PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó el auto nº 188/2021, de 13 de julio, en la pieza de medias cautelares al PA 220.1/21, que desestima la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 20 de abril de 2021, por la que se acuerda la expulsión y la prohibición de entrada en territorio nacional y espacio Schengen por un periodo de tres años.
SEGUNDO
.-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:
- El Órgano Judicial aduce alegaciones vagas y muy genéricas, cuando es todo lo contrario, mi representado está totalmente integrado en nuestro país, residiendo con su hermana que tiene concedida la residencia en nuestro país hasta el año 2025, llamada Amelia, también en Ventas de Zafarraya, y habla y entiende perfectamente el castellano.
Desde que llegó a España hace justo 3 años está trabajando en el campo, ya que el lugar donde reside, la economía predominante es esencialmente agrícola y está falto de mano de obra para desempeñar tales tareas.
Mi representado no tiene ningún antecedente penal ni policial, y era ahora en estos próximos meses cuando iba a presentar la solicitud de regularización de residencia en España por cumplir con todos los requisitos exigidos.
El interesado, tal y como consta en la notificación del expediente nunca ha sido detenido por la policía, por lo que carece de cualquier antecedente que indique su peligrosidad, tiene pasaporte válido, residiendo con su hermana, residente legal tal y como se puede comprobar en su tarjeta de residencia que también aportamos, contando además con certificado de empadronamiento.
Todo ello iría contra el principio de unidad familiar ya que se estaría despojando a mi mandante de estar en el seno de la familia y por tanto tiene vínculos familiares, lo que justificaría la concurrencia del arraigo para estimar la medida cautelar solicitada, pero es un hecho obvio, y asi consta acreditado en autos, la residencia de mi mandante que en España desde hace más de 3 años a día de hoy, y consta empadronado, y su intención siempre ha sido cumplir los trámites administrativos necesarios para regularizar su situación en España.
Volvemos a reproducir toda la documental aportada con nuestro escrito inicial de alegaciones, y que consta en el expediente, esto es certificado de empadronamiento, citas de médico, .......
Mi mandante no tiene ningún antecedente penal ni policial, es una persona pacífica que convive en armonía con la sociedad.
Que el Sr. Jose Pedro nunca ha sido detenido por su participación presunta en algún tipo de delito, por lo que su detención se produjo por el mero hecho de carecer de documentación que acredite su estancia en España.
No compartimos tal razonamiento, pues entendemos que en la nueva regulación de la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo, no sólo ha supuesto un cambio en la regulación de la misma, toda vez que el legislador ha optado por un número apertus de medidas, como se establece en el artículo 129.1 de la LJCA que establece "Cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia", sino también porque se ha producido un cambio profundo en cuanto a los requisitos que se exigen para poder obtener la tutela cautelar solicitada.
Así, en el régimen general el requisito del "fumus boni iuris" no se toma en consideración, ni siquiera a través de la alusión a los supuestos de nulidad de pleno derecho, sin embargo el Órgano Judicial se refiere a dicho requisito en el auto recurrido, siendo precisamente el argumento principal en que se funda su denegación, al considerar que no se ha acreditado arraigo con nuestro País, cuando este criterio hermenéutico de interpretación, cual es la apariencia de buen derecho, en que funda su argumento desestimatorio, con la nueva regulación del régimen de las medidas cautelares no se tiene en cuenta, como hemos puesto de manifiesto anteriormente.
En cuanto al otro requisito cual es el "periculum in mora" ahora igualmente se caracteriza de una manera muy diferente a la tradicional, pues se alude en el artículo 130.1 LJCA a que "La ejecución del acto o a aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", a este requisito se le une el de la ponderación de los intereses involucrados, que enuncia primero en positivo el artículo 130.1 LJCA al imponer "La previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" para poder acordar la medida cautelar y en el apartado segundo del citado precepto se añade en negativo que "La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse la perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada",
Sin embargo el Órgano Judicial, no llega a realizar esa ponderación de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, apoyándose para ello en la falta de acreditación de arraigo, quedando en consecuencia vedado el entrar a valorar y ponderar los intereses en conflicto, lo que implica una desestimación automática de la medida cautelar solicitada en casos como el que nos ocupa, pues la mayoría de estas personas extrajeras carecen de vínculos familiares, sociales, económicos o laborales, es decir arraigo, con nuestro País.
Al hilo de lo expuesto, entendemos que no constituyen un argumento válido y suficiente para denegar la medida cautelar solicitada los aducidos por el Órgano Judicial en la fundamentación jurídica del auto recurrido que deniega la medida cautelar solicitada, dicho sea con todos los respetos y en términos de estricta defensa, porque es evidente que en el presente caso la ejecución del acto, cual es la devolución de mi mandante, haría perder la finalidad de esta demanda interpuesta contra la resolución que acuerda la devolución, caso de ser estimada la misma; Cuando además la suspensión del acto administrativo que estamos solicitando no causaría un perjuicio grave ni a terceros ni al interés del Estado, como señala el citado artículo 130.2 LJCA, pues por la propia naturaleza del supuesto en el que nos encontramos, la devolución de un extranjero, es difícil que el interés público se vea negativamente afectado de acordarse la suspensión de la orden de devolución como aducimos en la solicitud de la medida cautelar.
TERCERO.-La parte apelada opone:
- Reiteración de las alegaciones de la instancia.
La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, no 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación no 1446/2017, en la que expresamente se indica:
Pues bien, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, y teniendo en cuenta que al respecto la mencionada resolución judicial da respuesta en la instancia a los motivos alegados por la parte en contra de lo resuelto por la Administración, sin que se exponga un motivo concreto por el que pudiese no compartir lo resuelto, no puede sino desestimarse el recurso.
En el recurso de apelación interpuesto de contrario se reiteran las alegaciones realizadas en la instancia, por lo que debe ser desestimado
- Subsidiariamente, conformidad a derecho de la sentencia apelada
Subsidiariamente, en el supuesto de desestimarse la alegación anterior, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, dada la correcta y detallada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuada de contrario.
En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala del TSJ ante el que se comparece, pudiendo citar, entre otras, sentencia 2685/2018, de 22 de noviembre, sentencia 2666/2018, de 22 de noviembre, o sentencia 919/2018, de 30 de abril.
CUARTO.-El auto impugnado, tras exponer la normativa y jurisprudencia que estima aplicables, contiene la siguiente fundamentación:
"....En el caso que nos ocupa, la parte recurrente solicita la suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 15 de abril de 2021, notificada el día 20 de abril de 2021, por la que se acuerda la expulsión y la prohibición de entrada en territorio nacional y espacio Schengen por un periodo de tres años, con base en los arts. 129.1 y 130 de la LJCA , formulando una serie de alegaciones vagas y muy genéricas propias de la teoría general de la justicia cautelar para instar la suspensión como que la ejecución de la resolución impugnada le ocasionaría unos perjuicios de imposible o muy difícil repara- ción, pero sin subsumirlas en el caso concreto que nos ocupa, sin que quede acreditado que en el presente asunto litigioso se pierda la finalidad legítima del recurso, limitándose a alegar que convive con su hermana Amelia según libro de familia, con residencia legal en Ventas de Zafarraya hasta 2025 y con nóminas, con certificado de empadronamiento y con pasaporte válido hasta mayo de 2022, si bien el mismo no fue presentado a requerimiento policial según consta en el acuerdo de iniciación del procedimiento de expulsión de la Comisaría de la Policía Nacional de Vélez-Málaga en fecha 15 de marzo de 2021.
En cuanto al requisito de la mora procesal y los riesgos que tendría la no estimación de la petición de suspensión de la orden de expulsión así como la ponderación de intereses y la proclamada pérdida de la finalidad legítima del recurso, si la Sentencia fuera estimatoria, debe indicarse que la Vista para el conocimiento y resolución del procedimiento principal está señalada tan sólo para el día 13 de enero de 2022.....".
QUINTOConsta en el expediente electrónico remitido que en los autos principales se dictó la sentencia 2/22, de 14 de enero, que falla desestimar el recurso, siendo conformada poer la sentencia de esta Sala 861/14, de 4 de abril, en la apelación 605/22, por lo que el presente recurso carece de objeto. Al respecto, la jurisprudencia está consolidada desde hace años.
Así la Sentencia TS de 18 de abril de 2005 reitera la doctrina establecida por el Tribunal Supremo con respecto a la eficacia temporal de las medidas cautelares, que queda limitada hasta que se dicta sentencia en el recurso contencioso administrativo. Indica, en efecto, que "como señala, entre otros muchos, el Auto de esta Sala de 13 de diciembre de 1989 y más recientemente el de 7 de octubre de 1996 , 13 de junio de 1997 y 1 y 24 de abril y 8 de junio , 17 de julio y 21 de septiembre de 1998 , la suspensión de la ejecutividad de los actos objeto de impugnación es una medida precautoria o cautelar establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que en su día pueda recaer en el proceso principal, lo que hace que sea obvio que dicha decisión carezca de sentido cuando tal resolución ha recaído ya, como acontece en el presente caso, ya que con fecha 7 de mayo de 2003, se dictó la sentencia en los autos principales del referido recurso contencioso-administrativo 1142/1998 . Así lo ha entendido esta Sala en Sentencias de 23 de Septiembre y 21 de Noviembre de 1995 , dictadas durante la vigencia de la Ley Jurisdiccional anterior en su versión de 1992, doctrina que no ha perdido actualidad con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, como lo acreditan las múltiples resoluciones de esta Sala en las que con cita expresa de autos anteriores se afirma "que en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme [...], carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste [...] de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En el mismo sentido, las SSTS de 24 de septiembre ( RJ 2011, 693) y 10 de diciembre de 2010 ( JUR 2011, 2243) ) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia , aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En el mismo sentido, también la STS de 25 octubre 2011, RJ 2012\1542, FJ 2º:
"... Esta Sala viene reiterando (entre otras, en las sentencias de 24 de septiembre ( RJ 2011, 693 ) y 10 de diciembre de 2010 ( JUR 2011, 2243) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia , aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
También, entre las últimas resoluciones, la STS, Contencioso sección 5 del 24 de octubre de 2016 , Recurso: 3406/2015, cuyo FD 2 dice:
"..Esta Sala viene reiterando que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En coherencia con semejante doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias y autos (por citar sólo algunos recientes, los de 7 de diciembre de 2006 , 29 de junio de 2007 y 4 de octubre de 2007 , entre otros muchos) tiene declarado que "el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales."
Debemos añadir que esta doctrina no supone desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 132.1 de la Ley Jurisdiccional , pues la pervivencia de las medidas cautelares "hasta que recaiga sentencia firme" es una previsión general que ha de matizarse cuando el tribunal de instancia haya dictado, por su parte, sentencia de fondo en el recurso contencioso-administrativo.
En efecto, si la sentencia del órgano jurisdiccional a quo adquiere firmeza por no haber sido impugnada, la previsión legal del citado artículo 132.1 cobra todo su sentido. Pero si dicha sentencia fuera recurrida, como aquí ocurre, en casación, medio impugnatorio que carece de efectos suspensivos, y estuviese aún pendiente de fallo el previo recurso de casación deducido contra el auto inicial de medidas cautelares, este último no tiene ya objeto pues en el proceso de origen lo discutible será, a partir del pronunciamiento de fondo, la ejecución provisional de la propia sentencia.
Como también afirmamos en el auto de 16 de febrero de 1999 sobre la regulación que en materia de medidas cautelares y ejecución provisional de sentencias hace la nueva Ley de la Jurisdicción, es el juez de instancia, a tenor de su artículo 83.2 , "quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia."
Afirmaciones que hacíamos en un doble sentido: a) Para concluir que "no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas"; y b) para afirmar que "si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario".
El tribunal de casación, en el hipotético caso de casar el auto de medidas cautelares y tener que resolver a los efectos del artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , no podría hacerlo con propiedad y sin riesgo de las contradicciones antes apuntadas juzgando sobre la pertinencia de las medidas cautelares previas denegadas en su momento, precisamente a causa del cambio habido en el desarrollo del proceso debido al pronunciamiento de la sentencia de fondo y a su provisional ejecutabilidad".
En el mismo sentido, la STS del 21 de diciembre de 2017, Recurso: 865/2016, en su FD 1º, dice:
"Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 5 de diciembre de 2007 y 10 de enero de 2011 , entre otros muchos , así como en las sentencias 10 de diciembre de 2012 , 18 de febrero de 2014 y 23 de abril de 2015 , entre otras muchas, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia, por lo que advirtiéndose que por sentencia de 30 de junio de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación interpuesto por la representación contra la resolución judicial que denegó la medida cautelar".
Igualmente dice la STS del 22 de marzo de 2018, Recurso: 1939/2016, en su FD 2º:
"Es reiterada la doctrina de esta Sala que entiende que, al decidir recursos de Casación contra Autos de suspensión en los que ha recaído sentencia en la instancia en el asunto principal, declaremos la carencia de objeto del recurso interpuesto pues, lo que procedería suspender no es el acto principal sino la sentencia dictada.
No debemos examinar pues los motivos de impugnación que aquí se plantean porque existe una pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación.
Ello es consecuencia de los efectos que proyecta sobre el caso examinado el hecho sobrevenido de que el 15 de febrero de 2018 la Sala de Granada haya dictado sentencia en los autos de los que dimanaba la pieza de suspensión.
Como recuerdan las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2017 (casación 3498/2015 ), 12 de marzo de 2013 (casación 3719/2012 ) y 18 de junio de 2014 (casación 2675/2011 ) venimos reiterando (entre otras , en las sentencias de 10 de mayo -casación 2119/1997 -, 25 de mayo -casación 8923/1997 - y 11 de junio de 2001 -casación 11097/1998 -, 4 de noviembre de 2002 -casación 5289/1999 - y en la de 15 de marzo -casación 4520/2009 - y 29 de marzo de 2011 -casación 1309/2010 -) que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En coherencia con esta doctrina esta Sala tiene declarado que el recurso de casación pendiente contra autos dictados en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales, doctrina que aquí se reitera".
En el mismo sentido, la STS del 21 de diciembre de 2017, Recurso: 865/2016, en su FD 1º, dice:
"Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 5 de diciembre de 2007 y 10 de enero de 2011 , entre otros muchos , así como en las sentencias 10 de diciembre de 2012 , 18 de febrero de 2014 y 23 de abril de 2015 , entre otras muchas, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia, por lo que advirtiéndose que por sentencia de 30 de junio de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal de que trae causa la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación interpuesto por la representación contra la resolución judicial que denegó la medida cautelar".
SEXTO.-La sobrevenida pérdida de objeto de la apelación implica la no imposición de costas conforme al art. 139.2 Ley 29/98.
