PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 15 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Jaén, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes, hoy apelados, frente a la desestimación presunta, por parte del Servicio Andaluz de Salud, de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada, en fecha 24 de agosto de 2019, por el funcionamiento anormal del servicio sanitario del Hospital Úbeda (Jaén), de donde se siguieron las lesiones que culminaron en el fallecimiento, el 27 de octubre de 2019, de D.ª Catalina, esposa, madre, hija y hermana, respectivamente, de los reclamantes, como consecuencia del retraso en el diagnóstico de un carcinoma renal izquierdo.
SEGUNDO.-La Administración Sanitaria apelante, como primer motivo del recurso de apelación, dice que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico, por aplicación errónea del artículo 106.2 de la CE y del artículo 123.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, en relación con los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta en el ámbito de la asistencia sanitaria pública, sin que la potestad jurisdiccional en la valoración de la prueba permita esa infracción legal y jurisprudencial.
El referido motivo no puede ser tomado en consideración, pues, además de que se sustenta en el frontispicio de la legalidad, la solución jurídica ha de ser el resultado de la valoración de la prueba y de la aplicación al caso enjuiciado de las normas que disciplinan la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
TERCERO.-El segundo motivo del recurso de apelación atribuye a la sentencia de instancia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la "pérdida de oportunidad". Considera que el retraso en el diagnóstico no tuvo incidencia en el resultado final, pues, dice, no se hubiera dado un desenlace distinto.
La ratio decidendidel fallo estimatorio de la sentencia apelada se contiene en su fundamento jurídico quinto, cuya glosa estimamos pertinente. Dice así:
"V.- Expuesta todas esta doctrina jurisprudencial, son hechos fácticos que han de tenerse en cuenta para la resolución del presente recurso contencioso-administrativo: que el Servicio de Urología del Hospital de Úbeda (Jaén) no leyó hasta el 26 de abril de 2019 los resultados del TAC realizado por el servicio radiología el 20 de diciembre de 2018 y cuyo informe estaba disponible en la historia digital de Dña. Catalina, la cual contenía una alerta expresa de metástasis y ello supuso que hasta el 26 de abril de 2019 no se acordara remitirla al Hospital Universitario de Jaén, para un posterior tratamiento oncológico a la referida paciente y ello supuso que esa demora en conocer el resultado del TAC, constituye un funcionamiento anormal de un servicio público, pues el tiempo transcurrido tuvo consecuencias fatales para la paciente al ser determinante en el rápido empeoramiento de su situación clínica, porque en esos cinco meses que transcurrieron ente el 20 de diciembre de 2018 y el 16 de mayo de 2019, en que se le realiza una nueva TAC y comienza a ser tratada, la enfermedad se expandió sin control de forma que lo que era LOE hepática de 2 cms, localizada en un punto muy concreto del hígado (segmento 6), se había convertido en esos cinco meses en una "importante progresión tumoral metastásica" que afectaba a todos los órganos vitales, de ahí que concluyamos que el deterioro de la salud de la paciente y el nivel de gravedad que presentaba en mayo de 2019, lo provocó el retraso negligente en descubrir la metástasis, contrarios a los protocolos sanitarios que establecen revisiones periódicas cada seis meses, lo que privó a la paciente de toda posibilidad de tratarse desde diciembre de 2018 y de curarse o como mínimo prolongar su vida, de haberse controlado entonces la enfermedad, de forma que con toda seguridad, no hubiera fallecido en octubre de 2019">>.
CUARTO.-Expuesto el resultado del entrecruzamiento alegatorio de las partes, la Sala recuerda que el juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999, 22 de enero de 2000, 5 de febrero de 2000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.
Es menester recordar que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución y 32.1 y 2 de la Ley de 40/2015, de 1 de octubre, del Sector Público), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( artículo 32.1 de la Ley 40/2015), por no existir causas de justificación que lo legitimen.
Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas ( artículo 67.2 de la Ley 39/2015), debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas, debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma.
La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo ( SSTS de 20 de enero de 1984, 24 de marzo 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1986, etc.), lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquél, de alguna manera, la culpa de la víctima ( SSTS de 20 de junio de 1984 y 2 de abril de 1986, entre otras) o de un tercero. Sin embargo, frente a esta línea tradicional de la jurisprudencia, aparece otra, más razonable, que no exige la exclusividad del nexo causal ( SSTS de 12 de febrero de 1980, 30 de marzo 1982, 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre otras), y que, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( SSTS de 31 de enero de 1984, 7 de julio de 1984, 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985 y 28 de enero de 1986), o un tercero ( STS de 23 de marzo de 1979), salvo que la conducta de uno y de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( SSTS de 4 de julio de 1980 y 16 de mayo de 1984). Supuestos en los que procede hacer un reparto proporcional del importe de la indemnización entre los agentes que participan en la producción del daño, bien moderando ese importe ( SSTS de 31 de enero de 1984 y 11 de octubre de 1984), o acogiendo la teoría de la compensación de culpas para efectuar un reparto equitativo del montante de aquélla ( SSTS de 17 de marzo de 1982, 12 de mayo de 1982 y 7 de julio de 1984, entre otras).
Además de la exposición que, con carácter general, hemos hecho acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, merece nuestra atención la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad patrimonial sanitaria. Destacamos, al respecto y por todas, la sentencia de la Sección Sexta de dicho Alto Tribunal, de fecha 23 de febrero de 2009 (recurso 7840/2004; ponente, Excmo. Sr. Don Joaquín Huelin Martínez de Velasco; ref. EDJ 2009/19130), en cuyo fundamento jurídico tercero dejó dicho:
"TERCERO.- Centrada la controversia del indicado modo, podemos abordar el análisis conjunto de los tres motivos de casación, que, en realidad, suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.
La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes ( sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)), la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso ( sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)). Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas ( artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.
Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis (véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)). Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis (véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)).
En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación.De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas (pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º))".
Pues bien, con la resultancia fáctica del proceso de instancia, hemos de concluir en el acierto del Juez a quo parcialmente estimatorio de la pretensión resarcitoria, ya que, como acertadamente expresó éste, los hechos acaecidos abrían la puerta a la aplicación de la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo conocida como la "pérdida de oportunidad",correctamente aplicada por al Juez de instancia. Al respecto, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 22 de mayo de 2012 (recurso 2755/2010; ponente, Excmo. Sr. Don Segundo Menéndez Pérez; ref. EDJ 2012/103558), en un supuesto similar al enjuiciado, reflexionaba en su fundamento jurídico séptimo lo que sigue:
"Con esos elementos de juicio, no alcanzamos nosotros tampoco una razonable certeza de que la actuación médica que hubiera debido prestarse y no se prestó a partir de algún momento de la asistencia recibida por el enfermoentre los días 6 de marzo y 24 de abril habría evitado el resultado lesivo finalmente instaurado.
Hay en ellos, primero, un componente de indefinición del momento en que la actuación omitida fuera debida. Hay, además y en todo caso, discrepancia sobre la posibilidad real de haber evitado ese resultado. Y esa posibilidad sólo es afirmada en realidad en el informe pericial que acompañó el actor con su demanda, haciéndolo, o así nos parece como profanos en la ciencia médica, sin una explicación clara.
En consecuencia, la conclusión de la Sala de instancia, situando el litigio en el marco de la denominada pérdida de oportunidad y decidiéndolo desde los criterios propios de ésta, no puede tacharse de desacertada o incorrecta".
Por tanto, se trataría, no tanto de indemnizar la muerte seguida de la incompleta e insuficiente asistencia sanitaria recibida por la Sra. Catalina, sino de representar la hipótesis de que, si se hubiera aprovechado el diagnóstico precoz mediante la realización de las pertinentes pruebas médicas, podría haberse evitado el fatal desenlace o, al menos, retrasarlo. Lo que queremos decir es que, si bien no puede afirmarse la existencia de relación de causalidad de forma absoluta entre el indicado retraso en el diagnóstico y el fallecimiento de la Sra. Catalina, no obsta a que se concluya que resulta de adecuada aplicación la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la denominada "pérdida de oportunidad".
En las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, remitiéndose a la de 27 septiembre de 2011, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la "pérdida de la oportunidad"en los siguientes términos:
"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" (FD 7º).
También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º), constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»".
QUINTO.-La parte apelante discrepa del quantumindemnizatorio determinado por la sentencia de instancia. Mas, en relación con la determinación del quantumindemnizatorio, debe advertirse que ni el órgano de instancia ni esta Sala están vinculados por ningún baremo en punto a la fijación de la indemnización que, en cada caso, corresponda, y solamente, si se tratara de un siniestro derivado de la circulación rodada o de tráfico, serviría como criterio orientativo, como declarara la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio de 2000, que resolvió diversas cuestiones de inconstitucionalidad contra la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, según la redacción dada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 noviembre, de Ordenación y supervisión de Seguros Privados, al Texto Refundido en su día aprobado por el Decreto 632/1968, por supuesta vulneración de los artículos 9.3, 14, 15 24.1 y 117.3 de la Constitución. Esta sentencia es citada en la de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 21/2001, de 29 de enero de 2001 (recurso de amparo 2296/1998), en cuyo fundamento jurídico 4 dejó dicho:
<<"(...) Queda por examinar la queja por la que se aduce la vulneración del art. 24.1 CE . Debe señalarse en primer lugar que, como sostuvimos en la STC 181/2000 , F. 19, el sistema de valoración de daños previsto en el anexo de la Ley 30/1995, «en modo alguno interfiere en el adecuado ejercicio de la potestad jurisdiccional,puesto que corresponde a cada Juez o Tribunal verificar, con arreglo a lo alegado por las partes y lo que hubiese resultado de la prueba practicada, la realidad del hecho dañoso y la conducta e imputación del agente causante del daño, determinando su incidencia en relación con los daños producidos; así como subsumir los hechos en las normas, seleccionado e interpretando el Derecho de aplicación al caso, lo que supone, cuando fuese pertinente, concretar los diversos índices y reglas tabulares que utilizar para el cálculo de las indemnizaciones a que hubiese lugar». Por ello entendimos que de la mayor o menor densidad de los contenidos normativos que, en lo que atañe a la valoración y cuantificación de los daños personales, presenta el régimen legal introducido por la Ley 30/1995, no se deriva restricción alguna de las facultades pertenecientes a Jueces y Tribunales para el ejercicio exclusivo «de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado»,y por esta razón no apreciamos la vulneración del art. 117.3 CE alegada, y por los mismos motivos debemos desestimar ahora también la queja por la que se aduce que la aplicación del baremo ha limitado las funciones del órgano judicial, vulnerando el art. 24.1 CE (...)".
Reiterando lo anterior, la sentencia de esta Sección 2437/2018, de 19 de diciembre de 2018 (recurso de apelación 587/2017), señaló en su fundamento jurídico cuarto, entre otras cosas, lo siguiente:
<<"(...) Todo ello al margen de que conviene resaltar que la utilización del baremo tiene un carácter meramente orientativo, que sirve como guía para juzgador al objeto de introducir parámetros de objetividad; pero en ningún se puede pretender que el baremo contenga criterios vinculantes que limiten las facultades de concreción de la indemnización, de tal manera que no es contrario al ordenamiento jurídico que se ajuste o fije el importe apartándose del mismo al objeto de procurar una compensación plenamente ajustada a las circunstancias personales, económicas, o de cualquier otro tipo que así lo aconsejen. Como indica la STS Sala 3ª de 14 octubre 2016 "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran. Así, en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 3088/13), decíamos que esta Sala ha proclamado, de forma reiterada, en las sentencias de 10 de abril de 2008 (recurso 7045/2003 ), 9 de junio de 2009 (recurso 1822/2005 ), 17 de julio de 2014 (recurso 3724/2012 ), y en las allí citadas, que la determinación del "quantum" indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instanciay ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios, o se trate de una valoración absurda o arbitraria, circunstancias que no se invocan, y menos aún se justifican en este motivo por la parte recurrente"">>.
Por tanto, tan válido es acudir al citado baremo como instrumento meramente orientativo en punto a la determinación de la indemnización que en cada caso corresponda como prescindir de él y fijarse la misma, siempre que esté debidamente razonado, atendiendo a las circunstancias concurrentes.
El Juez a quo fijó el quantumindemnizatorio en 270.000 € desglosando esta cantidad tanto en el fundamento jurídico séptimo como en el fallo de la sentencia apelada, a los que esta Sala se remite considerando justas y ponderadas las cantidades concretadas para cada uno de los familiares de la fallecida Sra. Catalina.
Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación y en la confirmación de la congrua y justa sentencia de instancia.
SEXTO.-Las costas procesales causadas en esta instancia han de imponerse a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4, párrafo segundo, de dicho precepto, los honorarios de letrado se limitan a la cantidad de 1.000 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
