Sentencia Contencioso-Administrativo 852/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1119/2022 de 09 de abril del 2025

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior de fecha 16 de junio de 2020 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 30 de noviembre de 2018 de la Delegación del Gobierno en Melilla que acordaba proceder a la devolución del demandante al país de origen.

La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y avaló la resolución administrativa impugnada que acuerda la devolución del recurrente a su país de origen. La sentencia, tras rechazar la causa de inadmisibilidad invocada, razona la naturaleza jurídica de la devolución, que no es sanción y la caracterización de Melilla con zona fronteriza. De igual forma, justifica la inexistencia de prohibición de entrada en el caso, en el sentido de ni la resolución originaria ni la que resuelve el recurso de alzada interpuesto frente a la misma, acuerdan nada sobre prohibición de entrada, ni siquiera cita el apartado 6 (actual 7) del art. 58 de la LOEXT, por lo que el alegato de la parte demandante es simplemente retórico e inaplicable al caso. Además, por STCo 17/2013 de 31 de enero (Recurso de inconstitucionalidad nº 1024/2014), fue declarado inconstitucional este último inciso del entonces apartado 6 del art. 58 de la LOEXT. Y la declaración de inconstitucionalidad tuvo por argumento esencial, la consideración de la prohibición de entrada añadida a la devolución, como sanción,y por tanto necesitada en su aplicación de procedimiento sancionador.

Añade la sentencia apelada que, "la descripción de los hechos que realiza la Administración (folio 1/25 ) no es especialmente detallada en cuanto al momento de entrada, pero es clara en cuanto a la ilegalidad de la misma (entrada burlando los controles policiales del perímetro fronterizo, o los propios de los puestos fronterizos habilitados). Y, lo cierto es que el demandante ni en vía administrativa, ni en vía judicial ha practicado prueba alguna relativa a la correcta entrada en territorio nacional, ni en cuanto a la forma legalmente exigible (por puesto fronterizo, con visado, etc) ni en cuanto al momento de tal entrada. La conclusión fáctica sobre la ilegalidad de la entrada es bastante razonable. A ello se une el no probado hecho de llevar más de 90 días en nuestro Estado. Por ello, y dado que cada parte ha de probar los hechos que alega ( art. 217 de la LECivil ), es al demandante al que correspondía probar la entrada legal, que como expreso deber ("deberá hacerlo"es la expresión usada) está recogidoen la normativa aplicable -básicamente en el art. 25 de la LOEXT, y en el art. 4 del RD 557/2011 -); o bien que, cuando se acordó la devolución ya tenía una estancia en nuestro territorio por un periodo superior a 90 días. No probado de forma convincente ninguno de los dos hechos (entrada, permanencia), más allá del detalle del día concreto, lo que podemos dar por probado es que entró igualmente en Melilla, y que nada acredita una estancia superior a los 90 días. A lo anterior se une la ya apuntada singularidad territorial de Melilla, en cuanto a su configuración como zona fronteriza".

Concluye la sentencia que, "es correcta la aplicación que realiza la Administración del art. 58.3.b) de la LODLEEIS, que indica que no es necesaria la tramitación de un procedimiento de expulsión para la devolución de los extranjeros que han pretendido entrar ilegalmente en España. Y, de forma sintética, se ha cumplido con el trámite de audiencia en vía administrativa (se le notificó la resolución, y pudo impugnarla), y además ha tenido oportunidad en vía judicial de alegar y/o probar lo que ha estimado oportuno. La norma reglamentaria en vigor, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ( RD 557/2011 en adelante) desarrolla, lógicamente, la misma perspectiva, en su art. 23 ".

En cuanto a los principios de la potestad sancionadora, la sentencia indica que, en este sentido, y dado que no se tipifica la conducta del demandante como infracción, y dada la naturaleza no sancionadora de la devolución, entendemos que no concurre la infracción de los principios citados por la defensa del demandante (responsabilidad, legalidad, etc).

Por último, sobre la devolución y la perspectiva de los derechos humanos y la protección internacional, expresa la sentencia apelada la doctrina seguida por los Tribunales e indica que, será en el procedimiento que, en su caso, se haya tramitado para la obtención de asilo, en los términos de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria -LAPS-09 en adelante -, en el que se deben hacer valer tales argumentos.

SEGUNDO. -Frente a esta sentencia se alza la representación de Jacobo solicitando el dictado de sentencia que, con revocación de la sentencia recurrida, se declare no ser conforme a derecho. Reitera la parte apelante los motivos del recurso, mencionando la infracción del principio de legalidad y tipicidad en cuanto a la ausencia del trámite de audiencia y de procedimiento, la consideración de Melilla como ciudad fronteriza y la vulneración del derecho a la libre circulación y abandono del país de origen, en cuanto que no se puede imponer que deba retornar al país de origen que ha abandonado de forma voluntaria.

TERCERO. -La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación señalando que, de conformidad con el contenido de la resolución recurrida, nos encontramos ante un supuesto de devolución, donde se reiteran los argumentos ya esgrimidos sin una crítica adecuada de la sentencia recurrida y además sobre el carácter no sancionador de la medida de devolución ya se ha pronunciado la jurisprudencia, no siendo necesario el trámite de audiencia, solicitando por ello la desestimación del recurso de apelación e imposición de costas.

CUARTO. -El recurso de apelación no puede prosperar.

1. Como reiteradamente ha señalado esta Sala en múltiples resoluciones (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 27 de junio de 2019 -apelación 1765/18-, de la Sección Segunda de 24 de mayo de 2019 -apelación 2590/18- o de la Sección Tercera de 29 de marzo de 2019 -apelación 1817/2017-) es doctrina jurisprudencial consolidada (representada, entre otras, por las Sentencias de la Sala Tercera de de 24 de noviembre de 1.987 - RJ 1987, 7928-, 5 de diciembre de 1988 - RJ 1988, 9764-, 20 de diciembre de 1989 - RJ 1989, 9221-, 5 de julio de 1991 - RJ 1991, 6700-, 14 de abril de 1993 - RJ 1993, 2816-, 26 de octubre de 1998 o 15 de diciembre de 1998 -RJ 1998, 8446-) la que declara que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la Sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. En idéntica dirección apuntan las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2010 -recurso de casación 5951/2006- y de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2014 -recurso de casación 3504/2012-, al poner de manifiesto que aun cuando en un recurso de apelación "pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda".

Lo cierto es que la parte apelante reproduce en su escrito de recurso buena parte de la argumentación desplegada en su demanda, pareciendo pretender que en esta segunda instancia tenga lugar un nuevo enjuiciamiento de las mismas cuestiones ventiladas en la primera (obviando toda crítica a la respuesta judicial ya ofrecida en la resolución recurrida), y no, en cambio, una revisión del llevado a cabo en aquella. Buena prueba de ello es que refiere continuamente a supuestas infracciones en las que habría incurrido el acto recurrido, y no, en cambio, los errores cometidos en la respuesta judicial que se combate mediante este mecanismo procesal. Esta reiteración de los argumentos expuestos en el recurso y ventilados en la instancia sin introducción de crítica autónoma a la Sentencia apelada habilita, sin más, la desestimación del recurso.

3. A ello ha de añadirse que dicha respuesta judicial resultaba completamente acertada, siendo compartida por la Sala en toda su extensión. Como expresa la sentencia impugnada y resulta del expediente remitido, el recurrente entró de forma irregular en Melilla burlando los controles policiales del perímetro fronterizo o los propios de los puestos fronterizos habilitados para su entrada a territorio nacional, careciendo de la autorización de entrada, estancia o permanencia en territorio nacional, por lo que se entiende que concurre las circunstancias previstas en el art. 58.3 b) LOEX y art. 23.1 RLOEX para justificar la devolución. Por tanto, no se han desvirtuado las circunstancias que fueron tomadas en consideración para acordar la devolución del extranjero al país de su procedencia.

4. De la misma forma, y en lo que respecta a la cuestión concerniente a la supuesta situación de indefensión que la ausencia de procedimiento previo al dictado del acto recurrido habría originado a la apelante por imponerse en aquella una sanción de plano, esta Sala ha expuesto reiteradamente (a.e. Sentencia de la Sección Primera de 31 de mayo de 2019 -apelación 1571/2018-, 13 de mayo de 2019 -apelación 1203/2018- y 15 de abril de 2019 -apelación 1210/2019-; de la Sección Segunda de 17 de octubre de 2018 -apelación 680/2017- y 26 de febrero de 2016 -apelación 1669/2014-; y de la Sección Tercera de 11 de octubre de 2018 -recurso de apelación 752/2017- 20 de junio de 2018 -apelación 1942/2106-, 18 de junio de 2018 -apelación 1692/2016- y 11 de abril de 2018 -apelación 1502/2016-) que, conforme a lo declarado en la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (recurso 343/2011) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios, difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000) y se enmarca en el más amplio concepto de "retorno" de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de " devolución" de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una:

a) Cuando se ordena la " devolución" del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha " devolución" no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.

b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar ilegalmente en el país" se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.

Pues bien, este segundo género de órdenes de " devolución" no tienen carácter sancionador. Y ello porque, según se expone en la Sentencia previamente citada "en sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan" eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la "entrada legal" a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en " devolución"- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado. De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla "a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro. El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero, dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000".Consecuentemente, tal y como esta Sala ha concluido reiteradamente (Sentencias de la Sección Segunda de 31 de julio de 2019 -recursos de apelación 2059/2018 y 1629/2018- y 31 de mayo de 2019 -apelación 2589/2018-; y de la Sección Tercera de 27 de diciembre de 2017 -apelación 232/2016-, 6 de febrero de 2017 -apelación 1142/2015- y 27 de diciembre de 2016 -apelación 1132/15-) dado que , como se acaba de exponer, la devolución no es una medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, no resulta necesaria la existencia de expediente de expulsión ni trámite al que deban trasladarse las exigencias del artículo 24 de la Constitución Española; pues únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado. Es justamente esta la circunstancia que explica que ni el artículo 58.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social no contemple la necesidad de tramitar un expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos allí contemplados, ni que resulte exigible el traslado para alegaciones al interesado o la existencia de trámite de audiencia con anterioridad a la decisión que le pone fin (sin perjuicio de poder el interesado manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente).

En todo caso, el motivo del recurso de apelación sustentado en la indebida aplicación de la medida de devolución por hacer la Administración una aplicación extensiva del concepto de inmediaciones de la frontera, lo rechazamos porque habiendo entrado ilegalmente en Melilla burlando los controles del perímetro fronterizo (sin acreditar lo contrario, tampoco en cuanto a la fecha de entrada y lugar), careciendo de documentación necesaria para su estancia, su conducta es subsumible en el art. 58.3 b) de la LO 4/2000, de 11 de enero ,en tanto que dicha ciudad, con independencia a la calle concreta en que el extranjero sea detenido o se encuentre, tiene naturaleza de ciudad fronteriza, siendo esta la doctrina de esta Sala plasmada, verbigracia, en la sentencia de 12 de marzo de 2018, recurso de apelación n.º 842/2016 ,en la que dijimos que "(...) dada las peculiaridades de melilla, ciudad fronterizade escaso 12 kilómetros cuadrados de superficie y delimitada toda ella por un perímetro fronterizo, inevitablemente implica necesariamente que cualquier punto de la ciudad en que fuere interceptado el inmigrante irregular, en mismo se hallaría en las inmediaciones de la frontera, por lo que este motivo (como ya se ha dicho) debe ser desestimado."

De igual forma, realizamos unas consideraciones sobre la imposibilidad de ejecución de la resolución dictada, en cuanto que se trata de un extremo incierto que dificilmente puede cuestionar su acierto hasta que dicha imposibilidad no se verificase. Tampoco desde el punto de vista de la Directiva Europea 2008/115/CE podría considerarse procedente pues no resulta incompatible con la previsión adopción de una decisión de retorno, al contemplarse la posibilidad de revocar tal decisión o suspender su ejecución durante un plazo coincidente con la autorización para el caso de que su concesión resultase procedente (que requeriría una previa solicitud del recurrente presentada por los cauces del artículo 128 del Reglamento de aplicación de la LOREX). Esta Directiva además no resulta aplicable a la parte actora en virtud de lo establecido en el artículo 2.2 a) que faculta a los Estados Miembros a no aplicarla a nacionales de terceros países que fuesen detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hubiesen obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro, que es lo que aquí acontece.

Esta Sala ha expuesto en múltiples resoluciones (v. gr. Sentencias de 10 de junio de 2019 -recursos de apelación 1281/2018, 1262/2018 y 1249/2018- y de 6 de mayo de 2019 -recursos de apelación 1079/2018-) respecto de la imposibilidad de ejecución que, tal circunstancia, de concurrir, no obstaría a la validez o conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas (que es sobre lo que se examina en el proceso contencioso-administrativo), sino, si acaso, a su eficacia. Es más, como igualmente ha puesto de manifiesto esta Sala en su sentencia de 10 de junio de 2019 -recurso de apelación 1884/2018- la manera de hacer efectivas las previsiones del artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE es poniendo de manifiesto la concurrencia de las circunstancias a que el mismo refiere a través de los procedimientos administrativos establecidos a tal fin y no en el de expulsión o devolución (por permanecer dicha decisión "al margen de la decisión de retorno");siendo esta la tesis mantenida al respecto por la STS, Sección Quinta, de 21 de enero de 2019 -recurso de casación 4856/2017-.

Por último, y volviendo a la naturaleza de la devolución, tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-.Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo ,"... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E .,y STC 107/1984 ,fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo ,matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 ,si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .)...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E ., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre ,y 94/1993, de 22 de marzo ;y Declaración de 1-06-1992, relativa al Tratado de la Unión Europea ).Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio ,y Auto 331/1997, de 3 de octubre .

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 ,con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Con todo ello, va de suyo que la devolución ha de ser al país de origen, puesto que la normativa internacional establece la obligación que tiene de recibir a sus propios nacionales, sin perjuicio que puedan existir convenios de devolución al país de procedencia, por lo que a esos países se refiera también la normativa comunitaria como la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación y correlativa confirmación de la sentencia de instancia al ser adecuada a derecho.

QUINTO.-La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la LJCA, hasta el límite de 200 euros que se fija en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 139.4 de la LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.