Sentencia Contencioso-Administrativo 845/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 509/2022 de 09 de abril del 2025

PRIMERO. Objeto del presente recurso

El objeto de este recurso es la resolución de 12 de julio de 2021 de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución definitiva dictada por la persona titular de la Dirección General del Dominio Público Hidráulico recaída en el expediente NUM000.

En la citada resolución se pone de manifiesto, de forma resumida, lo siguiente:

-Mediante resolución de 15 de marzo de 2011 la Dirección General del Dominio Público Hidráulico se paraliza la tramitación del expediente prohibiendo al mismo tiempo la derivación de aguas.

-Presentado recurso de alzada contra la anterior y tras el informe preceptivo y no vinculante a dicho recurso, se acuerda la desestimación del recurso de alzada por resolución de 12 de julio de 2021.

-Señala la resolución que, del expediente administrativo se desprende que lo alegado por el recurrente (que el pozo es anterior al 16 de junio de 2005, fecha en la que la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Sur declaró provisionalmente sobreexplotados los acuíferos de la Cuenca de Fuente de Piedra) no desvirtúa la resolución recurrida.

SEGUNDO. Alegaciones de la parte demandante.

Expone la parte recurrente de forma resumida que, los hechos sobre los que se asienta el recurso son los siguientes:

1) Doña María Dolores es heredera de Don Marino y propietaria de la DIRECCION000", localizada en el término municipal de Fuente de Piedra (Málaga).

2) En la finca nombrada existe un aprovechamiento de aguas públicas a través de un pozo de construcción tubos de hormigón.

3) Con fecha 25/09/1996 el Sr. Marino presentó ante Confederación Hidrográfica del Sur de España escrito por el que se comunicó el uso privativo de aguas públicas por disposición legal en volumen no superior a 7.000 m3 anuales, al amparo de lo dispuesto en el artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.

La finalidad de la captación comunicada es el riego de apoyo de 5,75 hectáreas de olivar por el sistema de goteo, cuyo volumen total de caudal es 2.787,00 m3/año.

4) En fecha 12 de febrero de 2001 se emite informe por parte del Servicio del guarda de la zona informe requerido.

5) En fecha 16 de mayo de 2001, el Iltmo. Sr. Comisario de Aguas emite informe de compatibilidad con el Plan Hidrológico de Cuenca.

6) Con fecha 12/03/2022, el Secretario del Patronato de la Reserva Natural de la Laguna de Fuente de Piedra emite certificado del acuerdo por el que se informa favorablemente la solicitud de captación para riegos de apoyo a olivar solicitado por el don Marino, con una dotación de 2.787 m3/anual.

7) Con fecha 25 de junio de 2002, el Director General de Regadíos y Estructuras emite informe exponiendo que se requiere una dotación mínima de 1.500 m3/has/año para que las necesidades de riego de un hectárea de olivar se vean satisfechas y pueda ser considerado de regadío a todos los efectos; concluyendo que 1,86 has es la superficie máxima que puede informar favorablemente. De dicho informe no se da traslado al administrado.

8) En el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de fecha 2 de julio de 2002 se inserta anuncio de inscripción del aprovechamiento solicitado por el Sr. Marino,en las mismas condiciones que solicitó.

9) Con fecha 15 de marzo de 2011, se dictó resolución del Sr. Subdirector General de Gestión del D.P.H. y Calidad de las Aguas suspendiendo la tramitación del expediente hasta tanto se elabore un Plan de Ordenación de las extracciones, al considerar que, por acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Sur publicado en BOP con fecha 16 de junio de 2005 se declararon provisionalmente sobrexplotados los acuíferos de la cuenca de Fuente de Piedra (Málaga), dentro del cual se localiza su aprovechamiento.

10) Con fecha 27 de abril de 2011 el Sr. Marino formula recurso de alzada contra la resolución recaída, que es resuelto en fecha 12 de julio de 2021 por la Sra. Consejera de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía por la que se desestima recurso de alzada interpuesto.

Expuesto lo anterior, la demandante señala que se pretende el uso privativo de aguas públicas por disposición legal en volumen no superior a 7.000 m3 anuales, al amparo de lo dispuesto en el artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas en la sección B del Registro de Aguas y la Administración erróneamente tramita procedimiento de concesión de aguas públicas. Dicho uso con el destino mencionado es autorizado por el Presidente del Patronato de la Reserva Natural Laguna de Fuente de Piedra e igualmente se emite informe de compatibilidad con el Plan Hidrológico de Cuenca por parte del Iltmo. Sr. Comisario de Aguas. En ambos informes expresamente se indica el destino RIEGO DE APOYO. De igual forma, en el informe de compatibilidad con el Plan Hidrológico de Cuenca se indica la obligación del usuario a la instalación de un dispositivo de aforo que permita controlar el caudal y volumen realmente utilizados, así como la de facilitar mensualmente a la Confederación la estadística diaria correspondiente. Por lo tanto, con tal obligación, se garantiza que el consumo no supere el volumen solicitado.

Por el contrario, el informe emitido por la Dirección General de Regadíos y Estructuras de la Consejería de Agricultura y Pesca, informa desfavorablemente, al considerar erróneamente que se solicita una concesión y que se requiere una dotación mínima de 1.500 m3/ha. / año, para que las necesidades de una hectárea de olivar se vean satisfechas. Es decir, no tiene en consideración ni que la pretensión es un riego de apoyo ni que estamos ante un uso privativo de aguas públicas ex lege art.54.2 del TRLA. Por lo tanto, una vez emitido el informe de autorización del uso pretendido emitido por parte del Patronato de la Reserva Natural Laguna Fuente de Piedra y el informe de compatibilidad con el Plan Hidrológico de la Cuenca, el uso privativo pretendido debió de proceder y haberse dictado en resolución estimatoria de inscripción del aprovechamiento en la Sección B del Registro de Aguas. Sin embargo, en fecha 21 de mayo de 2002 (fecha en la que aún no se había acordado por la Junta de Gobierno la declaración provisional de sobreexplotación), en vez de dictarse resolución, se tramitó la inserción en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de anuncio siguiendo el procedimiento estipulado legalmente para el otorgamiento de concesión erróneamente.

Con fecha 15 de marzo de 2011, se dictó resolución del Sr. Subdirector General de Gestión del D.P.H. y Calidad de las Aguas suspendiendo la tramitación del expediente hasta tanto se elabore un Plan de Ordenación de las extracciones, al considerar que, por acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Sur publicado en BOP con fecha 16 de junio de 2002 se declararon provisionalmente sobrexplotados los acuíferos de la cuenca de Fuente de Piedra (Málaga), dentro del cual se localiza su aprovechamiento. La suspensión es fundamentada en que la declaración provisional del acuífero llevará aparejada, dentro de su ámbito, la suspensión del derecho de apertura de nuevas captaciones en el art. 54 del TRLA. Así pues, la resolución dictada, ahora sí, recoge la pretensión del recurrente, que no es otra que un derecho de uso privativo ex lege art. 54.2 del TRLA y no una concesión. La mencionada resolución sólo respalda que en vez de proceder a la inserción de anuncio en Boletín Oficial de la Provincia del uso pretendido debió dictarse resolución de inscripción conforme lo solicitado. Por otra parte, en ningún caso la resolución procedente sería la de suspensión, la Administración tiene la obligación de resolver la solicitud del administrado, estimando o desestimando la pretensión pretendida.

La resolución de fecha 12 de julio de 2021 por la que se desestima el recurso de alzada formulado, resuelve sobre una concesión, es decir, no resuelve sobre lo comunicado, lo pretendido por el administrado que en ningún caso es una concesión; así mismo toda su fundamentación se basa en el régimen de concesión. Por lo tanto, es totalmente improcedente.

Como menciona dicha parte demandante, la resolución de suspensión dictada se motiva en que "se determina que la captación de aguas se encuentra en acuífero declarado provisionalmente sobrexplotada por acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 16 de junio de 2002" y que por ello, es de aplicación la suspensión del derecho que se pretende según lo establecido en artículo 171 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico. Resulta relevante que ni en fecha actual ni en fecha del dictado de la resolución del recurso de recurso de alzada no ha sido constituida la comunidad de usuarios de la masa que nos ocupa de modo alguno ni claro está, se ha aprobado el pertinente plan de ordenación, habiendo una total inactividad de la Administración durante más de 20 años. Añade que, de tal es la importancia del cumplimiento de las actuaciones preceptivas que trae la aprobación de una declaración de sobreexplotación que actualmente el legislador en la última reforma del Texto Refundido de la ley de aguas, aprobada por Real Decreto ley 17/2012, de 4 de mayo, de medidas urgentes en materia de medio ambiente, ha disminuido el plazo para su cumplimiento, dejando reducido a un año la aprobación del ahora llamado programa de actuación (antes plan de ordenación).

TERCERO. Contestación de la parte demandada.

En síntesis, la parte demandada se opone a la demanda dando por reproducido lo que resulta del expediente administrativo, y en particular la fundamentación que resulta del recurso de alzada así como los fundamentos de la resolución originaria de la suspensión de la tramitación del expediente con prohibición de derivación de aguas. En consecuencia, el uso privativo no incluido en el art. 54 requiere concesión, pero además una nueva captación del art 54 queda en suspenso y sometido a régimen de autorización mientras en acuíferos sobreexplotados como es el caso. Cuando se declara sobreexplotado el recurrente no contaba con autorización ni inscripción, por lo que es correcta la resolución que deja en suspenso la tramitación del expediente.

A mayor abundamiento, hemos de recordar que el art. 55 TRLA, otorga "facultades al organismo de cuenca en relación con el aprovechamiento y control de los caudales concedidos", también sobre los acuíferos subterráneos. En términos similares se pronunciaba el previo art. 53 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de aguas. Y el informe de la oficina de planificación hidrológica de 16 de mayo de 2001 es concluyente en este sentido, cuando pese a estimar la compatibilidad "previa" del aprovechamiento solicitado con el Plan Hidrológico de Cuenca, acto seguido lo condiciona el aprovechamiento a: 1) un análisis de afecciones; 2) servidumbres y concesiones existentes; 3) recuperación de las reservas de las aguas; 4) la existencia de excedentes de recursos; 5) además el otorgamiento se condicionará en todo caso a la instalación de un dispositivo de aforo para control por la confederación.

En consecuencia conforme al art. 55, para la autorización del aprovechamiento del art. 54.2, el PHC que nos ocupa ya establecía condiciones que no constan se cumplieran con anterioridad a la declaración de sobreexplotación. A mayor abundamiento el informe de la Dirección General de Regadíos y Estructuras de 25 de junio de 2002, considera que la superficie máxima que podría ser considerada de regadío, según lo declarado, es de 1.86 Has, por lo que se debería modificar la solicitud y la memoria para disponer de la dotación suficiente para las necesidades del tipo de cultivo, por cuanto que la superficie solicitada a regar son 5.76 Has. Lo que abundaría en la improcedencia del reconocimiento de la pretensión de la parte actora.

Por último, señala que, a efectos dialécticos, nunca debería reconocerse la situación jurídica individualizada, dado que en ningún caso se ha completado la tramitación del expediente para la inscripción de aprovechamiento de aguas en la Sección B como ahora pretende en su suplico el recurrente, y habría de tramitarse tal expediente y comprobarse el cumplimiento de los requisitos. Más a la vista de los dos informes que hemos mencionado en el fundamento anterior, que vienen a cuestionar el cumplimiento de los requisitos para la inscripción del aprovechamiento en cualquier caso.

CUARTO. Resolución de la controversia

Se pretende por la parte recurrente la inscripción del aprovechamiento de aguas públicas en la sección B del Registro de Aguas, en concreto, el uso privativo de aguas públicas por disposición legal en volumen no superior a 7.000 m3 anuales, al amparo de lo dispuesto en el artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas.

Por su parte, la Administración demandada, en la resolución del recurso de alzada justificaba la desestimación del mismo en que: "(...)Las alegaciones presentadas por el recurrente no desvirtúan los motivos de la resolución impugnada, tratándose de un expediente concesional, conforme al artículo 93.1 del RDPH: "Todo uso privativo de aguas no incluido en el artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas requiere concesión administrativa". La declaración de sobreexplotación operada por el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Sur preceptúa taxativamente que lleva aparejada los efectos previstos en el artículo 171.5 del RDPH, entre los que figuran: a) Paralización de todos los expedientes de autorización de investigación o de concesión de aguas subterráneas dentro de aquel, excepto las destinadas a abastecimiento de población que no puedan ser atendidas con otros recursos hídricos. A ello habría que añadir la doctrina jurisprudencial acaecida en estos supuestos por el Tribunal Supremo que determina que el retraso de la Administración en resolver no puede determinar que la concesión deba decidirse según el estado de cosas existente en el momento en que se dedujo la petición. Toda concesión debe otorgarse teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos ( artículo 57.2 de la Ley de Aguas) , lo que supone la necesidad de atenerse a unas previsiones sujetas a alteraciones imponderables. Por ello, el título concesional no garantiza la disponibilidad de los caudales concedidos ( artículo 57.2 "in fine" Ley de Aguas) y las concesiones pueden ser revisadas cuando de forma comprobada se hayan modificado los supuestos determinantes de otorgamiento ( artículo 63.1 a) de la Ley de Aguas) . Si esto es así respecto de concesiones ya otorgadas tanto más habrá de atenderse a los supuestos de hecho condicionantes de la concesión respecto a las peticiones de aprovechamientos aun no resueltos por la Administración".

De igual forma, la resolución de suspensión de la tramitación del expediente, con prohibición de derivación de aguas de fecha 15 de marzo de 2011 dictada por la Dirección General del Dominio Público Hidráulico recogía que "Considerando que, por acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Sur publicado en el B.O.P. con fecha 16 de junio de 2005 se declararon provisionalmente sobreexplotados los acuíferos de la cuenca de Fuente de Piedra (Málaga), dentro del cual se localiza su aprovechamiento.

Considerando que, de conformidad con el art. 171.4 b) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (R.D. 849/1986, de 11 de abril ) la declaración provisional del acuífero sobreexplotado llevará aparejada, dentro de su ámbito, la suspensión del derecho de apertura de nuevas captaciones establecido en el art. 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas (R.D.L. 1/2001, de 20 de julio), quedando sometidos al régimen de autorización que se establezca.

Por consiguiente, hasta tanto se elabore un Plan de Ordenación de las extracciones conforme se indica en el art. 171.5 del citado R.D.P.H.

Esta DIRECCIÓN GENERAL, en uso de las atribuciones... ha RESUELTO, por tanto: Quede en suspenso la tramitación del expediente, prohibiéndole al mismo tiempo la derivación de aguas...".

También del expediente administrativo se desprende de la solicitud inicial realizada en fecha 25 de septiembre de 1996 por el Sr. Marino a la Confederación Hidrógrafica del Sur de España, el mismo comunicaba que pretendía derivar aguas subterráneas en cantidad inferior a 7.000m3 anuales en la finca de su propiedad sita en el término de Fuente de Piedra, acompañando a su comunicación, entre otros, la memoria descriptiva donde se indica una superficie de riego de 5,7552 Has con un volumen anual de 2.787,6 m3; también acuerdo del Pleno del Patronato de Reserva Natural de la Laguna de Fuente de Piedra, de 4 de diciembre de 2002, a reserva de su aprobación definitiva, informar de forma favorable las solicitudes de captaciones para riegos de apoyo a olivar y viña, proponiendo que se autoricen, entre otras, la del solicitante con una dotación de 2.787 m3/año. De igual forma, figura en el expediente, informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de compatibilidad con el Plan Hidrológico de Cuenca de fecha 16 de mayo de 2001 del aprovechamiento antes señalado, donde se estima la compatibilidad pero se recuerda lo establecido en la normativa del Plan en su art. 12 en cuanto que, el otorgamiento de nuevas concesiones se condicionará al resultado favorable del análisis de las afecciones que produzcan en la cuenca (servidumbres y concesiones existentes, recuperación de la reserva de aguas y existencia de excedentes de recursos). También el otorgamiento se condiciona a la instalación por parte del usuario, de un dispositivo de aforo que permita controlar el caudal y volumen realmente utilizados, así como la de facilitar mensualmente a la Confederación la estadística diaria correspondiente.

En el informe de 1 de julio de 2002 del Director General de Regadíos y Estructuras se indica que, para que las necesidades de riego de una Hectárea de olivar se vean satisfechas y pueda ser considerado como de regadío a todos los efectos, se requiere una dotación mínima de 1.500 m3/Ha/año, por lo que teniendo en cuenta que en la presente solicitud se solicita 2.788 m3/año, solo 1,86 Has es la superficie máxima que puede informar favorablemente y para que el informe incluyera toda la superficie solicitada, debería modificar la solicitud y la memoria para disponer de la dotación suficiente para cubrir las necesidades hídricas de este tipo de cultivo.

Teniendo en cuenta estos precedentes, la discrepancia que observamos se asienta, en primer lugar, sobre si, a efectos de su régimen jurídico, nos encontramos ante un expediente concesional o si se trata del uso privativo de aguas públicas por disposición legal, por lo que hay que analizar lo que establece la normativa establecida a tal efecto.

Así, señala el artículo 52, 54 y 59 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas lo siguiente:

"Artículo 52. Formas de adquirir el derecho al uso privativo.

1. El derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa.

2. No podrá adquirirse por prescripción el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico".

"Artículo 54. Usos privativos por disposición legal.

(...)

2. En las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización".

"Artículo 59. Concesión Administrativa

1. Todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa.

2. Las concesiones se otorgarán teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos.

3. Si para la realización de las obras de una nueva concesión, fuese necesario modificar la toma o captación de otra u otras preexistentes, el organismo de cuenca podrá imponer, o proponer en su caso, la modificación, siendo los gastos y perjuicios que se ocasionen a cargo del peticionario.

4. Toda concesión se otorgará según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal y plazo no superior a setenta y cinco años. Su otorgamiento será discrecional, pero toda resolución será motivada y adoptada en función del interés público. Las concesiones serán susceptibles de revisión con arreglo a lo establecido en el artículo 65 de esta Ley

(...)".

En el mismo sentido, el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos Preliminar, I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, establece en sus artículos 83, 84, 85 y 93, respectivamente y en su redacción originaria lo siguiente:

"Artículo 83.

1. El derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico, se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa.

2. No podrá adquirirse por prescripción el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico (art. 52 del TR de la LA)".

"Artículo 84. Usos privativos por disposición legal.

(...)

2. En las condiciones que establece este Reglamento, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización (art. 54.2 del TR de la LA).

3. Las aguas a que se refieren los apartados anteriores no podrán utilizarse en finca distinta de aquellas en las que nacen, discurren o están estancadas".

Este apartado segundo y la introducción del título (Usos privativos por disposición legal) fue objeto de modificación por el art. 1.43 del Real Decreto 665/2023, de 18 de julio de 2023 en el sentido de "2. En las condiciones que establece este Reglamento, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. No se podrán realizar nuevas obras, sin la correspondiente autorización del organismo de cuenca, en las masas de agua subterránea que hayan sido declaradas como en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo o químico, de acuerdo con el artículo 54.2 del TRLA".

"Artículo 85.

1. A efectos administrativos de control, estadísticos y de inscripción en el Registro de Aguas, el propietario de la finca o, en su nombre, el que ejercite el derecho reconocido en el artículo anterior, viene obligado a comunicar al Organismo de cuenca las características de la utilización que se pretende, acompañando documentación acreditativa de la propiedad de la finca.

La fecha de registro de entrada en el Organismo de cuenca de la comunicación y documentación indicadas servirá de referencia para determinar los aprovechamientos con derechos preexistentes que hayan de ser respetados, así como las nuevas peticiones de concesiones que puedan resultar incompatibles.

2. En la comunicación citada deberá indicarse: El caudal máximo instantáneo y el medio equivalente si la derivación se hace en forma discontinua, volumen total anual derivado, finalidad de la derivación, término municipal y descripción de las obras a realizar para la derivación.

3. A los mismos efectos indicados en el primer párrafo del apartado 1, se deberá comunicar al Organismo de cuenca cualquier cambio en la titularidad de la finca que afecte al aprovechamiento o a las características de éste. Esta comunicación se presentará y tramitará como si se tratara de una comunicación de nuevo aprovechamiento, y en ella se deberá hacer constar los datos precisos para identificar en el Registro de Aguas la utilización que se modifica".

El apartado segundo fue objeto de modificación por el art. 1.6 del Real Decreto 1290/2012, de 7 de septiembre, añadiendo el titulo del precepto (comunicación del uso privativo por disposición legal) el art. 1.44 del Real Decreto 665/2023, de 18 de julio de 2023. Dice así el apartado segundo: "2. En la comunicación citada deberá indicarse: El caudal máximo instantáneo, el volumen máximo anual y el volumen máximo mensual derivados, finalidad de la derivación, término municipal y descripción de las obras a realizar para la derivación".

Y el artículo 93 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico establece en su apartado primero que " 1. Todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 52 de la Ley de Aguas requiere concesión administrativa (art. 59.1 del TR de la LA)".

Con la modificación introducida por el art. 1.8 del Real Decreto 1290/2012, de 7 de septiembre se recoge que "1. Todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 del texto refundido de la Ley de Aguas requiere concesión administrativa Su otorgamiento será discrecional, pero toda resolución será motivada y adoptada en función del interés publico. Las concesiones serán susceptibles de revisión con arreglo a lo establecido en el artículo 65 del texto refundido de la Ley de Aguas ".

Expuesto dicho régimen normativo, nos encontramos que, en el presente caso, como señala la parte recurrente, no estamos en presencia de una concesión sino en el derecho al uso privativo por disposición legal, ello por cuanto se da el supuesto previsto en el artículo 54.2 del TRLA por tratarse del aprovechamiento de aguas subterráneas cuyo volumen total anual no sobrepasa los 7.000 m3. Y a estos efectos, en cumplimiento de lo determinado en el artículo 85 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, se comunicó en fecha 25 de septiembre de 1996 por el propietario de la parcela donde se encuentra el pozo a la Confederación Hidrógrafica del Sur de España, que pretendía derivar aguas subterráneas en cantidad inferior a 7.000m3 anuales en la finca de su propiedad sita en el término de Fuente de Piedra.

Sin embargo, no se procede a su inscripción sino que, una vez emitidos varios informes, fue anunciado en el BOP de Málaga en fecha 2 de julio de 2002 el asunto: Concesión de un caudal de aguas con un volumen anual de 2.787 m3 mediante pozo construido a 27 metros de una linde y a 45 metros de otra, para riego de 5,75 ha de la finca sita en el DIRECCION000, otorgándose un plazo de alegaciones para los que resulten afectados. Tras ello, se dictó la resolución de suspensión de la tramitación del expediente, con prohibición de derivación de aguas de fecha 15 de marzo de 2011 dictada por la Dirección General del Dominio Público Hidráulico por la circunstancia ya aludida del acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Sur (B.O.P. con fecha 16 de junio de 2005) por el que se declararon provisionalmente sobreexplotados los acuíferos de la cuenca de Fuente de Piedra (Málaga), dentro del cual se localizaba el aprovechamiento del recurrente, así como por lo dispuesto en el artículo 171.4 b) del Reglamento, en que la declaración provisional del acuífero sobreexplotado llevará aparejada, dentro de su ámbito, la suspensión del derecho de apertura de nuevas captaciones establecido en el art. 54 TRLA quedando sometidos al régimen de autorización que se establezca. En consecuencia, señala que hasta que se elabore un Plan de Ordenación de las extracciones, queda en suspenso la tramitación del expediente.

Pues bien, según señala el art. 54.2 del TRLA, en su inciso segundo "En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización (art. 54.2 del TR de la LA)" ;consta en el expediente informe de fecha 16 de mayo de 2011 del Jefe del Servicio de Industria, Energía y Minas, en el que se expone que "Consultado el libro de registro de Captación de Aguas Subterráneas, así como la Base de Datos Oficial de Pozos y Sondeos en el Departamento de Minas de esta Delegación Provincial, se ha comprobado que el registro nº 202 de T.M. Fuente de Piedra tiene autorización previa de obra de captación de aguas subterráneas de fecha 18 de septiembre de 1996 y puesta en servicio de las instalaciones del mismo de fecha 7 de febrero de 1998.

De igual forma, el artículo 56 del TRLA, con relación a los acuíferos sobreexplotados determina que "1. El organismo de cuenca competente, oído el Consejo del Agua, podrá declarar que los recursos hidráulicos subterráneos de una zona están sobreexplotados o en riesgo de estarlo. En estas zonas el organismo de cuenca, de oficio o a propuesta de la comunidad de usuarios u órgano que la sustituya, conforme al apartado 2 del artículo 87, aprobará, en el plazo máximo de dos años desde la declaración, un plan de ordenación para la recuperación del acuífero o unidad hidrogeológica. Hasta la aprobación del plan, el organismo de cuenca podrá establecer las limitaciones de extracción que sean necesarias como medida preventiva y cautelar".

La parte recurrente, sin que este extremo haya sido cuestionado por la Administración demandada, indica en su escrito de demanda que, resulta relevante que ni en fecha actual ni en fecha del dictado de la resolución del recurso de recurso de alzada no ha sido constituida la comunidad de usuarios de la masa que nos ocupa de modo alguno ni claro está, se ha aprobado el pertinente plan de ordenación, habiendo una total inactividad de la Administración durante más de 20 años.

De la regulación existente y de las actuaciones seguidas en el curso de este procedimiento, podemos concluir que, en el presente caso, de conformidad con la solicitud efectuada, se pretendía comunicar al Organismo de Cuenca para su inscripción en el Registro de Aguas el derecho al uso privativo por disposición legal, previsto en el artículo 54.2 del TRLA, por tratarse del aprovechamiento de aguas subterráneas cuyo volumen total anual no sobrepasaba los 7.000 m3. En su defecto, fue tramitado erróneamente como si se tratase de un expediente de concesión, dando lugar no a la inscripción en el Registro de Aguas solicitada y procedente, sino a la suspensión del expediente hasta que se elabore un Plan de Ordenación de las extracciones, cuyo plazo máximo estaba fijado legalmente en dos años, pero sin que a fecha de hoy conste su tramitación y aprobación. En todo caso, a diferencia de lo que sostiene la Administración demandada, no estaba justificada la suspensión del procedimiento pues no le era exigible el régimen de autorización requerido en el art. 54.2 inciso segundo del TRLA, ni estaba sujeto a la suspensión prevista en el artículo 171.5 b) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico para la apertura de nuevas captaciones, en la medida que, como hemos expuesto, ya tenía, con anterioridad a la declaración provisional de sobreexplotación, autorización previa de obra de captación de aguas subterráneas de fecha 18 de septiembre de 1996 y puesta en servicio de las instalaciones del mismo de fecha 7 de febrero de 1998.

Distinto es que, conforme a lo establecido en el artículo 55 TRLA el Organismo de Cuenca pudiera establecer determinadas condiciones o limitaciones en el uso del dominio público hidráulico y/o sistemas de control efectivo de los caudales de agua utilizados, como así parece desprenderse del informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de compatibilidad con el Plan Hidrológico de Cuenca de fecha 16 de mayo de 2001, donde, de un lado, se recuerda lo establecido en la normativa del Plan en su art. 12 en cuanto que, el otorgamiento de nuevas concesiones se condicionará al resultado favorable del análisis de las afecciones que produzcan en la cuenca (servidumbres y concesiones existentes, recuperación de la reserva de aguas y existencia de excedentes de recursos), si bien, en este caso, no nos encontramos ante el otorgamiento de nuevas concesiones, y por otra parte, su otorgamiento se condiciona a la instalación por parte del usuario, de un dispositivo de aforo que permita controlar el caudal y volumen realmente utilizados, así como la de facilitar mensualmente a la Confederación la estadística diaria correspondiente, circunstancias que no pueden ni debían impedir el dictado de una resolución, en la que, en su caso, se acordarse la inscripción del aprovechamiento en el Registro de Aguas, si bien y a instancias del organismo de cuenca con los condicionantes que fueran procedentes y, no habiéndose efectuado así, habiéndose mantenido indefinido en el tiempo la suspensión del expediente, debe determinar la estimación del recurso.

No obstante lo manifestado, esta estimación debe ser parcial, en el sentido de que, estando suspendido el expediente sin existir resolución del mismo, lo que procede no es la inscripción automática sino que por la Administración competente se dicte resolución por la que, con el cumplimiento de las condiciones reglamentarias que en su caso pudieran corresponder debidamente justificadas, se acuerde si procede la inscripción del aprovechamiento en la Sección B del Registro de Aguas.

Procede traer a colación, en este sentido, lo manifestado en la STS de 22 de diciembre de 2022 (recurso 1733/2022), que recoge lo siguiente: "Toda la crítica que se hace en el escrito de interposición en contra de los argumentos que ya fijamos en la sentencia de 2020, antes transcrita, parten de la errónea premisa de que el derecho a los usos privativos por disposición legal que a los propietarios de los fundos reconoce el artículo 54 del TRLA, es un derecho ínsito en la propiedad que la Ley reconoce de manera directa y que, por tanto, la Administración está vinculada en cuanto a su titularidad por no regir en ellos la discrecionalidad que comportan las concesiones. Es cierto también que estas requieren un procedimiento de reconocimiento en que la Administración ha de atenerse a las prescripciones que impone el Legislador que, sabido es, comporta un cierto grado de discrecionalidad y, sobre todo, que no existe un derecho de quien solicita la concesión a obtenerla; a diferencia de estos usos privativos que, al reconocerlos directamente la Ley, la Administración ha de respetarlos. Ahora bien, ello no quiere decir que estos usos no estén condicionados al control administrativo que, en contra de lo que se sostiene por la defensa de la recurrente, no puede limitarse a la inscripción en la Sección correspondiente del Registro de Aguas, conforme a la misma solicitud. No puede compartirse esa interpretación, porque tales aprovechamientos vienen condicionados por una serie de presupuestos materiales y formales.

En efecto, es frecuente que el ejercicio de derechos sujetos a autorización, porque la norma los reconoce y la Administración asume la garantía de que su ejercicio se adecua a los intereses generales que impone el mismo Legislador, como ocurre en el ámbito urbanístico y su tradicional sistema de licencias; la actividad de la Administración, en ese régimen de autorizaciones, no se limita a dejar que el titular del derecho lo ejercite, sin control alguno previo, sino que se confiere a la Administración la potestad para que, antes de hacer efectivo el derecho, constate que reúne todos los presupuestos legales para su efectividad, constatando la concurrencia de esas condiciones. Y eso es lo que ocurre en el caso de autos en que la Administración hidráulica no se limita a la mera inscripción del aprovechamiento en la forma que el interesado pretende, sino que debe realizar las comprobaciones oportunas y, tras ellas y concluir en la procedencia del derecho, ordenar su inscripción, a partir de la cual será efectivo su ejercicio.

Esa es la interpretación que se ha acuñado por la jurisprudencia de este Tribunal, en particular en su sentencia, citada en la que seguimos, de 10 de mayo de 2012, dictada en el recurso 5871/2009 (ECLI:ES:TS:2012:4387 ), en la que se declara: "El derecho al uso privativo de aguas previsto en el actual artículo 54.2 del TRLA no puede materializarse sin intervención de la Administración Hidrológica, pues aunque en este caso la Administración no ejercita competencias discrecionales, como es el caso de la concesión (ex articulo 59.4 TRLA), no por ello los usos privativos por disposición legal están exentos en su ejercicio de control administrativo, como se deduce claramente de la propia normativa prevista en la Ley de Aguas (...) En esta función de control, es lícito que la Administración establezca condiciones para el ejercicio del derecho, siempre que las mismas no lo desnaturalicen o sean de tal entidad que supongan un grave menoscabo para su ejercicio (...)".

De igual forma, sobre el uso de captaciones que pudiera estar amparado por un uso privativo de aguas subterráneas inferior a 7000 m3, y que la eventual comunicación que se hubiera formulado exige una respuesta de conformidad por parte de la Administración, así lo viene considerando la Sala de Sevilla, entre otras, Sentencia del TSJA 1297/2022, de 28 de septiembre (rec. 497/2020), en la que, con invocación de lo establecido en los art. 54.2 y 84.2 del TRLA se dice, en lo que ahora nos interesa: «No obstante, si bien este aprovechamiento privativo no está sometido a autorización, sí lo está a comunicación. El RDPH señala en su artículo 85.1: "A efectos administrativos de control, estadísticos y de inscripción en el Registro de Aguas, el propietario de la finca o, en su nombre, el que ejercite el derecho reconocido en el artículo anterior, viene obligado a comunicar al Organismo de cuenca las características de la utilización que se pretende, acompañando documentación acreditativa de la propiedad de la finca." De lo expuesto se concluye que en estos casos en los que se pretende el aprovechamiento de aguas subterráneas, el uso nace ex lege, no estando sujeto a previa autorización ni concesión, no obstante lo cual el Organismo de cuenca, con reconocimiento sobre el terreno si lo considera preciso, comprobará la suficiencia de la documentación aportada y la adecuación técnica de las obras y caudales que se pretenden derivar para la finalidad perseguida, como dispone el artículo 88 de ese Reglamento. En este precepto también se señala que en caso de conformidad, lo comunicará al dueño de la finca, procediendo a inscribir la derivación a su favor, con indicación de sus características. Y el número 3 de ese artículo 88 se señala que "en caso de disconformidad lo comunicará, asimismo, al dueño del predio, señalándose las omisiones de la documentación, la causa de inadecuación de las obras o caudales, las modificaciones que en su caso sea preciso introducir o la causa de ilegalidad de la derivación, prohibiendo al mismo tiempo la misma, sin perjuicio de que el usuario pueda reiterar su petición una vez corregidas aquéllas". Resulta además precisa la conformidad del organismo de cuenca conforme a lo dispuesto en los artículos 84 a 88 del RDPH en relación con el 54.2 del TRLA; en efecto, de los arts. 88 y 89 del RDPH se desprende que si las condiciones previstas en los anteriores preceptos no se dan la Confederación puede prohibir al usuario el aprovechamiento, sin perjuicio de que éste pueda reiterar su petición una vez corregidos los defectos observados, y es que la CHG debe comprobar, entre otros extremos, el caudal que se pretende derivar o la distancia a aprovechamientos más cercanos".

SEXTO. -De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al haberse estimado parcialmente las pretensiones de la parte demandante, no cabe hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,