Sentencia Contencioso-Administrativo 847/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 183/2024 de 08 de julio del 2025

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia núm. 20/2024, de 1 de febrero de 2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de León en el procedimiento abreviado núm. 261/22 que desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Maite contra la desestimación presunta de reclamación previa presentada en fecha 16 de agosto de 2021 con registro electrónico de entrada NUM000 en la que interesaba esencialmente que se declarase su situación como personal fijo de la Administración por existir una situación de abuso.

La sentencia recurrida, después de citar la normativa y jurisprudencia que entendió de aplicación, desestima el recurso.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte apelante interpone recurso para que se revoque la sentencia y, como consecuencia de ello, se dicte nueva sentencia con las consecuencias indicadas en el suplico.

En defensa de su posición manifiesta, en resumen, lo siguiente:

En primer lugar, partiendo de la situación de abuso, critica que la Juzgadora no haya --en la interpretación que el ahora apelante considera correcta de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70 --acogido las pretensiones deducidas en la instancia. Dice, con abundante cita jurisprudencial, que el Juzgador a quoincumple la legalidad comunitaria: (i)imposibilitando la aplicación de Directiva citada al sector público; (ii)no sancionando el abuso producido en la contratación temporal abusiva.

Vinculado con lo anterior, bajo la rúbrica "sobre la invocabilidad directa de las directivas y sus mecanismos de eficacia equivalentes",el apelante se pregunta, al hilo de la Cláusula 5, cuál debe ser la medida sancionadora a aplicar en un caso como éste de contratación temporal abusiva. Y, tras un extenso recorrido por la normativa y jurisprudencia (nacional y comunitaria) que cita, e interpreta y analiza en los términos que considera favorecen su tesis, concluye diciendo, ante la inexistencia de medidas sancionadoras--nos dice-- en la normativa española, que lo que procede es la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada abusiva en contratos por tiempo indefinido o relación fija (todo ello, nos dice, para evitar que el abuso quede sin sanción y que no se socaven el objetivo y el efecto útil de la Cláusula 5 del Acuerdo marco).

Por otro lado, considera que a la misma conclusión llegaríamos si aplicásemos la Cláusula 4 del Acuerdo marco, debiendo aplicarse, afirma, como medida sancionadora proporcionada, efectiva y disuasoria, el principio de no discriminación en las condiciones de trabajo de la Cláusula 4 de dicho Acuerdo, equiparándolas a los funcionarios fijos comparables, mediante la aplicación de las mismas causas, requisitos y procedimientos que, para el cese en el puesto de trabajo y extinción en la relación de empleo, rigen para éstos funcionario fijos comparables, pues sólo así se garantizan los objetivos y el efecto útil de esta norma comunitaria.

Y, así, modo de conclusión, señala lo siguiente:

"Por consiguiente, las autoridades nacionales no pueden ampararse en la normativa española, aunque esta tenga rango constitucional, para dejar de sancionar los abusos y de aplicar la Directiva 1999/70 y la doctrina del TJUE, porque, en síntesis:

i. Existe una indispensable obligación de sancionar los abusos con medidas proporcionales, efectivas y disuasorias; invocable con carácter directo por los particulares, que nace del art. 2 de la Directiva, como demuestra la reciente STJUE, Gran Sala, de 8 de marzo de 2022 .

ii. El mismo efecto directo es predicable de la cláusula 4 del Acuerdo Marco que, también tiene incidencia en el supuesto de autos. Y es que, constatado el abuso, no cabe sino aplicar al personal temporal las mismas causas de cese (condiciones de trabajo) que se aplican al personal fijo, cuando se acredita que unos y otros vienen realizando idénticas y comparables funciones, sin que exista otra justificación, del trato diferente dispensado, que el vínculo temporal, una vez se ha demostrado que este encubre la realización de cometidos permanentes y estructurales.

iii. Aún cuando los argumentos anteriores fueran desechados, cabe realizar una interpretación conforme, que concilie el Derecho nacional -que prohíbe adquirir la condición de funcionario de carrera a quien no ha superado un proceso selectivo específicamente convocado para este fin-, con el objetivo y efecto útil de la Directiva. Y esta interpretación consiste en sujetar al empleado víctima del abuso, aún si expresa declaración como funcionario de carrera, a las causas de cese que rigen para los funcionarios de carrera comparables, constituyendo una medida efectiva, equivalente, proporcional y realmente disuasoria que no vulnera el Derecho español.

iv. Incluso, si se entendiera que dicha vulneración sí se produce, de suerte que se incurre en una interpretación contra legem del Derecho español, llegamos a la conclusión de que, como consecuencia de la falta de transposición de la Directiva 1999/70/CE ,es imposible conciliar su efecto útil y objeto con el Derecho nacional. Y en tales casos, no cabe sino acudir a los principios generales del Derecho de la Unión, al objeto de hacer prevalecer aquel frente a ordenamientos nacionales en los que no se ha operado una adecuada asimilación de cualesquiera Directivas, en cuanto Derecho derivado de la Unión, vinculante en relación con los objetivos por ellas perseguidos. En efecto, la STJUE Egenberger permite la inaplicación de cualquier disposición del Derecho interno de un Estado miembro, en virtud de los principios de igualdad y tutela judicial efectiva, en los casos en los que la inadecuada, deficiente o incorrecta transposición de una Directiva no es subsanable mediante el principio de interpretación conforme".

En segundo lugar, alega los motivos por los que a su criterio la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, vulnera la Directiva comunitaria 1999/70/CE ;relativos, en apretada síntesis, a: (i)la vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras; (ii) la no consideración de los procesos selectivos de estabilización como una medida sancionadora acorde con la Directiva; (iii)el incumplimiento, por la indemnización que se contempla de 20 días por año de servicio -con un máximo de 12 mensualidades-, de los requisitos de la Directiva comunitaria.

Por su parte, la representación procesal de la Administración, ahora parte apelada, se opone al recurso interpuesto, defendiendo la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.

TERCERO.- Con carácter previo debemos rechazar la suspensión de este recurso de apelación por el planteamiento de una cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia.

A tales efectos, hay que tener en cuenta que no podemos apreciar que exista una identidad jurídica sustancial entre las cuestiones aquí controvertidas y las que son objeto de la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Social por tratarse de jurisdicciones distintas y ser igualmente distinta la legislación aplicable.

Por otro lado, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la improcedencia de plantear nuevamente una cuestión prejudicial en esta jurisdicción sobre las cuestiones que son esencialmente las planteadas por el Juzgado de lo Social, basadas entre otras consideraciones, en la Sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 (asuntos C-331/22 y C-332/22).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2025, recurso 4436/2024 dice en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado A:" Hemos visto que la Sra. Brigida nos acaba de pedir en vísperas de la deliberación de este recurso de casación que planteemos cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea con ocho preguntas. Esta pretensión de última hora obedece a que ve oscuras o contradictorias con las de sentencias anteriores algunas consideraciones recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2024 (asuntos C-331/22 y C-332/22 ).

Así, quiere que pidamos al Tribunal de Luxemburgo que (i) aclare el sentido y significado auténtico de la expresión del apartado 116 de su sentencia sobre la interpretación contra legem del Derecho nacional; (ii) diga si es conforme al Derecho de la Unión Europea que la sentencia de 8 de marzo de 2022 (asuntos acumulados C-331 y C-332/22 ) reconozca efecto directo a la Directiva 2014/67/UE y la sentencia de 13 de junio de 2024 no se lo reconozca a la Directiva 1999/70/CE ; (iii) explique cómo se compatibiliza la afirmación del apartado 116 de la sentencia de 13 de junio de 2024 con la doctrina reiterada del Tribunal de Justicia según la cual no se puede aplicar una normativa nacional que impide transformar sólo en el sector público en contrato de trabajo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada y cómo se compagina con la sentencia de 24 de junio de 2024 (asunto C-41/23 ) para la cual, o bien existe una sanción al abuso o bien procede la conversión de la relación temporal abusiva en fija; (iv) responda si es conforme al Derecho de la Unión Europea y, en particular, a la Directiva 1999/70/CE , que prevalezcan las disposiciones de Derecho interno pese a que suponga inaplicarla de plano; (v) diga si un proceso selectivo de resultado incierto, de convocatoria aleatoria e imprevisible y que no implica ninguna sanción para la Administración responsable de los abusos, puede ser concebido como medida que garantiza el cumplimiento de los objetivos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco; (vi) indique si las indemnizaciones no punitivas que admite el Derecho español pueden concebirse como medidas sancionadoras efectivas y proporcionadas que protegen a los trabajadores al sancionar debidamente el abuso y eliminan las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión Europea, (vii) señale si la exigencia a la víctima de prueba del daño o perjuicio sufrido vulnera el principio de efectividad, ya que hace prácticamente imposible o excesivamente difícil ejercer el derecho a la reparación; y (viii) responda si, a falta de medidas sancionadoras efectivas, a diferencia de lo que sucede en el sector privado, procede convertir en fijos a los temporales para evitar que el abuso quede sin sanción, aunque esta conversión implique una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Al respecto, hemos de decir, en primer lugar, que llama la atención que la recurrente haya esperado al último momento para pedirnos que planteemos una cuestión prejudicial con las preguntas que acabamos de recoger. En efecto, no deja de ser significativo que no lo hiciera en su escrito de interposición, firmado el 10 de septiembre de 2024, es decir, cuando ya debía tener conocimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2024 . Y es significativo porque, en realidad, la cuestión que quiere que planteemos viene a ser una suerte de apelación indirecta para que el Tribunal de Justicia reconsidere y modifique esa sentencia en el extremo que la recurrente rechaza. Esto es, en el del límite que supone el Derecho nacional a la interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco que defiende la recurrente.

Debemos rechazar esta petición, no sólo porque se nos haya hecho tardíamente, sino porque pretende eludir un pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo de claridad cristalina, tan evidente en su sentido que ninguna duda puede suscitar, no ya al lector español, sino al de cualquier país de la Unión Europea, por circunscribirnos al ámbito en que se aplica su ordenamiento jurídico y, desde luego, a ningún juez. El Tribunal de Justicia se ha manifestado en el apartado 116 de la sentencia con pleno conocimiento de los términos en que está regulado en España el acceso al empleo público y, en particular, la adquisición de la condición de funcionario de carrera. Y, naturalmente, conoce sobradamente el alcance que se ha de dar al Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE . Por eso, la claridad manifiesta de sus palabras se hace todavía más evidente y lleva a descartar cualquier incertidumbre.

De otro lado, la apreciación de si la conversión de la relación de empleo temporal abusiva en fija o permanente en el marco de la aplicación de la cláusula 5 de dicho Acuerdo Marco es o no contraria al Derecho español, corresponde a esta Sala, competente para interpretar nuestras leyes.

En consecuencia, no se dan los presupuestos necesarios para la promoción de una cuestión prejudicial, pues ya conocemos el parecer del Tribunal de Justicia, esto es, ya sabemos el sentido que se la ha de dar a la cláusula 5 del Acuerdo Marco en circunstancias como las debatidas."

Y, finalmente, lo que nos parece más que conocido, existe ya una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo resolviendo cuestiones como las que aquí se suscitan.

CUARTO.- Dicho lo anterior y en cierto modo en la misma línea, hay que decir que las cuestiones que plantea el recurso de apelación han sido ya tratadas por esta Sala por lo que procede reproducir lo que ya dijimos, entre otras, en la Sentencia de 9 de abril de 2024, recurso 128/2023, en aplicación del principio de unidad de doctrina e igualdad y por evidente razones de seguridad jurídica.

Esta sentencia se refería al personal estatutario, mientras que ahora el caso se refiere al personal funcionario, pero la argumentación es igualmente aplicable.

En dicha sentencia dijimos:

<,sobre el trabajo de duración determinada; los arts. 10 TCE ; 4 TUE , 234 , 264 , 267 , 288 y 291 del TFUE , arts. 4 bis de la LOPJ y 6.4 y 7.2 del Título preliminar del C. Civil, así como los principios de prevalencia del Derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil y vulneración del Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020 y la STJUE de 11 de febrero de 2021.

Así, en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2023 (rec. 122/2023 ),al examinar todas estas cuestiones, decíamos lo siguiente:

"Procede reitera lo ya dicho por la Sala en reiterados pronunciamientos sobre cuestiones similares con la misma dirección técnica, sin que los Autos de 30 de septiembre de 2020 y 2 de junio de 2021 del TJUE ni la STJUE de 11 de febrero de 2021 sirvan al éxito de sus pretensiones por lo que a continuación se indica.

El art. 4 bis.1 de la LOPJ establece que "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Y en su art. 5 dispone que "La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".

Partiendo de estas premisas, lo primero que cabe señalar es que la jurisprudencia del TJUE no ampara lo pretendido por los recurrentes.

Es fundamental tener en cuenta que, con arreglo a reiterada jurisprudencia del TJUE, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que es la que se refiere a las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 79, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18, apartado 118, STJUE de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, EU:C:2008:223 , apartado 80).

La cláusula 5 al carecer de efecto directo no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 80, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, STJUE de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17, EU:C:2019:530 ,apartado 62).

Un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 81, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18, EU:C:2020:219 ,apartado 120 y jurisprudencia citada).

Ahora bien, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE ,párrafo tercero 23 ( STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 82, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219 ,apartado 121 y STJUE de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, apartado 108).

La cláusula 5 impone a los Estados miembros la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, pero confiere a los Estados miembros un margen de apreciación para optar entre alguna de las medidas enunciadas en ella o estableciendo medidas legales equivalentes en función de las necesidades de los distintos sectores y categorías de trabajadores.

La obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 84, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18, EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

La Clausula 5 no contempla sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos, correspondiendo a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, apartado 87).

La cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial del TJUE no cabe invocar la cláusula 5, al carecer de efecto directo, en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.

Por tanto, conocida la doctrina jurisprudencial del TJUE, se ha de examinar las pretensiones del apelante a la luz de la normativa constitucional y legal nacional a efectos de determinar si su aplicación es contraria a una disposición de Derecho nacional.

Fundamentales son (i) el art. 14 de la Constitución que garantiza el principio de igualdad, que se concreta, en lo que aquí se debate, con el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes del artículo 23.2 y el mandato dirigido al Legislador en su artículo 103.3 de que regule el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad; y (ii) la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Leyes en las que se regulan los sistemas de acceso al empleo público con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Esta normativa, como no desconoce el apelante, no da cobertura a ninguna de sus pretensiones.

La reiterada exigencia de la doctrina jurisprudencial del TJUE a que la normativa nacional adopte medidas para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada no presupone en modo alguno que la sanción que, en su caso, procedería imponer a la Autoridad que ha permitido o generado ese abuso se traduzca en lo que pretenden los apelantes. La sanción se ha de imponer al que ha incurrido en esa actuación contraria al Derecho de la Unión.

Es el legislador el que tiene que establecer las medidas para prevenir y, en su caso sancionar, la contratación temporal abusiva. Es a la Autoridad que ocasiona el fraude y abuso de la temporalidad en el empleo público a la que han de ir dirigidas las sanciones suficientemente efectivas y disuasorias.

Al que resulta afectado por ese abuso de la temporalidad habrá que indemnizarle los perjuicios que acredite le ha causado ese abuso, como dicen las propias sentencias del TJUE y las sentencias nº 1425 y 1426/2018 del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, recursos 785/2017 y 1305/2017, a las que se remiten reiteradamente sentencias posteriores del Alto Tribunal .

En ellas se viene a sostener que la solución jurídica aplicable a las situaciones de abusos de temporalidad (por concatenación de sucesivos nombramientos estatutarios eventuales o como funcionario interino) no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual o del personal funcionario interino en personal indefinido no fijo, sino la subsistencia y continuación de la relación de empleo hasta que la Administración cumpla lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud o en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, según se trate de personal estatutario o funcionarial.

No puede obviarse que la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico, pero no crea normas ( art. 1.6 C. Civil )y que los Jueces y Tribunales están vinculados a la Constitución, siendo obligación del juez nacional utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su derecho interno, pero tiene sus límites en los principios generales del derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional.

La adquisición de la condición de personal funcionario o estatutario fijo solamente cabe por los procedimientos selectivos que, presididos por los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, prevé al efecto la legislación vigente. Es decir, el Estatuto Básico del Empleado Público.

No está de más recordar lo dicho por el Tribunal Constitucional, entre otros, en su auto 364/1991, de 10 de diciembre ,en el que señala "...las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal laboral para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE ,a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración pública es por sí mismo factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales. Los abusos o fraudes en la contratación en la empresa privada en general perjudican al trabajador en su derecho a la estabilidad en el empleo, y benefician al empleador al permitirle una precariedad en el empleo contraria a la Ley. Pero en el sector público existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios, para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y capacidad".

Procede, por tanto, rechazar su pretensión principal.

También ha de desestimarse sus pretensiones subsidiarias 2 y 3 referidas a que se le reconozca el derecho a permanecer en el puesto actual del que solo podrían ser cesado por las mismas causas que los empleados fijos comparables, uno, porque la normativa nacional no ampara dicha pretensión y, dos, porque tampoco lo hace el principio de no discriminación garantizado en la cláusula 4 del Acuerdo marco, ya que existe una razón objetiva que justifica el trato diferente desde el momento que las exigencias de acceso a la condición de estatutario fijo frente al temporal son distintas y, por la misma razón, son diferentes las causas legales de extinción de esas relaciones. A mayores, comportaría que, para evitar una supuesta discriminación, esta se ocasionara a los que siendo estatutarios fijos se les ha privado de poder optar a las plazas ocupadas por el personal temporal porque se ha incumplido la obligación de efectuar regularmente los correspondientes concursos de traslados.

No está de más traer a colación lo dicho por el Tribual Constitucional sobre estos extremos en el citado Auto de 11 de septiembre de 2023, rec. 1055/22:

"La demanda sustenta esta queja en la afirmación de que existe una interpretación auténtica de la cláusula 5.1 del acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, recogido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 .Según la recurrente en amparo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría establecido la existencia de una obligación para las autoridades de los Estados miembros de transformar en fija la relación temporal de empleo público en aquellos casos en que esta sea declarada abusiva y el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento que ello supone de la cláusula 5 del acuerdo marco. La demanda sostiene que esta interpretación habría sido desconocida y preterida por la sentencia y la providencia del Tribunal Supremo impugnadas en amparo, lo cual, según la doctrina constitucional, supondría una selección irrazonable y arbitraria de la norma aplicable al proceso, con la consiguiente lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la recurrente en amparo (por todas, SSTC 232/2015, de 5 de noviembre, FJ 5 , y 31/2019, de 28 de febrero , FJ 4). La lesión así alegada no es verosímil, pues, tal y como apreció el Tribunal Supremo en las resoluciones ahora impugnadas, la interpretación de la cláusula 5.1 del acuerdo marco realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se ajusta a lo pretendido en la demanda de amparo. Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha reiterado que la citada cláusula exige a los Estados miembros no solo la adopción de medidas dirigidas a prevenir abusos en la contratación temporal (por todas, STJUE de 15 de abril de 2008, asunto C-268/06 , Impact, § 79), sino también medidas «proporcionadas», «efectivas» y «disuasorias» para sancionar efectivamente el abuso producido y para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión (entre otras, STJUE de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 , Sánchez Ruiz, § 86 y 88). Sanciones frente al incumplimiento respecto de las cuales el Tribunal de Justicia ha indicado, por lo que ahora importa, lo siguiente: (i) pueden no ser medidas adecuadas a tal efecto el abono de una indemnización por extinción de contrato al término de los contratos de interinidad ( STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19 , Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, § 74) ni la organización de procesos selectivos para la provisión definitiva de las plazas de empleo público afectadas (Sánchez Ruiz, § 101), cuando tales medidas se adopten sin ninguna consideración relativa a la utilización de relaciones laborales de duración determinada; (ii) sí podría ser una medida sancionadora adecuada la transformación del vínculo laboral en indefinido ( SSTJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, § 73, y e 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18 , .V. y otros, § 63); y (iii) para ser conforme con el acuerdo marco, una regulación nacional que prohíba de forma absoluta dicha medida de conversión en el sector público ha de verse acompañada de otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada ( ATJUE de 1 de octubre de 2010, asunto C-3/10 , Franco Affatato, § 42). Ahora bien, junto con ello ha señalado el Tribunal de Justicia que la cláusula 5.1 del acuerdo marco «asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del acuerdo marco» (por todas, TJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17 , De Diego Porras II, § 86), de modo que «no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada» (por todas, STJUE Sánchez Ruiz, § 85 y 87). Conclusión que se encuentra estrechamente asociada con la falta de efecto directo de la citada cláusula, pues esta «no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional» (STJUE Impact, § 79), de modo que «un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del acuerdo marco» (STJUE Sánchez Ruiz, §120). No se aprecia que esta «interpretación auténtica» de la citada cláusula haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros. En el caso que ha dado origen al presente recurso de amparo, el Tribunal Supremo ha argumentado que la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco limita el posible pronunciamiento de los órganos judiciales nacionales a la técnica de la interpretación conforme -sin alcanzar, por lo tanto, a la inaplicación de la norma interna contraria a la europea-, interpretación que en ningún caso puede operar contra legem, planteamiento este que la demanda de amparo no discute. A partir de aquí, el Tribunal Supremo concluye que en el supuesto de autos debía aplicarse la normativa interna sobre empleo público, que no admite la interpretación conforme propuesta por la recurrente porque «nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario si no es a través de la superación de un proceso selectivo», pues «[a]sí lo establecía el rtículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública,lo fija hoy el rtículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público [TRLEEP], y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud»

/.../

Esta misma conclusión de inexistencia de vulneración hemos alcanzado respecto de la queja relativa a los principios de legalidad y de reserva de ley formal en materia sancionadora ( art. 25.1 CE ).Como sostuvo el Tribunal Supremo en la providencia recurrida -y dejando de un lado la incoherencia que supone denunciar esta vulneración y, al mismo tiempo, pretender que judicialmente se adopte la «sanción» de convertir en fijo el vínculo laboral temporal-, lo determinante en este ámbito es que el presente asunto «nada tiene que ver con la imposición de penas o de sanciones administrativas», cuya concurrencia es presupuesto para la activación de las garantías previstas en el art. 25 CE (por todas STC 239/1988, de 14 de diciembre ,FJ 2). Baste en este sentido con recordar que, aunque el Tribunal de Justicia de la Unión se haya referido al establecimiento de «sanciones efectivas» frente a las infracciones de lo previsto en la cláusula 5.1 del acuerdo marco, las medidas cuya procedencia se discutió ante el Tribunal Supremo no constituyen manifestación del ius puniendi del Estado, sino meras consecuencias jurídicas asociadas a una situación antijurídica y negativas para su autor (que, téngase en cuenta, es la administración contratante y no la recurrente en amparo), sin la finalidad o función preeminentemente punitiva característica de las sanciones y sin que, a estos efectos, quepa atender a un concepto formal de sanción determinado por el nomen iuris de la medida (entre otras, SSTC 164/1995, de 13 de noviembre, FJ 4 ,y 48/2003, de 12 de marzo , FJ 9). d) Por último, también se ha de rechazar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE ),en el sentido en que este ha sido configurado por nuestra consolidada doctrina. Denuncia la demanda de amparo la desigualdad material que existe entre los empleados públicos interinos o temporales y los fijos, por cuanto solo los segundos gozan de un estatuto de estabilidad reforzada en el empleo a pesar de que puedan darse supuestos en que el personal temporal desempeña funciones equivalentes a las del personal fijo durante un periodo muy prolongado de tiempo. Lo que en este punto discute la recurrente, por lo tanto, no es el concreto contenido de su estatuto jurídico como empleada temporal, cuestión respecto de la cual se pronunció específicamente el Tribunal Supremo en la sentencia impugnada (reconociéndole el derecho a la igualdad de trato respecto de los empleados fijos por lo que respecta a las «condiciones de trabajo», entre ellas la «carrera profesional horizontal» del art. 17 TRLEEP, pero no por lo que atañe a la «carrera profesional vertical» ni a la «promoción interna» de los arts. 17.2 y 18 TRLEEP, respectivamente). Lo que se controvierte es, directamente, la no transformación en fijo de ese vínculo temporal, como decisión potencialmente vulneradora del derecho fundamental a la igualdad. Es doctrina constitucional reiterada que la vulneración de tal derecho «la produce solo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional» ( STC 86/2004, de 10 de mayo ,FJ 4, con cita de otras muchas). En el presente caso, la decisión del Tribunal Supremo de no transformar en fija la relación laboral temporal se adoptó, según ha quedado ya expuesto, de conformidad con la legislación interna sobre empleo público, que no cabe reputar contraria al art. 14 CE por el hecho de que impida la citada conversión al exigir la superación de un proceso selectivo ad hoc para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera o estatutario fijo. No cabe entender que el personal fijo y el temporal se encuentren a estos efectos en situaciones comparables, pues tal comparabilidad debe apreciarse a la luz de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y acceso al puesto, entre otros (en sentido análogo, interpretando la prohibición de discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco, STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17 , De Diego Porras II, § 51).

En consecuencia, con lo expuesto, se desestima el recurso de apelación".

IV.2.- Por todo ello, deben igualmente aquí desestimarse los motivos impugnatorios deducidos por el ahora apelante (...).>>.

QUINTO.- También se resolvió en la sentencia que hemos transcrito el motivo que se basa en la insuficiencia de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Al igual que entonces y con la única diferencia de la fecha de la solicitud, tenemos que decir que dicha Ley entró en vigor al día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, según su Disposición Final Tercera, y la solicitud presentada por la parte actora que ha dado lugar a las actuaciones es de fecha anterior, como ya hemos expuesto.

Por otro lado, como dijimos en aquella sentencia, < Directiva 1999/70 por cuanto las disposiciones "sancionadoras" y la indemnización de 20 días por año de servicio a que se refiere la citada Ley 20/2021 no se pueden aplicar con carácter retroactivo y porque en realidad no son tales y no eximen a los Estados miembros de la obligación de establecer las mismas con el fin de evitar la utilización abusiva de la temporalidad.

Pero estos argumentos nada tiene que ver con la pretensión que se deduce, que es en esencia la declaración de fijeza del actor para ocupar puestos de trabajo de manera temporal durante un largo periodo de tiempo, pretensión a la que no se puede acceder, tal y como hemos razonado, por lo que el recurso de apelación debe desestimarse en su integridad.

Por otro lado, el planteamiento que se hace en este punto en el recurso de apelación se hace en términos abstractos, en completa desvinculación con las pretensiones deducidas en el caso concreto en esta alzada.>>.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.2 LJCA y al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer las costas a la parte apelante.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 200 euros.

SÉPTIMO.- En cuanto al depósito constituido por la parte recurrente conforme a lo previsto en la disposición adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , procede acordar la pérdida del mismo por dicha parte apelante, dando al mismo el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,