona en ese sentido que el artículo 31 de la LOEX regula la situación de residencia temporal y las condiciones para su otorgamiento, estableciendo en su párrafo tercero la posibilidad de que pueda obtenerse por situaciones de arraigo, conforme a lo establecido reglamentariamente. Esa remisión reglamentaria se cumplimenta en el RLOX, que en su artículo 124.1º regula la autorización de residencia por arraigo laboral, con tres condiciones, a saber, (i) que se encuentren en España de forma continuada en un periodo de dos años como mínimo, (ii) carecer de antecedentes penales y (iii) demuestren una relación laboral superior a seis meses. El precepto ha sido modificado por Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que no es aplicable al caso de autos, por cuanto, conforme a la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto de reforma, no se aplicará a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor. Con la reforma, se añade el requisito de que la estancia que se requiere debe ser " irregular"; exigencia no exenta de confusión porque en la reforma que se introduce en el párrafo segundo del artículo 124.2º se dispone que la "relación laboral previa realizada [debe serlo] en situación legal de estancia o residencia."

Pues bien, lo que se sostiene por el recurrente es que, como quiera que su situación era la de permanencia en España por suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo, en tanto se resuelva el recurso interpuesto contra dicha denegación, y como quiera que en ese tiempo ha venido desarrollando una actividad laboral en los términos exigidos en el precepto, antes de la reforma, tiene derecho a la autorización de residencia por arraigo laboral.

Este Tribunal no puede compartir los razonamientos que se contienen en el escrito de interposición del recurso para llegar a la conclusión del reconocimiento del derecho reclamado y ha de mantenerse el criterio acogido por el Tribunal territorial de Navarra. En efecto, toda la argumentación del recurso parte de considerar que la situación de permanencia de los solicitantes de asilo ha de asimilarse a las condiciones que se requieren para la obtención de la residencia por arraigo laboral. No es admisible esa asimilación.

Partiendo, como ya antes se dijo, que nuestra Ley de Asilo no contempla esa permanencia con la extensión que se recoge en la norma comunitaria, será ésta la que deba establecer el régimen de dicha permanencia. Pues bien, como puede constatarse en dicha normativa, la situación en que se encuentra el solicitante de asilo mientras se decide sobre la legalidad de la denegación administrativa de la protección internacional, es una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en país de solicitud de asilo y con carácter de medida preventiva, es decir, está en función del procedimiento de revisión de la denegación, solamente.

Ya la propia Directiva define la situación en el artículo 2.p) como "la permanencia en el territorio, con inclusión de la frontera, o en las zonas de tránsito del Estado miembro en el que se ha formulado o se está examinando la solicitud de protección internacional." Es decir, se pone de manifiesto la vinculación entre la permanencia y el examen de la solicitud. Pero cuando se deja patente esa finalidad medial entre permanencia y procedimiento de revisión es en el propio artículo 9 de la Directiva, que es precisamente el que reconoce el derecho de permanencia, cuando declara en su párrafo primero que "Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III." Pero por si cupiese alguna duda, pese a los claros términos del precepto, se declara en el mismo precepto y párrafo que " Ese derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia."

Es decir, si no sirve esa permanencia para obtener el permiso de residencia no puede alterarse esa premisa por la vía de reconducir la adquisición de la residencia como consecuencia de la autorización para trabajar, porque se estaría vulnerando la regla esencial y primaria de dicha situación de permanencia, es decir, la de que con ella no puede accederse a la obtención de la residencia. Y que esa exclusión es aplicable en nuestro Derecho no puede ofrecer duda alguna porque, si los derechos reconocidos en las Directivas deben ser de aplicación preferente al silencio que guarda nuestro Derecho, lo que no puede pretenderse es que la aplicación de la norma comunitaria lo sea parcialmente, el derecho de permanencia, pero no los límites de dicho derecho en cuanto no permiten acceder a la residencia legal. No se trata de aplicar la Directiva en lo que beneficia y excluirla en lo que perjudica, porque la aplicación en lo que le beneficia ha de ser con las condiciones del derecho que se aplica preferentemente.

Con mayor claridad se aprecia la naturaleza de la permanencia del solicitante de asilo si integramos la normativa comunitaria, de aplicación directa por ser más beneficiosa, con la española. En efecto, la norma comunitaria determina el derecho de los solicitantes de asilo a permanecer en el país de solicitud de la protección internacional, mientras se revisa la resolución denegatoria de dicha protección, pero, obviamente, deja al criterio de la norma interna de cada Estado la forma en que ha de garantizarse ese derecho. Pues bien, en nuestro Derecho, dada la discordancia entre ambas normas comunitaria y nacional, la única vía para hacer efectivo el derecho de permanencia no puede ser sino el de las medidas cautelares de nuestro sistema procesal contencioso-administrativo, como ya hemos declarado en la jurisprudencia antes mencionada. Es decir, el derecho del solicitante de asilo en nuestro ordenamiento se hace efectivo, como hemos dicho, por la vía de la protección cautelar, en otras palabras, mediante la suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo que, como ya dijimos, el artículo 37 de la LRDAPS comporta la expulsión.

Pues bien, la propia naturaleza de las medidas cautelares, precisamente por su carácter medial o instrumental en cuanto están contempladas en función del proceso en tramitación, no puede suponer sino eso, dejar sin los efectos que serían propios de un acto administrativo sujeto a revisión. Es decir, no confiere más derecho que esa suspensión de efectos. En lógica consecuencia, no puede aducirse derecho alguno que tenga como presupuesto esa situación de mera suspensión de eficacia de la resolución denegatoria del asilo. En suma, esa suspensión puede dar lugar, por aplicación directa de las normas más favorables comunitarias a permanecer en España y a poder trabajar, pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo. No se correspondería con la naturaleza de medida cautelar y sería contrario al mandato claro de la Directiva, como ya vimos. Y en ese sentido ha de salirse al paso del argumento de reprochar a la Administración la deficiente tramitación de los procedimientos, que concurre en el caso de autos, porque esa situación de mera permanencia se extiende, conforme tenemos declarado, durante la tramitación de la impugnación de la denegación de asilo en sede jurisdiccional --la instancia y recurso de casación, en su caso--, de donde es fácil concluir que pocos supuestos --sin perjuicio de ser escandaloso el de autos-- evitarían que los solicitantes de asilo con resolución denegatoria que se impugna, no pudieran obtener la residencia por cualquiera de los variados supuestos que autoriza nuestra legislación sobre extranjería.

La conclusión de lo razonado es que, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, es que la situación de mera permanencia y trabajo en España a los solicitantes de asilo, que le fuera denegada dicha petición y la impugnasen en vía administrativa y jurisdiccional, no puede servir para adquirir la residencia por arraigo laboral. De ahí que deba declararse que no ha lugar al presente recurso de casación."

Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras, por la más reciente STS de 08-10-2025 (rec. 6440/2023), en la que nos recuerda lo siguiente:

«En suma, esa suspensión puede dar lugar, por aplicación directa de las normas más favorables comunitarias a permanecer en España y a poder trabajar, pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo. No se correspondería con la naturaleza de medida cautelar y sería contrario al mandato claro de la Directiva, como ya vimos. Y en ese sentido ha de salirse al paso del argumento de reprochar a la Administración la deficiente tramitación de los procedimientos, que concurre en el caso de autos, porque esa situación de mera permanencia se extiende, conforme tenemos declarado, durante la tramitación de la impugnación de la denegación de asilo en sede jurisdiccional --la instancia y recurso de casación, en su caso--, de donde es fácil concluir que pocos supuestos --sin perjuicio de ser escandaloso el de autos-- evitarían que los solicitantes de asilo con resolución denegatoria que se impugna, no pudieran obtener la residencia por cualquiera de los variados supuestos que autoriza nuestra legislación sobre extranjería.»

De conformidad con cuanto antecede, resulta que cuando el recurrente solicita la autorización de residencia por arraigo laboral, estaba pendiente de la resolución de recurso de reposición formulado frente a la denegación de la solicitud de asilo, en el que además se había solicitado la medida cautelar de suspensión que al no haber sido resuelta en el plazo de un mes se entendía estimada por silencio administrativo positivo. La solicitud de asilo es de 8 de julio de 2020, la resolución denegatoria es de fecha 13 de mayo de 2021 y el recurso de reposición se interpone en 15 de diciembre de 2021.

El contrato de trabajo que se adjunta es de fecha 14 de febrero de 2022, y la fecha de alta en la Seguridad Social es conforme resulta de la información de la TGSS, de 14 de febrero de 2022 y baja 13 de agosto de 2022.

El recurso de apelación ha de ser estimado, dada la claridad con la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en el sentido de que en el caso del solicitante de asilo, la permanencia o trabajo no puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo, esto es, aun encontrándose amparada la interesada a permanecer y trabajar en España mientras se revisaba la resolución denegatoria de dicha protección, tal situación no podía servir de base para la adquisición de la autorización excepcional de residencia temporal por arraigo laboral.

Por lo expuesto, la sentencia de instancia será revocada y procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que no puede tenerse en consideración el periodo de tiempo trabajado durante el proceso de solicitud de asilo.

SEXTO-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, no se hace pronunciamiento de condena en costas en esta instancia. En relación a las costas de la primera instancia se aprecian dudas de derecho, dado que la cuestión ha sido resuelta conforme a una sentencia posterior, al dictado de la resolución administrativa y poder apreciarse dudas de carácter jurídico en el planteamiento de la cuestión debatida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, la sentencia número 77/24, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Almería en cuyo fallo se dispone "Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª Nieves Pérez-Templado Martínez, en nombre y representación de Dª Caridad, frente a la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA, y revoco la resolución recurrida, debiendo la administración demandada conceder la autorización solicitada."

SEGUNDO.-Posición de la parte apelante.

El Abogado del Estado apela la sentencia antes citada alegando, en síntesis, que la sentencia dictada por el Juzgador de instancia es lesiva para los intereses de la Administración, al incurrir en error en la interpretación y aplicación de la normativa reguladora en materia de protección internacional, especialmente la proveniente de las directivas de la UE, de la jurisprudencia del TS y por errar en la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista, y que la Juzgadora ha incurrido en error respecto del material probatorio puesto de manifiesto en el procedimiento en instancia y en manifiesta vulneración de la normativa reguladora de la renuncia a la condición de solicitante de protección internacional.

La propia sentencia, limita la fundamentación a la mera valoración de que ha transcurrido el plazo de 1 mes, entendiendo que la Juzgadora se remite, aunque no se cita expresamente, al art. 124.2 Ley 39/2015. Considera así, con el mero transcurso de ese plazo de 1 mes sin que la Administración (Ministerio de interior, en este caso), haya dictado resolución expresa, es suficiente para entender desestimado por silencio el mismo, a lo que la sentencia anuda el efecto de eliminar por completo la condición de solicitante de asilo y los derechos que con esa condición acompañaban al extranjero según la legislación vigente.

Por otro lado, la Juzgadora no repara en el hecho relevante de que en la interposición de ese recurso de reposición, el actor expresamente solicitó la suspensión de los efectos jurídicos de la resolución denegatoria, al amparo de lo dispuesto en el art. 117 Ley 39/2015

Pues bien, la crítica a la sentencia debe partir de esa inaplicación de la previsión legal citada, pues lo cierto, es que sin perjuicio de que hubiera transcurrido el plazo de 1 mes sin dictarse resolución del recurso, los efectos de la resolución denegatoria originaria, quedaron en suspenso hasta que se dicte la resolución definitiva del recurso. Es decir, los efectos y garantías de la condición de solicitante de asilo, deben entenderse mantenido en el tiempo, de forma que la situación del extranjero no sería en ningún caso de irregularidad (como exige el art. 124.1 RLOEX) sino de permanencia regular en nuestro país.

Un solicitante de asilo por las previsiones de la Ley 12/2009, no se encuentra en situación irregular, pues está autorizado a permanecer en nuestro país, a trabajar (DA 21 RLOEX) , y no cabe la posibilidad de expulsión por estancia irregular, es titular de derechos sociales ( art. 30 Ley 12/2009) , y es documentado como tal, por lo que es evidente que no se encuentra en situación irregular, por lo que las previsiones del art. 124 RLOEX en tanto que orientadas para obtener la regularización gracias a la autorización por CCEE, sólo cabe en los casos expresamente previstos en la norma, no pudiendo extenderse de forma analógica a otros distintos, como es el caso que nos ocupa, donde el extranjero es titular de solicitud de asilo y por lo tanto no está en situación irregular. Invocamos el texto actual del 124.1 tras la reforma del RLOEX por RD 629/2022, donde de forma expresa se deja constancia de tal exigencia de estar en situación irregular, fruto del espíritu del legislador de concretar los supuestos de arraigo laboral a las situaciones de extranjeros en situación irregular.

En el caso que nos ocupa, queda acreditado en el expte que el actor disfrutaba de la condición de solicitante de asilo a fecha de presentación de la autorización de arraigo que nos ocupa. Dicha solicitud fue objeto de denegación expresa y contra la misma interpuso recurso, por lo que tal denegación no adquirido firmeza, manteniendo así los efectos que la legislación reconoce a los solicitantes de asilo, permanencia legal en España y derecho a trabajar.

Invoca la sentencia del Tribual Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 5.ª 1582/2022, de 29 de noviembre de 2022, en recurso de casación Núm: 1314/2022, y la STS 103/2024, de 24/01/2024, Rec. Casación 8727/2022.

TERCERO.-Posición de la parte apelada.

En el escrito de oposición al recurso de apelación se alega en cuanto al error en la valoración de la prueba denunciado, que la Juzgadora ha tenido en cuenta no solo que haya pasado más de un año desde la presentación del recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la denegación de protección internacional y su desestimación por silencio negativo, si no que también, ha tenido en cuenta el escrito "renuncia/desestimiento" presentado por la recurrente en relación a su solicitud de protección internacional, obrante en el expediente administrativo.

La recurrente entiende que al presentar dicha declaración jurada de renuncia/desistimiento a la continuación del recurso de reposición presentado contra la denegación de su solicitud de protección internación a la misma Oficina de Extranjeros que le requiere clarificar tal circunstancia para resolver su solicitud de arraigo laboral supone ya la aceptación de dicha finalización de su procedimiento de protección internacional.

En cuanto a las consecuencias de la reciente STS 103/2024, de 24/01/2024, Rec Casación 8727/2022 sobre los procedimiento pendientes de resolver de solicitudes de arraigo laboral, tanto en vía judicial como administrativa, no puede ser otra que la de informar a los ciudadanos extranjeros de su condición jurídica tan novedosa y particular de mera toleración a su permanencia en España mientras se resuelva su recurso de reposición contra la denegación de protección de asilo, así como el derecho al desistimiento y renuncia que igualmente tienen sobre dicha situación, dándoles la posibilidad de que ejerzan tal derecho de renuncia o desistimiento de manera previa a la resolución definitiva a su solicitud de arraigo laboral, para que puedan cumplir el requisito de estancia irregular para la concesión de su solicitud de arraigo laboral, ordenándose en todo caso la retroacción de las actuaciones para que procedan en su caso a mejorar sus correspondiente solicitudes de arraigo laboral y clarificar su decisión.

CUARTO.-La sentencia recurrida argumenta en el fundamento jurídico segundo

"A partir de la reforma, en efecto, únicamente puede acceder a la autorización de residencia excepcional por razones de arraigo laboral quien se encuentra en situación irregular. En el caso analizado, la Sra. Caridad presentó solicitud de Protección en territorio nacional, que le fue denegada; en diciembre de 2021, interpuso recurso de reposición, habiendo transcurrido sobradamente el plazo legalmente previsto para su resolución, de modo que debe entenderse desestimado, por silencio administrativo. Agotada la vía administrativa, considero que aquella petición de Protección no puede ser obstáculo para que la interesada acceda ahora a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Ese fue el único motivo por el que se denegó la autorización solicitada, no cuestionando la administración el cumplimiento de los restantes requisitos. Procede, pues, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y revocar la resolución recurrida, debiendo la administración demandada conceder la autorización solicitada."

QUINTO.-Posición de la Sala

La resolución administrativa, que ha sido objeto del recurso contencioso administrativo desestima el recurso de reposición frente a la resolución de 13 de enero de 2023 que deniega la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo laboral), con base a que la solicitud se ha realizado desde una situación legal en España y no en situación de irregular, ya que el solicitante aunque tiene solicitud de protección en territorio nacional denegada con fecha de 13 de mayo de 2021, presentó recurso de reposición potestativo contra dicha resolución de denegación de 15 de diciembre de 2021, cuyo estado es pendiente de resolución.

El artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en la redacción vigente a la fecha de la solicitud disponía "1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses"

En el caso enjuiciado la solicitud se presenta en fecha de 16 de noviembre de 2022, esto es, con posterioridad a la reforma del mencionado precepto.

La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo por considerar que debe considerarse denegado por silencio administrativo el recurso de reposición interpuesto frente a la denegación de protección, y agotada la via administrativa la petición de protección no puede ser obstáculo para que la interesada acceda a la residencia por circunstancias excepcionales.

La parte apelante manifiesta que había desistido del recurso de reposición formulado frente a la denegación de solicitud de asilo, añadiendo que desde el momento en que se le denegó el asilo ya se encontraba en situación irregular.

El artículo 32 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, determina que las personas solicitantes de protección internacional serán autorizadas para trabajar en España en los términos que reglamentariamente se establezcan. Y el artículo 46. 5º de la Directiva 2013/32 dispone que "los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso." Por su parte, el artículo 15. 3º de la misma Directiva que "no se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación".

Del expediente administrativo resulta escrito consistente en una declaración jurada, en la que se expone que el recurso de reposición se ha de tener por desestimado por silencio administrativo y que no se ha interpuesto recurso de contencioso administrativo. El referido documento es de fecha 27 de febrero de 2023, esto es, posterior a la resolución que denegaba la autorización solicitada.

Ahora bien, la relación laboral desarrollada cuando se solicita protección internacional no puede ser considerada a los efectos de obtener la autorización por arraigo laboral, como esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo.

Para la resolución de la cuestión se trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2024 (recurso 8727/2022) argumenta:

"La cuestión que se suscita en el presente recurso no deja de ofrecer una cierta complejidad teórica, pero de indudable trascendencia práctica como demuestra este recurso, generada, entre otras circunstancias, por nuestra confusa regulación en materia de asilo y, más concretamente, por la falta de adecuación de nuestra legislación a las Directivas Comunitaria.

En efecto, todo el debate de autos se vincula a la situación en que se encuentran los extranjeros que soliciten el derecho de asilo en España y se les deniega la protección internacional. La resolución denegatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria (en adelante, LRDAPS), supone acordar "el retorno, la devolución, la expulsión", salvo que, de conformidad con lo establecido en la legislación sobre extranjería, se autorice la permanencia o residencia en España.

Nuestra Legislación sobre Asilo nada dispone sobre la incidencia que el recurso que pudiera interponerse contra dicha resolución denegatoria tiene sobre la eficacia de dicha denegación, sin perjuicio de que la impugnación en vía jurisdiccional pudiera ser objeto de las medidas cautelares que se regulan en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Como ya hemos tenido ocasión de declarar en reiteradas ocasiones, nuestra LRDAPS (2009), no ha sido adaptada a las previsiones establecidas en las Directivas 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional y 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional. Esa omisión del Legislador nacional tiene una relevante consecuencia en el caso de autos porque, en virtud del principio de eficacia directa de las Directivas, los derechos reconocidos a los ciudadanos en la norma comunitaria tienen plena eficacia, pese a lo establecido en las normas nacionales (efecto vertical). Ello comporta que los derechos que se reconocen a los demandantes de asilo en España por la Directiva le son plenamente aplicable, conforme al régimen establecido en la norma comunitaria, siempre que beneficie a dichos solicitantes de la protección internacional.

Centrándonos ahora en la aplicación de las Directivas mencionadas, debe recordarse, como se hace constar por la parte recurrente, el régimen jurídico establecido en ellas sobre la situación de los solicitantes de asilo a quienes se les haya denegado dicha protección y mientras dure la pendencia de la revisión de esa denegación tanto en la previa vía administrativa como jurisdiccional. En efecto, el artículo 46.5º de la Directiva 2013/32 dispone que "los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso." Por su parte, el artículo 15.3º de la Directiva 2013/33 dispone que "[n]o se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación."

Es evidente que el régimen establecido en el artículo 37 de nuestra Ley es contrario a los derechos que reconocen los dos mencionados preceptos de las Directivas comunitarias que, como ya se dijo, deben ser de aplicación preferente por su eficacia directa. Esta cuestión ha suscitado una problemática sobre la interpretación de los preceptos comunitarios, en especial, con relación al primero de ellos, por el criterio sostenido por algunas Secciones de la Sala homónima de la Audiencia Nacional, en relación a sí la aplicación de los derechos que se reconocían en las Directivas debían comportar la suspensión inmediata de la resolución que acordaba la denegación de asilo, conforme a los criterios establecidos en nuestra Ley procesal. Dicha cuestión ha sido resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 1502/2021, de 16 de diciembre, dictada en el recurso 7864/2020 ( ECLI:ES:TS:2021:4937), en la que declaramos que "la solicitud de protección internacional implica la suspensión del procedimiento de expulsión por estancia irregular ( art. 53.1.a ) LOEX ) que pudiera afectar al solicitante hasta que la Administración dicte una inicial resolución de desestimación o inadmisión de aquella solicitud."

Es decir, en el ámbito de la regulación interna en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de permanencia que comporta la impugnación, al menos en vía contencioso-administrativo, reconocida en la Directiva, se articula por la vía procesal de adopción de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la resolución denegatoria de la protección internacional. Obviamente, ese derecho se extiende al derecho de acceder a un puesto de trabajo durante ese tiempo de permanencia en el país en que se solicita, y se deniega, la protección internacional.

Llegados a este punto el debate es en qué situación jurídica se encuentra el solicitante de asilo mientras se revisa la resolución que le deniega la protección internacional, en otras palabras, la trascendencia que tiene esa suspensión de los efectos de la decisión denegatoria del asilo. Es ese el debate que centra el recurso y la cuestión casacional que se suscita.

La parte recurrente y la sentencia de primera instancia hacen un esmerado esfuerzo dialéctico sobre la consideración de que esa situación no puede ser sino la de una situación de residencia ilegal o, cuando menos, una situación peculiar pero que, en todo caso, autoriza al solicitante de asilo a la plenitud del derecho de residencia, entre ellos el de poder acceder a un trabajo. De ahí se llega a la conclusión que esa situación peculiar, que habilita para trabajar en España, puede dar lugar a la obtención de la residencia legal por circunstancia extraordinarias, en concreto, por arraigo laboral, siempre que se reúnen los presupuestos para ello. Es importante destacar que en ese argumento se inserta un argumento ciertamente recurrente cual es el de que la Administración es la que con su pasividad --la calamitosa tramitación del expediente de autos es buen ejemplo-- permite que se produzcan esas situaciones que, en ese mismo argumento, se acepta que son atípicos.

En efecto, se razona en ese sentido que el artículo 31 de la LOEX regula la situación de residencia temporal y las condiciones para su otorgamiento, estableciendo en su párrafo tercero la posibilidad de que pueda obtenerse por situaciones de arraigo, conforme a lo establecido reglamentariamente. Esa remisión reglamentaria se cumplimenta en el RLOX, que en su artículo 124.1º regula la autorización de residencia por arraigo laboral, con tres condiciones, a saber, (i) que se encuentren en España de forma continuada en un periodo de dos años como mínimo, (ii) carecer de antecedentes penales y (iii) demuestren una relación laboral superior a seis meses. El precepto ha sido modificado por Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que no es aplicable al caso de autos, por cuanto, conforme a la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto de reforma, no se aplicará a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor. Con la reforma, se añade el requisito de que la estancia que se requiere debe ser " irregular"; exigencia no exenta de confusión porque en la reforma que se introduce en el párrafo segundo del artículo 124.2º se dispone que la "relación laboral previa realizada [debe serlo] en situación legal de estancia o residencia."

Pues bien, lo que se sostiene por el recurrente es que, como quiera que su situación era la de permanencia en España por suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo, en tanto se resuelva el recurso interpuesto contra dicha denegación, y como quiera que en ese tiempo ha venido desarrollando una actividad laboral en los términos exigidos en el precepto, antes de la reforma, tiene derecho a la autorización de residencia por arraigo laboral.

Este Tribunal no puede compartir los razonamientos que se contienen en el escrito de interposición del recurso para llegar a la conclusión del reconocimiento del derecho reclamado y ha de mantenerse el criterio acogido por el Tribunal territorial de Navarra. En efecto, toda la argumentación del recurso parte de considerar que la situación de permanencia de los solicitantes de asilo ha de asimilarse a las condiciones que se requieren para la obtención de la residencia por arraigo laboral. No es admisible esa asimilación.

Partiendo, como ya antes se dijo, que nuestra Ley de Asilo no contempla esa permanencia con la extensión que se recoge en la norma comunitaria, será ésta la que deba establecer el régimen de dicha permanencia. Pues bien, como puede constatarse en dicha normativa, la situación en que se encuentra el solicitante de asilo mientras se decide sobre la legalidad de la denegación administrativa de la protección internacional, es una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en país de solicitud de asilo y con carácter de medida preventiva, es decir, está en función del procedimiento de revisión de la denegación, solamente.

Ya la propia Directiva define la situación en el artículo 2.p) como "la permanencia en el territorio, con inclusión de la frontera, o en las zonas de tránsito del Estado miembro en el que se ha formulado o se está examinando la solicitud de protección internacional." Es decir, se pone de manifiesto la vinculación entre la permanencia y el examen de la solicitud. Pero cuando se deja patente esa finalidad medial entre permanencia y procedimiento de revisión es en el propio artículo 9 de la Directiva, que es precisamente el que reconoce el derecho de permanencia, cuando declara en su párrafo primero que "Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III." Pero por si cupiese alguna duda, pese a los claros términos del precepto, se declara en el mismo precepto y párrafo que " Ese derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia."

Es decir, si no sirve esa permanencia para obtener el permiso de residencia no puede alterarse esa premisa por la vía de reconducir la adquisición de la residencia como consecuencia de la autorización para trabajar, porque se estaría vulnerando la regla esencial y primaria de dicha situación de permanencia, es decir, la de que con ella no puede accederse a la obtención de la residencia. Y que esa exclusión es aplicable en nuestro Derecho no puede ofrecer duda alguna porque, si los derechos reconocidos en las Directivas deben ser de aplicación preferente al silencio que guarda nuestro Derecho, lo que no puede pretenderse es que la aplicación de la norma comunitaria lo sea parcialmente, el derecho de permanencia, pero no los límites de dicho derecho en cuanto no permiten acceder a la residencia legal. No se trata de aplicar la Directiva en lo que beneficia y excluirla en lo que perjudica, porque la aplicación en lo que le beneficia ha de ser con las condiciones del derecho que se aplica preferentemente.

Con mayor claridad se aprecia la naturaleza de la permanencia del solicitante de asilo si integramos la normativa comunitaria, de aplicación directa por ser más beneficiosa, con la española. En efecto, la norma comunitaria determina el derecho de los solicitantes de asilo a permanecer en el país de solicitud de la protección internacional, mientras se revisa la resolución denegatoria de dicha protección, pero, obviamente, deja al criterio de la norma interna de cada Estado la forma en que ha de garantizarse ese derecho. Pues bien, en nuestro Derecho, dada la discordancia entre ambas normas comunitaria y nacional, la única vía para hacer efectivo el derecho de permanencia no puede ser sino el de las medidas cautelares de nuestro sistema procesal contencioso-administrativo, como ya hemos declarado en la jurisprudencia antes mencionada. Es decir, el derecho del solicitante de asilo en nuestro ordenamiento se hace efectivo, como hemos dicho, por la vía de la protección cautelar, en otras palabras, mediante la suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo que, como ya dijimos, el artículo 37 de la LRDAPS comporta la expulsión.

Pues bien, la propia naturaleza de las medidas cautelares, precisamente por su carácter medial o instrumental en cuanto están contempladas en función del proceso en tramitación, no puede suponer sino eso, dejar sin los efectos que serían propios de un acto administrativo sujeto a revisión. Es decir, no confiere más derecho que esa suspensión de efectos. En lógica consecuencia, no puede aducirse derecho alguno que tenga como presupuesto esa situación de mera suspensión de eficacia de la resolución denegatoria del asilo. En suma, esa suspensión puede dar lugar, por aplicación directa de las normas más favorables comunitarias a permanecer en España y a poder trabajar, pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo. No se correspondería con la naturaleza de medida cautelar y sería contrario al mandato claro de la Directiva, como ya vimos. Y en ese sentido ha de salirse al paso del argumento de reprochar a la Administración la deficiente tramitación de los procedimientos, que concurre en el caso de autos, porque esa situación de mera permanencia se extiende, conforme tenemos declarado, durante la tramitación de la impugnación de la denegación de asilo en sede jurisdiccional --la instancia y recurso de casación, en su caso--, de donde es fácil concluir que pocos supuestos --sin perjuicio de ser escandaloso el de autos-- evitarían que los solicitantes de asilo con resolución denegatoria que se impugna, no pudieran obtener la residencia por cualquiera de los variados supuestos que autoriza nuestra legislación sobre extranjería.

La conclusión de lo razonado es que, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, es que la situación de mera permanencia y trabajo en España a los solicitantes de asilo, que le fuera denegada dicha petición y la impugnasen en vía administrativa y jurisdiccional, no puede servir para adquirir la residencia por arraigo laboral. De ahí que deba declararse que no ha lugar al presente recurso de casación."

Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras, por la más reciente STS de 08-10-2025 (rec. 6440/2023), en la que nos recuerda lo siguiente:

«En suma, esa suspensión puede dar lugar, por aplicación directa de las normas más favorables comunitarias a permanecer en España y a poder trabajar, pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo. No se correspondería con la naturaleza de medida cautelar y sería contrario al mandato claro de la Directiva, como ya vimos. Y en ese sentido ha de salirse al paso del argumento de reprochar a la Administración la deficiente tramitación de los procedimientos, que concurre en el caso de autos, porque esa situación de mera permanencia se extiende, conforme tenemos declarado, durante la tramitación de la impugnación de la denegación de asilo en sede jurisdiccional --la instancia y recurso de casación, en su caso--, de donde es fácil concluir que pocos supuestos --sin perjuicio de ser escandaloso el de autos-- evitarían que los solicitantes de asilo con resolución denegatoria que se impugna, no pudieran obtener la residencia por cualquiera de los variados supuestos que autoriza nuestra legislación sobre extranjería.»

De conformidad con cuanto antecede, resulta que cuando el recurrente solicita la autorización de residencia por arraigo laboral, estaba pendiente de la resolución de recurso de reposición formulado frente a la denegación de la solicitud de asilo, en el que además se había solicitado la medida cautelar de suspensión que al no haber sido resuelta en el plazo de un mes se entendía estimada por silencio administrativo positivo. La solicitud de asilo es de 8 de julio de 2020, la resolución denegatoria es de fecha 13 de mayo de 2021 y el recurso de reposición se interpone en 15 de diciembre de 2021.

El contrato de trabajo que se adjunta es de fecha 14 de febrero de 2022, y la fecha de alta en la Seguridad Social es conforme resulta de la información de la TGSS, de 14 de febrero de 2022 y baja 13 de agosto de 2022.

El recurso de apelación ha de ser estimado, dada la claridad con la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en el sentido de que en el caso del solicitante de asilo, la permanencia o trabajo no puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo, esto es, aun encontrándose amparada la interesada a permanecer y trabajar en España mientras se revisaba la resolución denegatoria de dicha protección, tal situación no podía servir de base para la adquisición de la autorización excepcional de residencia temporal por arraigo laboral.

Por lo expuesto, la sentencia de instancia será revocada y procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que no puede tenerse en consideración el periodo de tiempo trabajado durante el proceso de solicitud de asilo.

SEXTO-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, no se hace pronunciamiento de condena en costas en esta instancia. En relación a las costas de la primera instancia se aprecian dudas de derecho, dado que la cuestión ha sido resuelta conforme a una sentencia posterior, al dictado de la resolución administrativa y poder apreciarse dudas de carácter jurídico en el planteamiento de la cuestión debatida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, la sentencia número 77/24, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Almería en cuyo fallo se dispone "Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª Nieves Pérez-Templado Martínez, en nombre y representación de Dª Caridad, frente a la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA, y revoco la resolución recurrida, debiendo la administración demandada conceder la autorización solicitada."

SEGUNDO.-Posición de la parte apelante.

El Abogado del Estado apela la sentencia antes citada alegando, en síntesis, que la sentencia dictada por el Juzgador de instancia es lesiva para los intereses de la Administración, al incurrir en error en la interpretación y aplicación de la normativa reguladora en materia de protección internacional, especialmente la proveniente de las directivas de la UE, de la jurisprudencia del TS y por errar en la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista, y que la Juzgadora ha incurrido en error respecto del material probatorio puesto de manifiesto en el procedimiento en instancia y en manifiesta vulneración de la normativa reguladora de la renuncia a la condición de solicitante de protección internacional.

La propia sentencia, limita la fundamentación a la mera valoración de que ha transcurrido el plazo de 1 mes, entendiendo que la Juzgadora se remite, aunque no se cita expresamente, al art. 124.2 Ley 39/2015. Considera así, con el mero transcurso de ese plazo de 1 mes sin que la Administración (Ministerio de interior, en este caso), haya dictado resolución expresa, es suficiente para entender desestimado por silencio el mismo, a lo que la sentencia anuda el efecto de eliminar por completo la condición de solicitante de asilo y los derechos que con esa condición acompañaban al extranjero según la legislación vigente.

Por otro lado, la Juzgadora no repara en el hecho relevante de que en la interposición de ese recurso de reposición, el actor expresamente solicitó la suspensión de los efectos jurídicos de la resolución denegatoria, al amparo de lo dispuesto en el art. 117 Ley 39/2015

Pues bien, la crítica a la sentencia debe partir de esa inaplicación de la previsión legal citada, pues lo cierto, es que sin perjuicio de que hubiera transcurrido el plazo de 1 mes sin dictarse resolución del recurso, los efectos de la resolución denegatoria originaria, quedaron en suspenso hasta que se dicte la resolución definitiva del recurso. Es decir, los efectos y garantías de la condición de solicitante de asilo, deben entenderse mantenido en el tiempo, de forma que la situación del extranjero no sería en ningún caso de irregularidad (como exige el art. 124.1 RLOEX) sino de permanencia regular en nuestro país.

Un solicitante de asilo por las previsiones de la Ley 12/2009, no se encuentra en situación irregular, pues está autorizado a permanecer en nuestro país, a trabajar (DA 21 RLOEX) , y no cabe la posibilidad de expulsión por estancia irregular, es titular de derechos sociales ( art. 30 Ley 12/2009) , y es documentado como tal, por lo que es evidente que no se encuentra en situación irregular, por lo que las previsiones del art. 124 RLOEX en tanto que orientadas para obtener la regularización gracias a la autorización por CCEE, sólo cabe en los casos expresamente previstos en la norma, no pudiendo extenderse de forma analógica a otros distintos, como es el caso que nos ocupa, donde el extranjero es titular de solicitud de asilo y por lo tanto no está en situación irregular. Invocamos el texto actual del 124.1 tras la reforma del RLOEX por RD 629/2022, donde de forma expresa se deja constancia de tal exigencia de estar en situación irregular, fruto del espíritu del legislador de concretar los supuestos de arraigo laboral a las situaciones de extranjeros en situación irregular.

En el caso que nos ocupa, queda acreditado en el expte que el actor disfrutaba de la condición de solicitante de asilo a fecha de presentación de la autorización de arraigo que nos ocupa. Dicha solicitud fue objeto de denegación expresa y contra la misma interpuso recurso, por lo que tal denegación no adquirido firmeza, manteniendo así los efectos que la legislación reconoce a los solicitantes de asilo, permanencia legal en España y derecho a trabajar.

Invoca la sentencia del Tribual Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 5.ª 1582/2022, de 29 de noviembre de 2022, en recurso de casación Núm: 1314/2022, y la STS 103/2024, de 24/01/2024, Rec. Casación 8727/2022.

TERCERO.-Posición de la parte apelada.

En el escrito de oposición al recurso de apelación se alega en cuanto al error en la valoración de la prueba denunciado, que la Juzgadora ha tenido en cuenta no solo que haya pasado más de un año desde la presentación del recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la denegación de protección internacional y su desestimación por silencio negativo, si no que también, ha tenido en cuenta el escrito "renuncia/desestimiento" presentado por la recurrente en relación a su solicitud de protección internacional, obrante en el expediente administrativo.

La recurrente entiende que al presentar dicha declaración jurada de renuncia/desistimiento a la continuación del recurso de reposición presentado contra la denegación de su solicitud de protección internación a la misma Oficina de Extranjeros que le requiere clarificar tal circunstancia para resolver su solicitud de arraigo laboral supone ya la aceptación de dicha finalización de su procedimiento de protección internacional.

En cuanto a las consecuencias de la reciente STS 103/2024, de 24/01/2024, Rec Casación 8727/2022 sobre los procedimiento pendientes de resolver de solicitudes de arraigo laboral, tanto en vía judicial como administrativa, no puede ser otra que la de informar a los ciudadanos extranjeros de su condición jurídica tan novedosa y particular de mera toleración a su permanencia en España mientras se resuelva su recurso de reposición contra la denegación de protección de asilo, así como el derecho al desistimiento y renuncia que igualmente tienen sobre dicha situación, dándoles la posibilidad de que ejerzan tal derecho de renuncia o desistimiento de manera previa a la resolución definitiva a su solicitud de arraigo laboral, para que puedan cumplir el requisito de estancia irregular para la concesión de su solicitud de arraigo laboral, ordenándose en todo caso la retroacción de las actuaciones para que procedan en su caso a mejorar sus correspondiente solicitudes de arraigo laboral y clarificar su decisión.

CUARTO.-La sentencia recurrida argumenta en el fundamento jurídico segundo

"A partir de la reforma, en efecto, únicamente puede acceder a la autorización de residencia excepcional por razones de arraigo laboral quien se encuentra en situación irregular. En el caso analizado, la Sra. Caridad presentó solicitud de Protección en territorio nacional, que le fue denegada; en diciembre de 2021, interpuso recurso de reposición, habiendo transcurrido sobradamente el plazo legalmente previsto para su resolución, de modo que debe entenderse desestimado, por silencio administrativo. Agotada la vía administrativa, considero que aquella petición de Protección no puede ser obstáculo para que la interesada acceda ahora a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Ese fue el único motivo por el que se denegó la autorización solicitada, no cuestionando la administración el cumplimiento de los restantes requisitos. Procede, pues, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y revocar la resolución recurrida, debiendo la administración demandada conceder la autorización solicitada."

QUINTO.-Posición de la Sala

La resolución administrativa, que ha sido objeto del recurso contencioso administrativo desestima el recurso de reposición frente a la resolución de 13 de enero de 2023 que deniega la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo laboral), con base a que la solicitud se ha realizado desde una situación legal en España y no en situación de irregular, ya que el solicitante aunque tiene solicitud de protección en territorio nacional denegada con fecha de 13 de mayo de 2021, presentó recurso de reposición potestativo contra dicha resolución de denegación de 15 de diciembre de 2021, cuyo estado es pendiente de resolución.

El artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en la redacción vigente a la fecha de la solicitud disponía "1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses"

En el caso enjuiciado la solicitud se presenta en fecha de 16 de noviembre de 2022, esto es, con posterioridad a la reforma del mencionado precepto.

La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo por considerar que debe considerarse denegado por silencio administrativo el recurso de reposición interpuesto frente a la denegación de protección, y agotada la via administrativa la petición de protección no puede ser obstáculo para que la interesada acceda a la residencia por circunstancias excepcionales.

La parte apelante manifiesta que había desistido del recurso de reposición formulado frente a la denegación de solicitud de asilo, añadiendo que desde el momento en que se le denegó el asilo ya se encontraba en situación irregular.

El artículo 32 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, determina que las personas solicitantes de protección internacional serán autorizadas para trabajar en España en los términos que reglamentariamente se establezcan. Y el artículo 46. 5º de la Directiva 2013/32 dispone que "los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso." Por su parte, el artículo 15. 3º de la misma Directiva que "no se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación".

Del expediente administrativo resulta escrito consistente en una declaración jurada, en la que se expone que el recurso de reposición se ha de tener por desestimado por silencio administrativo y que no se ha interpuesto recurso de contencioso administrativo. El referido documento es de fecha 27 de febrero de 2023, esto es, posterior a la resolución que denegaba la autorización solicitada.

Ahora bien, la relación laboral desarrollada cuando se solicita protección internacional no puede ser considerada a los efectos de obtener la autorización por arraigo laboral, como esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo.

Para la resolución de la cuestión se trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2024 (recurso 8727/2022) argumenta:

"La cuestión que se suscita en el presente recurso no deja de ofrecer una cierta complejidad teórica, pero de indudable trascendencia práctica como demuestra este recurso, generada, entre otras circunstancias, por nuestra confusa regulación en materia de asilo y, más concretamente, por la falta de adecuación de nuestra legislación a las Directivas Comunitaria.

En efecto, todo el debate de autos se vincula a la situación en que se encuentran los extranjeros que soliciten el derecho de asilo en España y se les deniega la protección internacional. La resolución denegatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria (en adelante, LRDAPS), supone acordar "el retorno, la devolución, la expulsión", salvo que, de conformidad con lo establecido en la legislación sobre extranjería, se autorice la permanencia o residencia en España.

Nuestra Legislación sobre Asilo nada dispone sobre la incidencia que el recurso que pudiera interponerse contra dicha resolución denegatoria tiene sobre la eficacia de dicha denegación, sin perjuicio de que la impugnación en vía jurisdiccional pudiera ser objeto de las medidas cautelares que se regulan en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Como ya hemos tenido ocasión de declarar en reiteradas ocasiones, nuestra LRDAPS (2009), no ha sido adaptada a las previsiones establecidas en las Directivas 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional y 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional. Esa omisión del Legislador nacional tiene una relevante consecuencia en el caso de autos porque, en virtud del principio de eficacia directa de las Directivas, los derechos reconocidos a los ciudadanos en la norma comunitaria tienen plena eficacia, pese a lo establecido en las normas nacionales (efecto vertical). Ello comporta que los derechos que se reconocen a los demandantes de asilo en España por la Directiva le son plenamente aplicable, conforme al régimen establecido en la norma comunitaria, siempre que beneficie a dichos solicitantes de la protección internacional.

Centrándonos ahora en la aplicación de las Directivas mencionadas, debe recordarse, como se hace constar por la parte recurrente, el régimen jurídico establecido en ellas sobre la situación de los solicitantes de asilo a quienes se les haya denegado dicha protección y mientras dure la pendencia de la revisión de esa denegación tanto en la previa vía administrativa como jurisdiccional. En efecto, el artículo 46.5º de la Directiva 2013/32 dispone que "los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso." Por su parte, el artículo 15.3º de la Directiva 2013/33 dispone que "[n]o se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación."

Es evidente que el régimen establecido en el artículo 37 de nuestra Ley es contrario a los derechos que reconocen los dos mencionados preceptos de las Directivas comunitarias que, como ya se dijo, deben ser de aplicación preferente por su eficacia directa. Esta cuestión ha suscitado una problemática sobre la interpretación de los preceptos comunitarios, en especial, con relación al primero de ellos, por el criterio sostenido por algunas Secciones de la Sala homónima de la Audiencia Nacional, en relación a sí la aplicación de los derechos que se reconocían en las Directivas debían comportar la suspensión inmediata de la resolución que acordaba la denegación de asilo, conforme a los criterios establecidos en nuestra Ley procesal. Dicha cuestión ha sido resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 1502/2021, de 16 de diciembre, dictada en el recurso 7864/2020 ( ECLI:ES:TS:2021:4937), en la que declaramos que "la solicitud de protección internacional implica la suspensión del procedimiento de expulsión por estancia irregular ( art. 53.1.a ) LOEX ) que pudiera afectar al solicitante hasta que la Administración dicte una inicial resolución de desestimación o inadmisión de aquella solicitud."

Es decir, en el ámbito de la regulación interna en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de permanencia que comporta la impugnación, al menos en vía contencioso-administrativo, reconocida en la Directiva, se articula por la vía procesal de adopción de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la resolución denegatoria de la protección internacional. Obviamente, ese derecho se extiende al derecho de acceder a un puesto de trabajo durante ese tiempo de permanencia en el país en que se solicita, y se deniega, la protección internacional.

Llegados a este punto el debate es en qué situación jurídica se encuentra el solicitante de asilo mientras se revisa la resolución que le deniega la protección internacional, en otras palabras, la trascendencia que tiene esa suspensión de los efectos de la decisión denegatoria del asilo. Es ese el debate que centra el recurso y la cuestión casacional que se suscita.

La parte recurrente y la sentencia de primera instancia hacen un esmerado esfuerzo dialéctico sobre la consideración de que esa situación no puede ser sino la de una situación de residencia ilegal o, cuando menos, una situación peculiar pero que, en todo caso, autoriza al solicitante de asilo a la plenitud del derecho de residencia, entre ellos el de poder acceder a un trabajo. De ahí se llega a la conclusión que esa situación peculiar, que habilita para trabajar en España, puede dar lugar a la obtención de la residencia legal por circunstancia extraordinarias, en concreto, por arraigo laboral, siempre que se reúnen los presupuestos para ello. Es importante destacar que en ese argumento se inserta un argumento ciertamente recurrente cual es el de que la Administración es la que con su pasividad --la calamitosa tramitación del expediente de autos es buen ejemplo-- permite que se produzcan esas situaciones que, en ese mismo argumento, se acepta que son atípicos.

En efecto, se razona en ese sentido que el artículo 31 de la LOEX regula la situación de residencia temporal y las condiciones para su otorgamiento, estableciendo en su párrafo tercero la posibilidad de que pueda obtenerse por situaciones de arraigo, conforme a lo establecido reglamentariamente. Esa remisión reglamentaria se cumplimenta en el RLOX, que en su artículo 124.1º regula la autorización de residencia por arraigo laboral, con tres condiciones, a saber, (i) que se encuentren en España de forma continuada en un periodo de dos años como mínimo, (ii) carecer de antecedentes penales y (iii) demuestren una relación laboral superior a seis meses. El precepto ha sido modificado por Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que no es aplicable al caso de autos, por cuanto, conforme a la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto de reforma, no se aplicará a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor. Con la reforma, se añade el requisito de que la estancia que se requiere debe ser " irregular"; exigencia no exenta de confusión porque en la reforma que se introduce en el párrafo segundo del artículo 124.2º se dispone que la "relación laboral previa realizada [debe serlo] en situación legal de estancia o residencia."

Pues bien, lo que se sostiene por el recurrente es que, como quiera que su situación era la de permanencia en España por suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo, en tanto se resuelva el recurso interpuesto contra dicha denegación, y como quiera que en ese tiempo ha venido desarrollando una actividad laboral en los términos exigidos en el precepto, antes de la reforma, tiene derecho a la autorización de residencia por arraigo laboral.

Este Tribunal no puede compartir los razonamientos que se contienen en el escrito de interposición del recurso para llegar a la conclusión del reconocimiento del derecho reclamado y ha de mantenerse el criterio acogido por el Tribunal territorial de Navarra. En efecto, toda la argumentación del recurso parte de considerar que la situación de permanencia de los solicitantes de asilo ha de asimilarse a las condiciones que se requieren para la obtención de la residencia por arraigo laboral. No es admisible esa asimilación.

Partiendo, como ya antes se dijo, que nuestra Ley de Asilo no contempla esa permanencia con la extensión que se recoge en la norma comunitaria, será ésta la que deba establecer el régimen de dicha permanencia. Pues bien, como puede constatarse en dicha normativa, la situación en que se encuentra el solicitante de asilo mientras se decide sobre la legalidad de la denegación administrativa de la protección internacional, es una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en país de solicitud de asilo y con carácter de medida preventiva, es decir, está en función del procedimiento de revisión de la denegación, solamente.

Ya la propia Directiva define la situación en el artículo 2.p) como "la permanencia en el territorio, con inclusión de la frontera, o en las zonas de tránsito del Estado miembro en el que se ha formulado o se está examinando la solicitud de protección internacional." Es decir, se pone de manifiesto la vinculación entre la permanencia y el examen de la solicitud. Pero cuando se deja patente esa finalidad medial entre permanencia y procedimiento de revisión es en el propio artículo 9 de la Directiva, que es precisamente el que reconoce el derecho de permanencia, cuando declara en su párrafo primero que "Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III." Pero por si cupiese alguna duda, pese a los claros términos del precepto, se declara en el mismo precepto y párrafo que " Ese derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia."

Es decir, si no sirve esa permanencia para obtener el permiso de residencia no puede alterarse esa premisa por la vía de reconducir la adquisición de la residencia como consecuencia de la autorización para trabajar, porque se estaría vulnerando la regla esencial y primaria de dicha situación de permanencia, es decir, la de que con ella no puede accederse a la obtención de la residencia. Y que esa exclusión es aplicable en nuestro Derecho no puede ofrecer duda alguna porque, si los derechos reconocidos en las Directivas deben ser de aplicación preferente al silencio que guarda nuestro Derecho, lo que no puede pretenderse es que la aplicación de la norma comunitaria lo sea parcialmente, el derecho de permanencia, pero no los límites de dicho derecho en cuanto no permiten acceder a la residencia legal. No se trata de aplicar la Directiva en lo que beneficia y excluirla en lo que perjudica, porque la aplicación en lo que le beneficia ha de ser con las condiciones del derecho que se aplica preferentemente.

Con mayor claridad se aprecia la naturaleza de la permanencia del solicitante de asilo si integramos la normativa comunitaria, de aplicación directa por ser más beneficiosa, con la española. En efecto, la norma comunitaria determina el derecho de los solicitantes de asilo a permanecer en el país de solicitud de la protección internacional, mientras se revisa la resolución denegatoria de dicha protección, pero, obviamente, deja al criterio de la norma interna de cada Estado la forma en que ha de garantizarse ese derecho. Pues bien, en nuestro Derecho, dada la discordancia entre ambas normas comunitaria y nacional, la única vía para hacer efectivo el derecho de permanencia no puede ser sino el de las medidas cautelares de nuestro sistema procesal contencioso-administrativo, como ya hemos declarado en la jurisprudencia antes mencionada. Es decir, el derecho del solicitante de asilo en nuestro ordenamiento se hace efectivo, como hemos dicho, por la vía de la protección cautelar, en otras palabras, mediante la suspensión de los efectos de la resolución denegatoria del asilo que, como ya dijimos, el artículo 37 de la LRDAPS comporta la expulsión.

Pues bien, la propia naturaleza de las medidas cautelares, precisamente por su carácter medial o instrumental en cuanto están contempladas en función del proceso en tramitación, no puede suponer sino eso, dejar sin los efectos que serían propios de un acto administrativo sujeto a revisión. Es decir, no confiere más derecho que esa suspensión de efectos. En lógica consecuencia, no puede aducirse derecho alguno que tenga como presupuesto esa situación de mera suspensión de eficacia de la resolución denegatoria del asilo. En suma, esa suspensión puede dar lugar, por aplicación directa de las normas más favorables comunitarias a permanecer en España y a poder trabajar, pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo. No se correspondería con la naturaleza de medida cautelar y sería contrario al mandato claro de la Directiva, como ya vimos. Y en ese sentido ha de salirse al paso del argumento de reprochar a la Administración la deficiente tramitación de los procedimientos, que concurre en el caso de autos, porque esa situación de mera permanencia se extiende, conforme tenemos declarado, durante la tramitación de la impugnación de la denegación de asilo en sede jurisdiccional --la instancia y recurso de casación, en su caso--, de donde es fácil concluir que pocos supuestos --sin perjuicio de ser escandaloso el de autos-- evitarían que los solicitantes de asilo con resolución denegatoria que se impugna, no pudieran obtener la residencia por cualquiera de los variados supuestos que autoriza nuestra legislación sobre extranjería.

La conclusión de lo razonado es que, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, es que la situación de mera permanencia y trabajo en España a los solicitantes de asilo, que le fuera denegada dicha petición y la impugnasen en vía administrativa y jurisdiccional, no puede servir para adquirir la residencia por arraigo laboral. De ahí que deba declararse que no ha lugar al presente recurso de casación."

Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras, por la más reciente STS de 08-10-2025 (rec. 6440/2023), en la que nos recuerda lo siguiente:

«En suma, esa suspensión puede dar lugar, por aplicación directa de las normas más favorables comunitarias a permanecer en España y a poder trabajar, pero como actos de mera tolerancia y protección, sin que dicha permanencia o trabajo puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo. No se correspondería con la naturaleza de medida cautelar y sería contrario al mandato claro de la Directiva, como ya vimos. Y en ese sentido ha de salirse al paso del argumento de reprochar a la Administración la deficiente tramitación de los procedimientos, que concurre en el caso de autos, porque esa situación de mera permanencia se extiende, conforme tenemos declarado, durante la tramitación de la impugnación de la denegación de asilo en sede jurisdiccional --la instancia y recurso de casación, en su caso--, de donde es fácil concluir que pocos supuestos --sin perjuicio de ser escandaloso el de autos-- evitarían que los solicitantes de asilo con resolución denegatoria que se impugna, no pudieran obtener la residencia por cualquiera de los variados supuestos que autoriza nuestra legislación sobre extranjería.»

De conformidad con cuanto antecede, resulta que cuando el recurrente solicita la autorización de residencia por arraigo laboral, estaba pendiente de la resolución de recurso de reposición formulado frente a la denegación de la solicitud de asilo, en el que además se había solicitado la medida cautelar de suspensión que al no haber sido resuelta en el plazo de un mes se entendía estimada por silencio administrativo positivo. La solicitud de asilo es de 8 de julio de 2020, la resolución denegatoria es de fecha 13 de mayo de 2021 y el recurso de reposición se interpone en 15 de diciembre de 2021.

El contrato de trabajo que se adjunta es de fecha 14 de febrero de 2022, y la fecha de alta en la Seguridad Social es conforme resulta de la información de la TGSS, de 14 de febrero de 2022 y baja 13 de agosto de 2022.

El recurso de apelación ha de ser estimado, dada la claridad con la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en el sentido de que en el caso del solicitante de asilo, la permanencia o trabajo no puede tener eficacia alguna a los efectos de aplicar los sistemas ordinarios de la legislación en materia de extranjería para obtener la residencia legal por vías tan excepcionales como son las de arraigo, esto es, aun encontrándose amparada la interesada a permanecer y trabajar en España mientras se revisaba la resolución denegatoria de dicha protección, tal situación no podía servir de base para la adquisición de la autorización excepcional de residencia temporal por arraigo laboral.

Por lo expuesto, la sentencia de instancia será revocada y procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que no puede tenerse en consideración el periodo de tiempo trabajado durante el proceso de solicitud de asilo.

SEXTO-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, no se hace pronunciamiento de condena en costas en esta instancia. En relación a las costas de la primera instancia se aprecian dudas de derecho, dado que la cuestión ha sido resuelta conforme a una sentencia posterior, al dictado de la resolución administrativa y poder apreciarse dudas de carácter jurídico en el planteamiento de la cuestión debatida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente