Sentencia Contencioso-Administrativo 1015/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 158/2024 de 09 de mayo del 2025

PRIMERO.-Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución de fecha 26 de septiembre de 2023, dictada por la Dirección de Calidad Ambiental y el Cambio Climático de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía, por la que se otorga a Dª Maribel la concesión de ocupación de terrenos de dominio público marítimo-terrestre para la implantación de un establecimiento expendedor de comidas y bebidas sito en la Playa de Ferrara, junto al espigón en el término municipal de Torrox (Málaga), dictada en el expediente ref. NUM000 de la Junta de Andalucía.

También es objeto de recurso la resolución de la Dirección General de Sostenibilidad Ambiental y Cambio Climático de la Junta de Andalucía de 21 de diciembre de 2023 que rechaza el requerimiento de anulación que le fue dirigido por el Secretario General Técnico del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 de la LJCA, por entender que en el otorgamiento de la misma se había incurrido en las infracciones del Ordenamiento Jurídico que en el requerimiento son detalladas.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, en extracto:

- Hechos

- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución de fecha 26 de septiembre de 2023 de la Dirección General de Sostenibilidad Ambiental y del Cambio Climático de la Consejería de Sostenibilidad, Medio Ambiente y Economía Azul de la Junta de Andalucía - que obra a los folios 261 a 277 del EA remitido - por la que se otorga la concesión de ocupación de dominio público marítimo-terrestre con destino a la instalación de un establecimiento (restaurante de playa) expendedor de comidas y bebidas sito en la Playa de Ferrara en t,m de TORROX (Málaga) a favor de Dª Maribel y ref. expediente NUM000.

Y también es objeto del presente recurso contencioso administrativo, la resolución ulterior de la propia Dirección General de Sostenibilidad Ambiental y Cambio Climático de la Junta de Andalucía de 21 de diciembre de 2023 (vid, folios 301 a 307 del EA) por la que se rechaza el requerimiento de anulación que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 de la LJCA, le fue dirigido por el Secretario General Técnico del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, en los términos que obran en los folios 285 a 292 del EA, por entender que en el otorgamiento de la misma se había incurrido en importantes infracciones del Ordenamiento Jurídico (que en dicho requerimiento se detallan y que serán objeto de cumplida exposición en el presente escrito de demanda).

- Según resulta del EA administrativo remitido con ref. NUM001 que culminó con la resolución que se impugna, las actuaciones más relevantes del mismo pueden sintetizarse, de conformidad con lo recogido en la resolución de rechazo al citado requerimiento previo, en la forma siguiente:

(i)Con fecha de 14 de mayo de 2018 tiene entrada en la Delegación Territorial de en Málaga solicitud de concesión presentada por Dª Maribel, para la ocupación de unos 230 m2 de terrenos de dominio público marítimo-terrestre para la realización de las obras comprendidas en el "Chiringuito desmontable y trasladable", situado en el Dominio Público Marítimo Terrestre", en la Playa de Ferrara del término municipal de Torrox (Málaga).

Solicitud que dio lugar al expediente con referencia NUM000

(ii)Iniciado el correspondiente procedimiento (expediente NUM000) con fecha de 25 de mayo de 2022 se dirigió oficio a la Demarcación de Costas de Andalucía Mediterráneo solicitado informe de acuerdo con lo previsto en el art. 152.6 del RGC aprobado por RD 876/2014 y en virtud de los establecido en el RD 62/2011 de 21 de enero, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación y gestión del litoral (vid folios 150y 151 del EA) sin que conste que dichos informes hayan sido emitidos en tiempo y forma por parte de los respectivos organismos (Demarcación de Costas de Andalucía Mediterráneo y Dirección General de la Costa y el Mar, respectivamente) de la Administración del Estado.

(iii) Sin perjuicio de lo anterior, y haciendo referencia expresa a la falta de emisión de tales informes en el antecedente de hecho séptimo de su texto, 2023, la Directora General de Sostenibilidad Ambiental y Cambio Climático se dicta la resolución del procedimiento, que otorga la concesión de ocupación solicitada (vid folios 261 a 277) en favor de la peticionaria y conforme a lo solicitado por la misma. En el que textualmente se viene a consignar lo siguiente;

"...SÉPTIMO. En cumplimiento del artículo 152.6 del Reglamento General de Costas aprobado por Real Decreto 876/2014 , yen virtud de lo establecido en el Real Decreto 62/2011, de 21 de enero, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación y gestión del litoral, con fecha 25 de mayo de 2022 se solicitó a Demarcación de Costas de Andalucía Mediterráneo en Málaga preceptivo informe.

Transcurrido el plazo indicado sin que se haya recibido el informe preceptivo solicitado, debe proseguirse la tramitación del expediente según lo dispuesto en el referido Real Decreto 62/2011 y lo establecido en el artículo 80.4 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ...".

(iv) La resolución se notifica a la Demarcación de Costas y que, tras su envío a los Servicios Centrales del Ministerio en Madrid, es requerida por estos de anulación (folios 285-292) en base a los motivos que constan en la misma y que se resumen a continuación:

*La resolución autonómica ha sido dictada sin el informe preceptivo que ha de emitir la Dirección General de la Costa y el Mar conforme a lo previsto en el apartado C.2 del RD 62/2011, de 21 de enero, si bien es obligado reconocer que, en el caso presente, el mismo había sido solicitado y no se había remitido en el plazo reglamentariamente señalado

*No obstante lo anterior, a juicio de la Administración del Estado, la resolución de otorgamiento dictada - ha de señalarse que pese a que se alude a un "Chiringuito desmontable y trasladable" (vid, manifestaciones de la peticionaria, título del proyecto técnico y la propia resolución de concesión) se trata de una verdadera resolución de concesión sobre el dpmt por un plazo inicial de nada menos que de 15 años, susceptible de ulterior prórroga por otros 15 hasta un máximo de total de 30 años y no de una simple autorización de temporada - incurre en notables y evidentes vulneraciones de la legislación en materia de Costas (Ley 22/1988, de 28 de julio, en adelante LC y su Reglamento aprobado por el RD 876/2014, en adelante, RGC) que atañen a la correcta protección y garantía del dominio público, por las razones que a continuación y de manera sintética se exponen;

1.Con respecto a los usos permitidos en las playas por el art. 32.1 de la LC, por cuanto que el establecimiento en cuestión por su propia naturaleza, (puro establecimiento expendedor de comidas y bebidas) no requiere estar ocupando el d.p.m.t, máxime si se tienen en cuenta que ya por parte de la Administración se construyó un amplio paseo marítimo en al que se trasladaron todos los establecimientos de esta naturaleza que anteriormente se ubicaban en la playa.

Si se tiene en cuenta que se trata de otorgar la implantación de una nueva instalación de nuevo en la playa y en favor de un interesado que no disponía de una anterior instalación destinada a tal actividad en dicha ubicación, es obvio que supone un claro retroceso - sin que exista un evidente motivo explicito que lo justifique - con respecto de las actuaciones hasta ahora llevadas a cabo para liberar de ese tipo de ocupaciones las zonas de playa, como es el mandato que desde su promulgación persigue la propia Ley con respecto de la protección de la integridad, preservación y uso público -eliminado los usos privativos y exclusivos de las playas y del DPMT.

2.En cuanto a los fines de la LC y conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la misma, las instalaciones se ubican en un tramo de costa inestable, donde de forma periódica la Administración del Estado realiza actuaciones de estabilización y regeneración, mediante el trasvase y la aportación de áridos, por lo que la implantación de un establecimiento en dicha zona impide asegurar la integridad y adecuada conservación del dominio público marítimoterrestre y de la ribera del mar, por lo que no se cumplen los fines de la actuación administrativa.

Razón por la que, atendiendo a la situación de inestabilidad de la playa, y considerando que ya existen establecimientos que dan servicio a los usuarios en dicha zona y ubicados sobre el paseo marítimo ya existente, se debería haber analizado la inconveniencia de otorgar la concesión de un nuevo establecimiento otra vez en la misma playa, en detrimento de la mínima ocupación de la misma, y considerando la adecuada conservación del demanio y la calidad de la ribera del mar tal, como establece el artículo 2 de la Le y de Costas.

3.- En cuanto a la inundabilidad, el establecimiento se sitúa según datos cartográficos a una cota mínima de +2,30 metros, respecto al NMMA. Sin embargo, según el programa/modelo IOLE, que ayuda a evaluar los efectos del Cambio Climático, puede establecerse que la cota de inundabilidad alcanza los + 3.75m (incluso se reconocen un cota de 4.30 m) encontrándose por tanto la localización del establecimiento en zona de alto riesgo de inundación.

Riesgo de inundabilidad que, como después se verá el propio proyecto técnico viene a proclamar, aun cuando se confunda posteriormente dos conceptos claramente diferenciados - aunque claramente contrarios a la ocupación de la z.m.t en aquellos lugares en que concurren - como son la situación de inestabilidad y regresión de las playas y la inundabilidad de las mismas y que sin embargo, la resolución de desatención del requerimiento desdeña, señalando literalmente que; "...En cualquier caso, dicho riesgo de inundabilidad se ve aminorado por las actuaciones de regeneración de playas que ese mismo Organismo reconoce estar efectuando periódicamente en la Playa de Ferrara y que no se verían comprometidas por las instalaciones amparadas por la concesión otorgada, por cuanto son de carácter desmontable, sin cimentación ni losa de hormigón, dejando el sedimento subyacente como reservorio de arena para la playa...".

Consideración a la que - por su singularidad y auténticamente tautológica concurrente - posteriormente habrá de hacerse cumplida referencia.

4.- Y, finalmente, también la ubicación de la instalación se encuentra dentro de una zona de especial protección medio ambiental como es la ZEPA marina ES0000504: Bahía de Málaga-Cerro Gordo, declarada por la Orden AAA/1260/2014, de 9 de julio, por la que se declaran Zonas de Especial Protección para las Aves en aguas marinas españolas, por lo que en el proyecto no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 88. letra e) del RD 876/2014, de 10 de octubre, (RGC) en cuanto previene que;

"e) Determinación de la posible afección a espacios de la Red Natura 2000 o cualesquiera otros dotados de figuras de protección ambiental. En aquellos proyectos en que se pueda producir la citada afección, el proyecto incluirá el necesario estudio bionómico referido al ámbito de la actuación prevista además de una franja del entorno del mismo de al menos 500 metros de ancho"

Lo que, salvo error u omisión de nuestra parte, no concurre en el caso presente.

(v) Dicho requerimiento de anulación ha sido rechazado de manera expresa mediante la resolución de 21 de diciembre de 2023, Dirección General de Sostenibilidad Ambiental y Cambio Climático que obra a los folios 301 a 307 del EA remitido.

Siendo dicho rechazo el que motiva, por estimarlo contrario a Derecho, la formulación del presente recurso por parte de la Administración del Estado, en impugnación de la resolución de concesión sobre el Dominio Público Marítimo Terrestre (en adelante, DPMT) otorgada.

- Planteamiento sobre el dominio público marítimo terrestre (dpmt) su titularidad y las competencias para su protección y gestión. -

Sabido es que, en materia de Costas, el artículo 132.2 de la Constitución Española establece que son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimoterrestre, LAS PLAYAS, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y de la plataforma continental.

Asimismo el artículo 149.1.23.ª establece la competencia exclusiva del Estado de la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección.

Se articula así un sistema de distribución de competencias en este ámbito entre el Estado, que conserva la competencia inherente a dicha titularidad estatal constitucionalmente proclamada, y las Comunidades Autónomas que pueden asumir una competencia de ejecución o gestión, sobre dicho DPMT que ha de desenvolverse dentro del marco legal fijado por el Estado.

Se trata por tanto de un supuesto material (esto es, por razón de la materia) en que se produce una situación de competencias concurrentes o compartidas entre las dos Administraciones territoriales cuyo material ejercicio ha de desenvolverse a través de los mecanismos de coordinación y cooperación entre ambas específicamente establecidos al efecto.

Así en el caso de nuestra Comunidad Autónoma, el Estatuto de Autonomía para Andalucía, reformado por la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, dispone en su artículo 56.6 que corresponde a la Comunidad Autónoma en materia de ordenación del litoral, respetando el régimen general del dominio público, la competencia exclusiva, que incluye en todo caso: el establecimiento y la regulación de los planes territoriales de ordenación y uso del litoral y de las playas, así como la regulación del procedimiento de tramitación y aprobación de estos instrumentos y planes; la gestión de los títulos de ocupación y uso del dominio público marítimo terrestre, especialmente el otorgamiento de autorizaciones y concesiones y, en todo caso, las concesiones de obras fijas en el mar, respetando las excepciones que puedan establecerse por motivos medioambientales en las aguas costeras interiores y de transición; la regulación y la gestión del régimen económico financiero del dominio público marítimo-terrestre, en los términos previstos por la legislación general; la ejecución de obras y actuaciones en el litoral andaluz cuando no sean de interés general. Corresponde también a la Comunidad Autónoma la ejecución y la gestión de las obras de interés general situadas en el litoral andaluz, de acuerdo con lo establecido en el apartado 8 del mismo artículo.

Entre los mecanismos de coordinación, colaboración y cooperación mutua entre las distintas Administraciones Públicas en el ejercicio de sus respectivas competencias, que proclaman las leyes de procedimiento del común y de organización de cada una de ellas , en casos como el presente en que se trata de competencias concurrentes o compartidas existe el mecanismo específico de los Reales Decretos de Transferencias definidos y regulados de manera general en el artículo 18 y siguientes de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico que en su apartado 1 dispone que:

"...Los Reales Decretos de transferencias en materia de competencias compartidas establecerán de forma expresa las funciones que quedan reservadas a la titularidad del Estado así como las fórmulas de relación y coordinación entre ambas instancias..."

Sobre la naturaleza jurídica de estas normas el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que "los Reales Decretos de transferencias no incorporan, en ningún caso, normas atributivas ni ordenadoras de competencias, correspondiendo esta tarea a la Constitución, a los Estatutos de Autonomía y a las demás fuentes reclamadas por una y otros al efecto..."( STC 102/1985 [ RTC 1985, 102], f.j. 2; STC 158/1986 [RTC 1986, 158], f.j. 5; STC 37/1987 [RTC 1987, 37], f.j. 10; STC 118/1998 [RTC 1998, 118] , f.j. 12).

Las normas de traspaso de servicios no reflejan sino el criterio interpretativo de las Comisiones Mixtas, que en ningún caso puede "prevalecer sobre las previsiones constitucionales y estatutarias"( STC 76/1983 [RTC 1983, 76] , f.j. 32; STC 86/1989 [RTC 1989, 86] , f.j. 10; STC 220/1992 [RTC 1992, 220], f.j. 16). En consecuencia, las competencias autonómicas, atribuidas ope legis o ipso iurispor el Estatuto, consienten y demandan su ejercicio inmediato por la Comunidad Autónoma; por lo demás, siendo, como en efecto son, indisponibles, no pueden verse alteradas ni por los acuerdos formalizados en las normas de transferencias ni por la pasividad temporal del ente interesado frente al indebido ejercicio de sus competencias por parte del otro ( STC 26/1982 [RTC 1982, 26], f.j. 1).

Ahora bien, las normas de transferencias «sí son medios idóneos para concretar las formas, modos y procedimientos para el ejercicio de las respectivas competencias estatales y autonómicas» y «para articular mecanismos de cooperación»( STC 88/1987 [RTC 1987, 88], f.j. 3; STC 220/1992 [RTC 1992, 220], f.j. 16), constituyendo condición de pleno ejercicio de aquellas competencias estatutariamente adquiridas que requieran para su práctica de la transferencia efectiva de los servicios ( STC 25/1983 [RTC 1983, 25], f.j. 3; STC 143/1985 [RTC 1985, 143], f.j. 9; STC 149/1985 [RTC 1985, 149]; STC 55/1990 [RTC 1990, 55]; STC 209/1990 [RTC 1990, 209]).

En idéntico sentido, viene a reiterar esta idea el Tribunal Supremo en su Sentencia de nº 1442/2018, de 14 de octubre (referencia Aranzadi RJ\20218\44272 y dictada en el recurso 2773/2017 con relación a la interpretación y aplicación del concreto RD 62/2011 de 21 de enero, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación y gestión del litoral que ha de ser intenso objeto de estudio en el presente procedimiento) al reseñar en su fundamento jurídico quinto, lo siguiente:

"...En todo caso es oportuno recordar, siguiendo la doctrina emanada del Tribunal Constitucional que <> ( sentencia 102/1985 (RTC 1985, 102) , 168/1986 (RTC 1986, 168) y 118/1998 (RTC 1998, 118) ); que esos reales decretos son medios idóneos <<[...] para concretar las formas, modos y procedimientos para el ejercicio de las respectivas competencias estatales y autonómicas>> ( sentencias 88/1987 (RTC 1997, 88) y 220/1992 (RTC 1992, 220) ), pero sin que en ningún caso puedan <<[...] prevalecer sobre las previsiones constitucionales y estatutarias>>.

Con lo que, a juicio de esta representación y frente a lo que se sostiene de contrario, poca duda cabe albergar acerca de que los citados Reales Decretos de transferencias y dentro de ellos, el concreto RD 62/2011 de 21 de enero a que después se aludirá, «sí son medios idóneos para concretar las formas, modos y procedimientos para el ejercicio de las respectivas competencias estatales y autonómicas» y «para articular mecanismos de cooperación»

Dicha necesidad de coordinación en el ejercicio de este tipo de competencias concurrentes o compartidas es además especialmente intensa en materia de DPMT, por así disponerlo de manera expresa - como además se reseña en el requerimiento de anulación - el art. 116 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (en adelante, LC) al proclamar que:

Artículo 116.

Las Administraciones públicas cuyas competencias incidan sobre el ámbito espacial contemplado en la presente Ley ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua, colaboración, coordinación y respeto a aquéllas .

Hasta el punto de que el art. 119 de la misma LC y corroborado en el art. 228 de su Reglamento, expresamente ordenan que:

Se declaran contrarios al interés general los actos y acuerdos que infrinjan la presente Ley o las normas aprobadas conforme a la misma, y podrán ser impugnados directamente por la Administración del Estado, autonómica o local, ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, con petición expresa de suspensión.

Lo que jurídicamente justifica de manera especialmente intensa y cualificada la impugnación que se efectúa en el presente recurso.

- Los motivos de impugnación de la resolución autonómica de otorgamiento de la concesión.

Expuesto en el apartado precedente el marco constitucional y normativo en que deben desenvolverse el ejercicio de las competencias concurrentes o compartidas del Estado y la Junta de Andalucía en materia de DPMT, procede exponer los concretos motivos de impugnación de la resolución que se impugna, en razón de las infracciones del Ordenamiento Jurídico que conforme al requerimiento previo de anulación a continuación se detallan y que de manera gráfica pueden ser enumerados requerida en dos bloques bien diferenciados; los motivos de impugnación por razones adjetivas o procedimentales y los motivos de impugnación por razones técnicas o de fondo.

Y así cabe distinguir:

- De un lado, las impugnaciones que se basan en la falta de atención a los trámites procedimentales específicos del RD 62/2011, de 21 de enero sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación y gestión del litoral, que es el concreto Real Decreto de transferencia que se adoptó previo el acuerdo la Comisión Mixta Paritaria Gobierno-Junta de Andalucía en su reunión plenaria del día 28 de diciembre de 2010 que se anexa al mismo, para hacer efectiva la transferencia (entre otras) de la competencia sobre la gestión de los títulos de ocupación y uso del DPMT y especialmente el otorgamiento de autorizaciones y concesiones en el mismo que contemplaba el Estatuto de Andalucía, y respecto de una materia (recordemos, el DPMT, que constitucionalmente aparece declarada como de titularidad estatal).

Como es bien sabido, esto ha sido el objeto de la mayor parte de la litigiosidad que se ha venido desarrollando a lo largo de estos tres últimos años ante esa Ilma Sala de Málaga entre la Administración del Estado y la autonómica en relación en algunas ocasiones del otorgamiento de determinadas concesiones en la zmt y en base a la distinta eficacia y alcance que ambas Administraciones venían atribuyendo a las divergencias resultantes del informe preceptivo del Ministerio que consagra el RD 62/2011 y al método de resolución en caso de discrepancias y en su caso a los efectos jurídicos de dictar resolución prescindiendo del mismo.

Partiendo de señalar de entrada que no es esta la cuestión jurídica que concurre en el caso presente, pues en este caso, como después se expondrá, se solicitó el informe pero este no fue evacuado en plazo, procediéndose por parte del Estado a remitir directamente el requerimiento de anulación de la resolución de concesión acaso y por la utilidad que pueda tener su examen para centrar la cuestión pudiera ser conveniente realizar un corto relato del estado actual de la situación de conflicto ante esa Ilma. Sala de Málaga.

En la que, inicialmente, por parte de la Administración del Estado se habían venido formulando diversos recursos contenciosos en impugnación de resoluciones de concesión demanial en la zmt por parte de la Junta sin atender a las consideraciones contenidas en el informe preceptivo del RD 62/2011 e instando por tal causa la nulidad de la resolución y subsidiariamente la anulación y retroacción del correspondiente procedimiento al momento previo al dictado de la misma.

De modo y manera que, al tiempo de redactar el presente escrito de demanda ya se han venido dictando sentencias por parte de todas las Secciones funcionales de esa Ilma. Sala , en las que con redacción y razonamientos muy semejantes se ha venido acogiendo la petición alternativa y subsidiaria realizada por la Abogacía del Estado declarando jurisdiccionalmente la anulación de la resolución de concesión y ordenando la retroacción del procedimiento, sin necesidad de entrar ni hacer pronunciamiento jurisdiccional expreso, sobre los concretos motivos de impugnación que, por razones de fondo, se articulaban también en tales demandas.

- Y de otro lado, los motivos de impugnación de las resoluciones de concesión en z.m.t , por motivos de fondo respecto de las que, por las razones que se han indicado en el apartado precedente, todavía no ha recaído pronunciamiento jurisdiccional de fondo y que es lo que se ventila en la presente litis pues como ya se ha visto, en el caso presente no se ha producido la emisión de un previo informe desfavorable por parte de la Administración del Estado que haya sido desatendido por parte de la Junta en el seno del procedimiento.

Impugnación por motivos de fondo que, como ya se ha visto por el contenido de los arts. 119 de la LC y el 228 del RGC ya trascritos y dada la declaración expresa de contrarios al interés general de los actos y acuerdos que vulneren la normativa en materia de Costas y que conforme a lo ya señalado en el presente escrito, y serán objeto de exposición a continuación, dichas infracciones aparecen recogidas y descritas en el requerimiento de anulación que ha sido expresamente rechazado como directamente contrarias a la integridad física y jurídica del DPMT.

II.-I Infracciones de carácter sustantivo (o de fondo) a la normativa estatal en materia de Costas en relación con la resolución de concesión concretamente impugnada.- Indebida ubicación.- Corresponde por analizar en este último apartado, las concretas infracciones en que a juicio de la Administración del Estado incurre la resolución de otorgamiento de la concesión en relación con lo preceptuado en la normativa de Costas, siguiendo en la medida de lo posible la exposición que de las mismas se realiza en el requerimiento estatal de anulación y de las alegaciones obstativas a su procedencia que se contienen en el informe-propuesta de rechazo al requerimiento (vid folios 396 a 300) como en la posterior resolución de desatención del mismo (folios 301 a 307) que prácticamente reproduce el mismo.

Y puesto que el primero de los reproches de ilegalidad que se realiza respecto del otorgamiento de la concesión para dicho establecimiento es el de su ubicación en la z.m.t dentro de la propia playa y con ello con infracción de lo dispuesto en el art. 32.1 de la LC y el art. 69.1 del RGC y establece el principio de que solo pueden autorizarse en la playa aquellas actividades e instalaciones que por su naturaleza no puedan tener otra ubicación señalando expresamente el citado art. 69.1 la ubicación "preferentemente" fuera de la playa, lo que aquí evidentemente no se cumple.

Para poder acreditar lo anterior, y al margen de que dicha implantación se pretende realizar directamente sobre la propia playa ya aparece reseñado en los planos obrantes en el EA remitido se acompaña al presente escrito como Doc. nº 1 plano en su día elaborado por la Demarcación de Costas en el que parece el establecimiento proyectado y ya concesionado ubicado directamente en la playa (bajo la referencia R-52) siendo el único allí previsto en esa forma, puesto que todos los demás establecimientos de análoga naturaleza aparecen ya situados por detrás del paseo marítimo que se construyó en esa zona en los años 90 dejando la playa como se puede ver, libre y expedita de este tipo de instalaciones.

Como se puede apreciar en dicho plano figuran identificados tales establecimientos y su distancia a la instalación sobre la que se proyecta la concesión como el detalle siguiente; LA CATRINA FUSIÓN justo encima del emplazamiento, pero dentro ya del paseo a 20 m; LA BLANCA PALOMA a 33m; BUENAVISTA II a 58 m; PEPE RICO a 100 m y LA SORPRESA a 146 m.

Es decir se trata todos aquellos que, desde el paseo marítimo construido pueden prestar y de hecho ya prestan servicios a los usuarios de la playa, sin que exista razón o motivo explicito alguno para que ahora en el año 2023, se venga a privilegiar con una ubicación excepcional, exclusiva, en individual en la playa, junto al espigón y por delante de todos ellos, pero claramente contraria a los fines y principios de la normativa en materia de costas y también a las actuaciones de "desinstalación" de este tipo de establecimientos en esa zona de la playa llevadas a cabo en los años 90 y que como bien recoge el requerimiento de anulación;

"...supone un retroceso en la recuperación de este espacio natural, además de que no precisa ocupar dominio público marítimo-terrestre pues el servicio ya está cubierto por los numerosos establecimientos situados fuera del mismo existiendo, además, espacio alternativo para su ubicación fuera de la playa..."

Incluso esta finalidad de retroceder a tiempos anteriores - de ocupación invasiva de la playa con instalaciones - aparece incluso explicitada en el propio proyecto al aludir a este fenómeno de que de nominado de "desinstalación" o desocupación al considerar que los establecimientos existentes en el Paseo Marítimo perdieron su naturaleza de chiringuito, así como que la playa donde se ubica el establecimiento solicitado carece de la prestación del servicio que ofrece este, perdiendo "su identidad, seña y su razón de ser" en caso de ubicarlo fuera de la playa, con lo que resulta un tanto inaudito que se llegue afirmar que si la instalación se ubica fuera de la playa pierde su razón de ser, cuando la ubicación preferente conforme a la letra y al espíritu de la Ley es fuera, prestando servicio a la misma ( artículo 69.1 RGC), máxime cuando en este tramo de playa, y fuera de la misma, y además, allí fuera, ya existen suficientes establecimientos expendedores de comidas y bebidas para asegurar el servicio a los usuarios de la playa, y se trasladaron a dicha zona precisamente para liberar de tales establecimientos a la propia.

Y de esta consideración - un tanto extraña y desde luego contraria, no ya solo al mandato y a los fines de la legislación de Costas sino también a las concretas actuaciones que a tales efectos se han llevado años atrás en esa concreta zona - parece participar la propia Junta de Andalucía, cuando, desdeñando dicha realidad y alegando que no caben más establecimientos en el paseo marítimo allí construido, procede a otorgar una concesión ex novo delante de todos estos y en la misma playa para la implantación de un establecimiento de nueva construcción sin antecedentes de título habilitante previo (es decir que no se trata de un actividad preexistente, sino completamente nueva) cuya ubicación se localiza en la parte intermedia de la Playa de Ferrara, situada en el extremo oriental del Paseo Marítimo de Torrox, junto al espigón existente en las inmediaciones del Faro de Torrox, afectando en su totalidad al Dominio Público Marítimo-Terrestre y a la ribera del mar, según deslinde aprobado por Orden Ministerial de 21 de junio de 2010.

E incluso se llega a sostener que dicha ubicación resulta mejor que la del paseo marítimo porque este resulta estrecho (con error entre lo que DP en el mismo) y además está ya muy ocupado por establecimientos, lo que resulta un auténtico contrasentido.

O si se quiere y a nuestro respetuoso entender, un bucle absolutamente irracional y un tanto disociado y esquizoide pues, por un lado, se promueve y se potencia desde la propia legislación de Costas y con las actuaciones públicas hasta ahora acometidas que las zonas de playa queden libres y expeditas de establecimientos y edificaciones, con el fin de que puedan ser destinadas en su máxima extensión al uso público (de todos) y a su preservación y conservación (vid. principios de ubicación preferente y de ocupación mínima de las playas del Art. 69.1 y 3 del RGC) y, por otro, una vez que está libre y expedita y también regenerada, se pretende sostener que ese resulta un espacio ideal11 para implantar ex novo una instalación de "chiringuito de playa" pues ahí resulta ser "su identidad, su seña y su razón de ser".

La gravedad e importancia de lo anterior no queda disminuida por el hecho de que se afirme que se trata la implantación de una instalación de un "chiringuito desmontable y trasladable" como alegremente se afirma en el proyecto y se acoge en la resolución - pues amén de que lo que se pretende con ello es acercar la instalación a construir a la idea, más lábil y amable con el medio ambiente, de una instalación de temporada, lo que no es verdad pues se trata de otorgar una concesión para una edificación estable y permanente por un periodo inicial de nada menos que de 15 años, prorrogable por otros 15 (esto es, 30 años en total) - además resulta que dicha concesión se otorga en favor de una peticionaria particular, singular y concreta - que no consta que tuviere antes título habilitante alguno para la prestación de servicios en el lugar - ex novo y sin acudir al mecanismo de publicidad y libre concurrencia de proyectos que son los mecanismos y principios que conforme a la normativa en materia de concesiones deben imperar en el otorgamiento de las mismas y que es, por ejemplo, el que rige en la adjudicación de las autorizaciones municipales de temporada para los servicios de playa, sin que, de entrada, por el hecho de pasar de instalación de temporada (en régimen de autorización) a establecimiento permanente (en régimen de concesión) en la playa y por ende, de competencia municipal a autonómica para su otorgamiento, se altere y resulte radicalmente orillado el principio de la libre concurrencia y competencia.

II.-II.- Inestabilidad de la playa. - Otro de los fines que consagra la LC en su art. 2 es el relativo a la integridad y adecuada conservación del DPMT. Así viene a proclamarlo el citado precepto al proclamar como fines propios de la actuación administrativa sobre dicha zona los siguientes;

"a) Determinar el dominio público marítimo-terrestre y asegurar su integridad y adecuada conservación, adoptando, en su caso, las medidas de protección, y restauraciones necesarias y, cuando proceda, de adaptación, teniendo en cuenta los efectos del cambio climático.

b)Garantizar el uso público del mar, de su ribera y del resto del dominio público marítimo-terrestre, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas.

c)Regular la utilización racional de estos bienes en términos acordes con su naturaleza, sus fines y con el respeto al paisaje, al medio ambiente y al patrimonio histórico.

d)Conseguir y mantener un adecuado nivel de calidad de las aguas y de la ribera del mar".

Pues bien, en el caso presente, la instalación que se concesiona no sólo se ubica directamente en la playa - desdeñando el emplazamiento en el paseo marítimo previamente construido por la Adminsitración en los años 90, precisamente para preservar de ocupaciones y garantizar la integridad y protección de la zona de playa y evidente preterición y perjuicio del resto de competidores que si están ubicados fuera de ella - sino que además se pretende asentar en un tramo de costa inestable, donde de forma periódica esta la Adminsitración estatal ha venido realizando actuaciones de estabilización y regeneración, mediante el trasvase y la aportación de áridos, por lo que la implantación de un establecimiento en dicha zona impide asegurar la integridad y adecuada conservación del dominio público marítimo-terrestre y de la ribera del mar, por lo que no se cumplen los fines de la actuación administrativa expresamente contemplados en la normativa de aplicación.

Y frente a dicha consideración, que tiene un carácter claramente técnico y de fácil verificación, la resolución que rechaza el requerimiento de anulación, siguiendo la estela que se contempla en el informe propuesta, viene a argumentar que;

"...A este respecto esta Consejería desconoce las actuaciones de regeneración de playas que periódicamente realiza ese Ministerio, toda vez que no se recibe información de la programación y planificación de las mismas..."

Con lo que parecer acudir a una suerte de reproche con desdén a la actuación de la Adminsitración del Estado, a nuestro juicio contraria - no solo a los principios y deberes de información mutua, colaboración, coordinación y respecto entre las administraciones que proclama el art. 116 de la LC ya anteriormente trascrito, sino también a la propia realidad de lo ejecutado pues obvio es decirlo, el resultado de las actuaciones de estabilización y regeneración es evidente, público y notorio y no pueden ser ignoradas.

Como aquí, de entrada, acontece y que a nuestro juicio no permite al órgano gestor orillar las características y situación de una playa en este caso claramente inestable y claramente afectadas por las inclemencias climáticas tal y como acreditan de manera empírica los temporales de 2015 y de 2017.

Y mucho menos, el pretender abordar dicha inestabilidad argumentando, en sentido radicalmente inverso al previamente alegado que dicha inestabilidad resulta minorada "...por las actuaciones de regeneración de playas que ese mismo Organismo reconoce estar efectuando periódicamente en la Playa de Ferrara y que no se verían comprometidas por las instalaciones amparadas por la concesión otorgada, por cuanto son de carácter desmontable, sin cimentación ni losa de hormigón, dejando el sedimento subyacente como reservorio de arena para la playa..."

Con lo que ahora y en la misma tacada resulta que;

(i) No solo no desconoce, sino que aprecia ahora las actuaciones de regeneración de la playa realizadas por el Estado,

(ii) Y además razona, sin rubor alguno que la implantación del establecimiento en la misma a, ser desmontable, sin cimentación, ni losa de hormigón (que recordemos sería lo propio de una instalación para autorización de temporada pero no para una concesión a 30 años vista) y "...dejando sedimento subyacente como reservorio de arena...", no vendría a comprometer actuaciones futuras.

En realidad, y como bien conoce el organismo autonómico gestor, dicho tramo de costa, aunque ha mejorado tras la implantación del espigón en el morro de Torrox, sigue siendo inestable.

Y de hecho, en los últimos años, también en 2023 y 2024, han sido necesarias actuaciones de la Demarcación de Costas de compensación de áridos en dicha playa, siendo también esa zona, es especial cuando predomina oleaje de poniente, retenedor de áridos que posteriormente hay que desplazar con maquinaria a la zona central de la playa, por lo que, además del problema de alcances por su ubicación- cuestión a la que inmediatamente se hará referencia - situar en la zona un establecimiento impediría o dificultaría las actuaciones de regeneración

II.- III.- Implantación en zona de inundabilidad. - Directamente relacionada con la cuestión anterior pero tratándose de una cuestión conceptualmente diferente, debe de tenerse en cuenta que, como bien señalaba el requerimiento de anulación - y esto es otra cuestión que debe de tener en cuenta el organismo gestor conforme a la normativa de Costas a la hora de decidir si procede o no otorgar una concesión en la playa es la determinar si su ubicación se encuentra o no en lo que se denomina zona inundable a efectos de la aplicación de lo dispuesto en el art. 135.7 del RGC - lo que aquí claramente concurre puesto que la instalación está situada a una cota de +2,30 metros sobre el nivel del mar, mientras que la cota de inundación marcada para esa zona es de +3,75 según el programa/modelo técnico y determinación gráfica del Atlas de inundación del litoral peninsular español de la Universidad de Cantabria, cuyos cálculos utilizan prácticamente todas las Administraciones con competencias en la materia.

E, incluso en el proyecto se señala una cota de 4.30 m. que en el plano adjunto a este escrito como doc. nº 1 se indica en dónde se encuentra dicha cota.

A fin de justificar la afirmación anterior, se acompañan al presente escrito como D. nº 2 un informe general elaborado por el Jefe de la Sección Técnica del DPMT de la Demarcación de Costas de Andalucía Mediterráneo D. Ignacio en el que se explica el sistema de cálculo para la fijación de las zonas de inundabilidad o alcances en todo el litoral español a partir de dicho Atlas de inundación del litoral peninsular español de la Universidad de Cantabria que necesariamente y sobre todo a partir de la aprobación en 2014 del nuevo RGC necesariamente debe de aplicarse en todos los procedimientos de otorgamiento de concesión en DPMT para determinar e intentar cuantificar los riesgos de alcance y las zonas de inundabilidad en todo el conjunto del litoral español y por ende también el que corresponde aplicar, de manera objetivamente determinada, en cada tramo de costa Y como Doc. nº 3 otro informe, suscrito por el mismo técnico justificativo de la concreta cota de inundabilidad que afecta al tramo de playa afectado por la concesión del establecimiento cuya resolución se impugna.

Y respecto de esta cuestión - de indebida ubicación del establecimiento en zona de inundabilidad, según el sistema de determinación comúnmente aceptado y que además resulta empíricamente acreditado por los alcances de los temporales de los últimos tiempos - nada dice la resolución de desatención del requerimiento, limitándose a señalar textualmente lo siguiente;

"...Comentar en este caso que, en el apartado II-K del Pliego de Condiciones Particulares y Prescripciones de la resolución de concesión se recoge expresamente que "durante el transcurso de la concesión, cuando las obras e instalaciones soporten un riesgo cierto de ser alcanzadas por el mar, se entenderá que se han alterado los supuestos determinantes de su otorgamiento, por lo que según el apartado a) del artículo 162 y apartados d) y m) del artículo 163.1 del Reglamento General de Costas, podrá ser modificada o, en su caso, revocada la concesión de ocupación unilateralmente por la Administración en cualquier momento, sin derecho a indemnización. En caso de que sea revocada se producirá la extinción de la misma de acuerdo con el artículo 78.1 de la Ley de Costas ".

Con lo que, en puridad lo que se viene a intentar argumentar que ya parece previsto en el título que, si en el transcurso del tiempo que dura la concesión hay alcances se revocaría la concesión por lo que esa eventualidad queda ya prevista.

Con ello en realidad vienen a confundir la exigencia normativa de realizar los cálculos necesarios para instalar un establecimiento en zona, en principio, sin riesgo de alcance, resolviendo desfavorablemente cuando de los mismos o de su comprobación empírica se constata dicho riesgo, de la cláusula de salvaguardia que se recoge en el artículo 163.1.m) del Reglamento General de Costas, que prevé la revocación del título cuando esos alcances se materialicen, ya sea porque pese al cálculo de retorno de temporales se ha producido extraordinariamente el evento antes de tiempo o porque en los años de vigencia oscilación de la playa o pérdida de cota, por dinámica litoral o por la basculación natural de la misma, haya dejado expuesto un establecimiento que años antes no lo estaba.

Evidentemente, si ya desde el principio se evidencia que la instalación se pretende implantar en una zona de alcances o inundables, lo racionalmente lógico y conforme a Derecho, es no otorgarla y no ampararse en la cláusula inserta en el título concesional para eventuales cambios futuros que posibiliten su terminación.

Si de entrada concurre la circunstancia - el riesgo objetivo de alcances - que según el propio título determinaría la extinción de la concesión - lo jurídicamente racional y razonable es, de entrada, no otorgarla.

III.-IV.- La ubicación de la instalación en Zona de Especial Protección de Aves ZEPA. - Por ultimo y como se reseña también en el requerimiento de anulación, la ubicación de la instalación concesionada está junto a la ZE PA marina ES0000504: Bahía de Málaga-Cerro Gordo, declarada por la Orden AAA/1260/2014, de 9 de julio, como Zona de Especial Protección para las Aves en aguas marinas españolas, por lo que enla tramitación del procedimiento debiera haberse dado cumplimiento a lo prevenido en el art. 88. letra e) del RGC en el proyecto no se ha dado cumplimiento al citado art. 88.e)". a cuyo tenor;

"e) Determinación de la posible afección a espacios de la Red Natura 2000 o cualesquiera otros dotados de figuras de protección ambiental. En aquellos proyectos en que se pueda producir la citada afección, el proyecto incluirá el necesario estudio bionómico referido al ámbito de la actuación prevista además de una franja del entorno del mismo de al menos 500 metros de ancho"

Con lo por no haberse incluido el referido estudio bionómico en el proyecto técnico la resolución de concesión infringe el referido precepto.

Infracción del citado art. 88 del RGC que la administración demanda no desmiente, pero que intenta refutar mediante las alegaciones siguientes; (i) que es a ella a la que corresponde determinar la suficiencia o carencia de documentación en los expedientes (ii) que el precepto en cuestión, en la particular interpretación de la Junta "...deja en manos del del instructor del procedimiento..." (SIC) la valoración de tal extremo (esto es si existe o no afección de este tipo de espacios protegidos) (iii) que en todo caso se han pedido informes a la propia Consejería y al Estado, sin que se hayan evacuado los mismos (iv) y finalmente que los motivos de declaración de dicha ZEPA fueron la protección de tres especies concretas de aves. En concreto; la gaviota sombría (Larus fuscus), gaviota cabecinegra (Larus melanocephalus), y pardela balear ( Puffinus puffinus mauretanicus). Y que se considera "...que la actuación amparada por la concesión otorgada en nada afecta al ciclo vital de dichas especies..." de nuevo (SIC) pues recuérdese que lo que se está señalando es la falta del estudio binomico en el proyecto, conforme a lo que exige el precepto y no las explicaciones justificativas de tal omisión de lo impuesto por la norma.

III.- RESUMEN Y RECAPITULACIÓN. - De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto a juicio de la Administración del Estado y, lógicamente de esta Abogacía del Estado que la representa, la resolución de 26 de septiembre de 2023 de la Directora General de Sostenibilidad Ambiental y Cambio Climático por la que se otorga la concesión que se impugna, así como la resolución posterior de 21 de diciembre de 2023 por la que se desatiende el requerimiento estatal de anulación resultan radicalmente contrarias a Derecho dada las infracciones de la normativa de costas que han quedado expuestas en el presente escrito y que a juicio de esta representación aparecen correctamente sintetizadas en el mencionado requerimiento estatal de anulación al señalar que;

"...En definitiva, la resolución se ha otorgado sin tener en cuenta el alcance de los temporales ordinarios, ni la existencia de un proyecto de estabilización de la playa destinado a combatir la erosión en la misma, sin considerar que por la naturaleza de las instalaciones estas no requieren dominio público, sin que quede justificado que no puedan situarse en otro lugar, y sin que se pueda asegurar la integridad y conservación del dominio público marítimo-terrestre..."

Consideración que damos aquí íntegramente por reproducida a los efectos de la presente impugnación y por las que procede, a juicio de esta representación, el dictado de una sentencia estimatoria de la presente demanda y la consiguiente declaración de nulidad de la resolución que se impugna, y también de la posterior de 21 de diciembre de 2023 por la que se rechaza el requerimiento de anulación previamente formulado, en los términos que se señalan en el suplico del presente escrito.

Lo que expresamente se deja interesado.

TERCERO.-La Administración autonómica recurrida opone:

- Hechos

En aras de la brevedad, se dan por reproducidos los contenidos en el Expediente Administrativo, adicionados con los eventualmente citados en los fundamentos de derecho y negando los alegados de contrario en tanto no estén acreditados en el Expediente Administrativo. No obstante, interesa destacar:

1.- Con fecha 14 de mayo de 2018 se solicita por Dª Maribel con NIF NUM002 concesión para establecimiento expendedor de comidas y bebidas en la playa de Ferrara de Torrox con ocupación del Dominio Público Marítimo-Terrestre (folios nº 6 y siguientes del Expediente Administrativo en adelante EA). A dicha solicitud se acompaña proyecto técnico junto con el justificante de abono de las tasas correspondientes.

2.- En fecha 14/02/2020 se notifica al interesado en el seno del Expediente NUM000 solicitud para que aporte cierta documentación técnica en el plazo de diez días en cumplimiento del artículo 76 del RD 876/2014 por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, en adelante RGC (folios 17 y siguientes del EA).

3.- El 25/05/2020 por el Jefe del Servicio de Calidad Hídrica se lleva a cabo nuevo requerimiento al interesado al observar que analizada la documentación se considera que la proyección de la ubicación según el proyecto presentado incumple las distancias de manera notoria con otro establecimiento, con lo que se le concede un plazo de quince días para que presente alegaciones (folios nº 75 y siguientes del EA). A dicho requerimiento contesta el interesado el 29/06/2020 (folios 79 y siguiente del EA).

4.- Se lleva a cabo un nuevo requerimiento de documentación por comunicación de 8/04/2022 (folios 82 y siguientes). En concreto:

- Documentación relativa a la reubicación o reestructuración del establecimiento pretendido de forma que cumpla lo dispuesto en el artículo 69.3 del Reglamento de Costas

- Anexo al proyecto básico de las obras donde se haga constar el análisis, justificación y cálculo del sistema estructural previsto como desmontable, así como planos de la cimentación de la instalación para dar cumplimiento al artículo 110.2 del Reglamento General de Costas.

- Justificación detallada de la necesidad de ocupación del dominio público marítimo terrestre.

Tal requerimiento es atendido en fecha 4 de mayo de 2022 (folios nº 85 y siguientes del EA).

5.- Se solicitan diversos informes en el seno de la tramitación del Expediente y en concreto:

Informe al Ayuntamiento de Torrox (folio 142 del EA).

Informe al Servicio de Gestión del Dominio Público Hidráulico y Calidad de Aguas Delegación Territorial de Málaga (folio 143 del EA).

Informe al Servicio de Gestión del Medio Natural Delegación territorial de Málaga (folio nº 144 del EA).

Informe a la Delegación Territorial de la Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico

Informe a la Delegación territorial de Málaga de la Consejería de Salud y familias (folio nº 147 del EA).

Informe a la Delegación Territorial de Málaga Servicio de Turismo (folio nº 148 del EA). Informe a la Demarcación de Costas de Andalucía Mediterráneo (folio nº 149 del EA).

De los informes recibidos (Salud, Ayuntamiento y urbanismo) se da traslado al interesado para alegaciones (folio nº 164 del EA), que son atendidas el 27 de octubre de 2022 cuando se solicita ampliación del plazo (folio 167 del EA).

De igual modo, se abre período de información pública sobre la solicitud de concesión (folio nº 151 del EA y 163 y siguientes del EA).

6.-En fecha 5/12/2022 por el Jefe del Servicio de Costas y Gestión del Litoral se da traslado al interesado de borrador de propuesta de archivo por considerar que no procede el otorgamiento de la concesión por no haberse puesto solución a los inconvenientes planteados durante la tramitación del procedimiento dándosele nuevo plazo de quince días para alegaciones (folio nº 171 del EA). Las alegaciones tienen lugar en fecha 13/12/2022 (folios nº 184 y siguientes del EA).

7.- Finarlmente, el 6/03/2023 se emite resolución de oferta de condiciones y prescripciones para el otorgamiento de la concesión solicitada (folios nº 201 y siguientes del EA) solicitando igualmente se aporte cierta documentación (folios nº 218 y siguientes del EA) las cuales se aceptan por el interesado (folios 216 y siguientes).

8.- Se emite propuesta de resolución del Servicio de Costas y Gestión del Litoral en fecha 21/09/2023 con relación a la solicitud de concesión de ocupación de dominio público marítimo-terrestre para la proyección de un establecimiento expendedor de comidas y bebidas, sito en la Playa de Ferrara junto al espigón del término municipal de Torrox (Málaga), conforme al Proyecto básico reformulado de "Chiringuito desmontable y trasladable en Playa de Ferrara" de abril de 2022 (folio nº 246 y siguientes). Dicha propuesta es resuelta en fecha 26/09/2023 (folio nº 262 del EA).

9.- En fecha 10/11/2023 se dicta requerimiento previo al recurso contencioso administrativo frente a la Junta de Andalucía contra la resolución de 26 de septiembre de 2023, que es resuelto en sentido negativo en fecha 21/12/2023 (folios nº 301 y siguientes del EA).

- Cumplimiento del Real Decreto 62/2011, de 21 de enero, por el que se asignan funciones, medios y servicios traspasados por la Administración General del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación y gestión del litoral. Informe solicitado oportunamente a la Demarcación de Costas pero no emitido en un año y cuatro meses.

Tal y como recoge la demanda, y se admite repetidamente, la Sala ante la que tenemos el honor de dirigirnos ya se ha pronunciado sobre la necesidad de que se solicite el informe previsto en el apartado c) 3 del RD 62/2011 acordándose la retroacción de actuaciones en aquellos casos en que no se hubiera solicitado. No ocurre así en el caso que nos ocupa en el que, a diferencia de los casos ya resueltos, consta el cumplimiento de este requisito (la petición de informe a la Demarcación de Costas) en el sentido en el que se ha pronunciado la Sala. Por tanto, ningún reproche procedimental cabe en este punto. De hecho, en aquellas demandas se reclamaba frente al incumplimiento de este trámite que ahora, habiéndose cumplido por parte de la Administración Autonómica y siendo responsabilidad de la parte actora su no emisión en plazo, se abre de nuevo la vía judicial para discutir aspectos de fondo que no se hicieron valer en vía administrativa por la pasividad del órgano competente.

Aún así, y como veremos en posteriores epígrafes no se dan los incumplimientos de la normativa como se alega de contrario.

No obstante, y siguiendo con la necesidad de solicitud del referido informe nos parece necesario destacar los pronunciamientos de la Sala recaídos sobre la necesidad de emisión del informe referido (que por exigencias de seguridad jurídica se han pronunciado en idéntico sentido), sirviendo de referencia por ejemplo el recurso nº 391/2021 en Sentencia firme de 23 de junio de 2022 en la que se concluye:

"Llegados a este punto la Sala entiende que la omisión del Informe exigido por el apartado C) 3 del RD RD 62/2011, constituye un vicio de anulabilidad de la resolución impugnada con el efecto de retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma al objeto de que se dé al procedimiento el trámite omitido en los términos que dispone el apartado C) 3 del RD RD 62/2011".

De forma tal que, habiéndose cumplido el trámite (que en aquellos casos se había omitido) y sin que la Sala se haya pronunciado más allá de considerar este trámite preceptivo, resulta necesario detenernos en los efectos que la omisión de la emisión de este informe, cuya responsabilidad es única y exclusiva de la Demarcación de Costas, tiene en el presente procedimiento.

Cabe recordar que mediante Real Decreto 62/2011, de 21 de enero se traspasan funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación y gestión del litoral. Entre las funciones traspasadas se asigna la gestión de las concesiones demaniales a las que se refiere el artículo 64 de la Ley de Costas, que incluye, en todo caso, su otorgamiento, renovación, prórroga, modificación y extinción, así como la gestión de los ingresos que se devenguen por dichas ocupaciones o aprovechamientos en concepto de cánones.

A tenor del apartado B) 3 del Real Decreto 62/2011:

"B) Funciones de la Administración del Estado que asume la Comunidad Autónoma e identificación de los servicios que se traspasan.

Se traspasan a la Comunidad Autónoma de Andalucía las siguientes funciones y servicios que en materia de ordenación y gestión del litoral viene desempeñando la Administración General del Estado:

...

3. La gestión de las concesiones demaniales a que se refiere el artículo 64 de la Ley de Costas , que incluye, en todo caso, su otorgamiento, renovación, prórroga, modificación y extinción, así como la gestión de los ingresos que se devenguen por dichas ocupaciones o aprovechamientos en concepto de cánones. Dichas concesiones son las siguientes:

a)Las requeridas para efectuar vertidos al dominio público marítimo-terrestre y las de ocupación del dominio público marítimo-terrestre exigidas para las explotaciones de acuicultura.

b)Las que amparan usos especialmente intensos, rentables o peligrosos, así como los privativos, con obras o instalaciones desmontables que por su naturaleza, finalidad u otras circunstancias requieran un plazo de ocupación superior a un año.

c)Las concesiones amparadas por otra concesión de explotación de recursos mineros o energéticos.

d)Las que amparen usos especialmente intensos, rentables o peligrosos, así como los privativos, con obras o instalaciones no desmontables. Igualmente, las concesiones que posibiliten la ejecución de obras fijas en el mar y aquéllas que amparen las instalaciones marítimas menores en el dominio público marítimo-terrestre, tales como embarcaderos, pantalanes, varaderos, etc., que no formen parte de un puerto o estén adscritas al mismo.

Por su parte, a tenor del apartado C) 3 del Real Decreto 62/2011:

"C) Funciones y servicios que se reserva la Administración del Estado.

3. Con respecto a las funciones recogidas en los apartados B) 3.c) y d) de este acuerdo, la Administración General del Estado, a través del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino se reserva la función de emitir preceptivamente informe en el plazo de dos meses sobre la garantía, tanto de la integridad física, como del uso público del dominio público marítimo-terrestre, previo al acto de otorgamiento del título de ocupación.

Transcurrido el plazo para la emisión del informe por la Administración del Estado, sin que el mismo se haya emitido, se proseguirá la tramitación del expediente.

Una vez notificado el informe no favorable que en todo caso será motivado, se abrirá un período de consultas a fin de llegar a un acuerdo entre las dos Administraciones, durante un periodo máximo de dos meses contados a partir de la notificación del mismo. Dicho acuerdo será condición inexcusable para el otorgamiento de la concesión, sin perjuicio de que cada Administración pueda recurrir conforme a las previsiones de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa".

Por tanto, de la literalidad de la norma resulta con claridad que, no mencionándose ninguna otra función, con relación a los apartados B) 3.c) y d) del Real Decreto 62/2011 la única función que se reserva el Estado es la emisión del informe a que se refiere el párrafo trascrito y que si no se emite en plazo se proseguirá la tramitación del Expediente.

Si acudimos ahora al Expediente Administrativo consta la solicitud de fecha 25 de mayo de 2022 del referido informe a los folios nº 149 y 150. En dicha solicitud se menciona expresamente:

"De acuerdo con lo previsto en el artículo 152.6 del Reglamento General de Costas aprobado por Real Decreto 876/2014 , y en virtud de lo establecido en el Real Decreto 62/2011, de 21 de enero, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación y gestión del litoral, se remite un ejemplar del proyecto que sirve de base a la solicitud, solicitando la emisión de informe preceptivo sobre el mismo en el plazo máximo de dos meses.

Se solicita asimismo, procedan a emitir las consideraciones que crean oportunas sobre las posibles afecciones que los efectos del cambio climático pueda crea en la instalación del referido establecimiento, así como, fijar el importe de los cánones de ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre y remitirlo incluido en el anterior informe o de forma independiente al mismo.

Transcurrido el plazo indicado sin que se haya recibido el informe preceptivo solicitado, se proseguirá la tramitación del expediente según lo dispuesto en el referido Real Decreto 62/2011 y lo establecido en el artículo 80.4 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . En relación con el canon de ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre, en el caso de no recibir el mismo antes del acto de otorgamiento de la concesión, se procederá a la resolución del mismo sin indicar el importe del ca non a satisfacer por el adjudicatario, que deberá ser fijado posteriormente por esa Administración. La documentación se encuentra en el siguiente enlace:".

Ningún reproche cabe por tanto a la Administración Autonómica sobre el modo de proceder, pues lo contrarío vulneraría flagrantemente no solo el tenor literal de la norma sino los principios de confianza legítima y seguridad Jurídica y el Tribunal Supremo ha avalado esta tesis entre otras en Sentencia de 1 de diciembre de 2011 en el recurso 6534/2008:

"La propia sentencia de instancia reconoce que, habiendo sido solicitado mediante oficio del Ayuntamiento de 1 de marzo de 2005 , el informe fue emitido el 5 de agosto de 2005 y se recibió en el Ayuntamiento el 15 de septiembre del mismo año. Por tanto, habiendo quedado ya despejada en el fundamento anterior cualquier duda que pudiera existir sobre la fecha en que la Administración autonómica recibió la comunicación del Ayuntamiento solicitando el informe, debemos afirmar que el informe de Aguas de Galicia fue emitido cuando ya se había superado ampliamente el plazo de un mes previsto en el artículo 86.1.b/ de la Ley autonómica 5/2002, de 30 de diciembre , de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural , que la propia sentencia cita como norma aplicable al caso.

Para la Sala de instancia esa demora no es suficiente para afirmar que el informe fue emitido extemporáneamente, dado que, según resulta del apartado cuarto del propio informe, no se había remitido al organismo la documentación necesaria. Hay que señalar, sin embargo, que, como la propia sentencia deja señalado, esos documentos a que alude el apartado cuarto del informe se refieren a los cálculos de las redes de abastecimiento, que no forman parte, desde luego, del Estudio de Detalle -que era el documento a informar- sino del Proyecto de Urbanización.

Por tanto, la Sala de instancia tampoco acierta con este segundo argumento que ofreció, con carácter hipotético o subordinado, para fundamentar la estimación del recurso. Y debemos concluir que, al sostener tal formulación, la sentencia ha incurrido en infracción del artículo 83 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , en cuyo apartado 4 se establece: "(...) 4. Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones. El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución".

En nuestro caso, la solicitud de informe se notifica en la demarcación de costas el 30-05-2022 (folio nº 150 del Expediente Administrativo).

La resolución de la concesión se notifica el 28-09-2023, un año y cuatro meses desde de que se solicitara el informe y sin haber obtenido respuesta alguna. También hemos de significar que el 21 de julio de 2022 se publica el trámite de información pública en el BOJA (folio nº 163 del EA) con toda la documentación pertinente por lo que ninguna indefensión resulta ni ninguna imposibilidad se acredita por parte de la actora para la no emisión del referido informe en plazo y consecuentemente para la no aplicación del artículo 80.4 de la Ley 39/2015 así como el apartado C) 3 del Real Decreto 62/2011.

Diferente escenario sería que el referido informe se hubiera aportado fuera de plazo, pero antes de que se otorgue la concesión lo cual en nuestro caso no ha ocurrido como puede fácilmente comprobarse en el Expediente Administrativo. La consecuencia por tanto es que el procedimiento ha seguido escrupulosamente lo preceptuado por la norma.

- Informe preceptivo pero no vinculante.

Al hilo del fundamento anterior y siguiendo con los efectos de la falta del referido informe , insistiendo a riesgo de resultar reiterativos en que no por falta de cumplimiento del trámite por la Administración Autonómica, hemos de destacar que la Sala a la que nos dirigimos y que ha conocido de aquellos casos en los que el informe no se solicitó, no determina que dicho informe sea vinculante. De ahí que en aquellos casos se ordene la retroacción de las actuaciones y no la nulidad radical del acto. Y es que esta parte defiende que dicho informe preceptivo en modo alguno tiene carácter vinculante como pasamos a justificar, lo que incide indudablemente en la impugnación en cuanto al fondo.

Partiendo de la regulación general sobre el carácter de los informes que contempla el artículo 80.1 de la Ley 39/2015 y que establece que "Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes", acudimos a la norma específica, el Real Decreto 62/2011, cuyo apartado C) en lo que nos atañe, señala en su apartado 3º:

"3. Con respecto a las funciones recogidas en los apartados B) 3.c) y d) de este acuerdo, la Administración General del Estado, a través del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino se reserva la función de emitir preceptivamente informe en el plazo de dos meses sobre la garantía, tanto de la integridad física, como del uso público del dominio público marítimo-terrestre, previo al acto de otorgamiento del título de ocupación.

Transcurrido el plazo para la emisión del informe por la Administración del Estado, sin que el mismo se haya emitido, se proseguirá la tramitación del expediente.

Una vez notificado el informe no favorable que en todo caso será motivado, se abrirá un período de consultas a fin de llegar a un acuerdo entre las dos Administraciones, durante un período máximo de dos meses contados a partir de la notificación del mismo. Dicho acuerdo será condición inexcusable para el otorgamiento de la concesión, sin perjuicio de que cada Administración pueda recurrir conforme a las previsiones de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa".

Como vemos, en este caso no hay disposición que de forma "expresa" imponga carácter vinculante al informe preceptivo cuya emisión se reserva el Estado en ese concreto apartado del Real Decreto de transferencias. Así:

a) No impone ese carácter vinculante el precepto que regula su emisión.

b) Tampoco del resto de la norma cabe inferir esa circunstancia siquiera sea de forma tácita pues cuando se quiere dotar de tal eficacia a un dictamen se dice de forma expresa. Es el caso del siguiente apartado D) del mismo Anexo del Real Decreto 62/2011, en cuyo apartado 1º si se prevé expresamente que el informe tenga ese carácter vinculante en relación a las funciones concurrentes de la Administración del Estado y la Comunidad Autónoma de Andalucía (por ejemplo, en lo que atañe a la utilización y gestión del dominio público marítimo-terrestre adscrito para la construcción de nuevos puertos y vías de transporte).

c) Tampoco cabe inferirlo de la regulación general al respecto pues el artículo 80.4 de la Ley 39/2015 en relación con los informes a emitir por Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, permite proseguir sin más las actuaciones si transcurre el plazo sin que aquél se hubiera emitido.

d) Tampoco de la regulación contenida en la Ley de Costas ni en su Reglamento de desarrollo - en concreto del artículo 152 que contempla el procedimiento para el otorgamiento de concesiones y establece los informes a emitir en su seno - se contiene esa atribución a tales dictámenes. Es más, el artículo 112 de la Ley de Costas establece una serie de supuestos en los que corresponde a la Administración Estatal emitir informe, con carácter preceptivo y vinculante, y no hace mención alguna en ese listado al caso que nos ocupa.

Siendo clara la falta de disposición expresa sobre el carácter vinculante del informe previsto en el apartado C) 3 del Anexo del Real Decreto 62/2011 - lo que bastaría para rechazar tal consideración -, tampoco entendemos que sea deducible o interpretable de la redacción del precepto esa condición vinculante. La norma contempla el procedimiento a seguir para el dictado de una resolución de concesión en caso de informe motivado no favorable (apertura de un periodo de consultas durante un tiempo máximo de dos meses a fin de llegar a un acuerdo como condición inexcusable para el otorgamiento de la concesión) pero ni determina el sentido de esa resolución ni impone que forzosamente haya de prevalecer el criterio sostenido en el informe no favorable que pudiera haber emitido la Administración del Estado; se limita a fijar una forma de proceder pero no predetermina ni mucho menos el sentido de la decisión final.

A mayor abundamiento, tratándose de un informe establecido en un Real Decreto por el que se traspasan las funciones y servicios del Estado a la Comunidad Autónoma en materia de ordenación y gestión del litoral y, en concreto, la gestión de las concesiones demaniales - lo que incluye, en todo caso, la competencia sobre su otorgamiento, renovación, prórroga, modificación y extinción -, no se ajustaría a esa distribución que se materializa en la norma limitar ese efectivo ejercicio competencial mediante la exigencia de un informe preceptivo y vinculante en la materia que desnaturalizaría a todas luces la competencia que asume esta Administración autonómica. Por eso precisamente, y salvo en los supuestos de ejercicio de competencias concurrentes, el Real Decreto reserva al Estado la función de informar pero no impone en ningún caso que haya de prevalecer su postura, incluso aunque su informe pueda ser desfavorable, contemplando todo lo más, el establecimiento de un periodo de consultas y búsqueda de consenso para tal eventualidad.

Por tanto, al no ser vinculante no puede pretenderse sin más que los informes aportados ahora por primera vez en sede judicial y habiéndose cumplido con el trámite previsto por la norma que a su vez permite la continuación del procedimiento si no se emite el informe en plazo el acto es ajustado a derecho no solo por estos motivos sino también por los aspectos técnicos que procedemos a analizar.

- Sobre la ubicación del establecimiento en la zona marítimo terrestre. Cumplimiento de los artículos 32 de la Ley de Costas y 69 del Reglamento de Costas.

Como primer motivo de fondo, los folios 10 y 11 de la demanda se refieren al supuesto incumplimiento de la concesión de la normativa de Costas aludiendo en primer lugar al artículo 32.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio que dispone "Únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación".

A ello responde expresamente el requerimiento de anulación indicando que el paseo marítimo colindante con la ocupación otorgada, si bien se encuentra en dominio público marítimo-terrestre, no se encuentra expedito como para poder albergar establecimientos expendedores de comidas y de bebidas, por cuanto se trata de una infraestructura con poca anchura (oscilando ésta entre 5 y 10 metros) y cualquier ocupación en esta zona del demanio litoral comprometería gravemente el uso público del mismo. Indicando igualmente que no existe disponibilidad de terrenos de titularidad pública en la Servidumbre de Protección aledaña a la ubicación de la concesión otorgada, siendo dichos terrenos de titularidad privada. Por tanto, no se da la pretendida falta de motivación sobre el por qué procede la ubicación.

Continuando con la argumentación de la resolución recurrida, respecto a la alusión del artículo 65.3 del Decreto 876/1989, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, en virtud del cual: "cuando, a juicio del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, no fuera posible ubicar las edificaciones de servicio fuera de la playa, sobre el paseo marítimo o los terrenos colindantes, se podrán situar adosadas al límite de aquélla"

Dicho precepto legal debe interpretarse al amparo de lo establecido por el Real Decreto 62/2011, de 21 de enero, por el que se asignan funciones, medios y servicios traspasados por la Administración General del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación y gestión del litoral, correspondiendo a esta Administración valorar dicha circunstancia. En el caso que nos ocupa, no es posible ubicar la concesión otorgada sobre el paseo marítimo ni en los terrenos colindantes, por lo que se otorga adosada al límite interior de la playa.

Indicar a este respecto que no existen instalaciones de temporada (amparadas por el plan de playas municipal) ni concesiones otorgadas para establecimientos expendedores de comidas y bebidas en el tramo de playa donde se ubica la concesión otorgada, existiendo únicamente lotes de hamacas para servicio al público, por lo que no están satisfechos los servicios de playa necesarios.

Si acudimos al Expediente Administrativo, ante el requerimiento y audiencia al interesado sobre posible incumplimiento de la normativa en materia de distancias el propio interesado alegó que:

"el proyecto planteado tiene carácter modular y desmontable, a los efectos de distancias. Incluso podría plantearse una ubicación más a levante si la Administración lo considera conveniente. Se trata de un establecimiento con una mínima ocupación, incluso sin terraza, sobre la arena, con un módulo de aseos públicos del que carece ese tramo de playa".

Posteriormente se vuelve a requerir al interesado (folio nº 82 del EA) para que aporte la documentación sobre:

Reubicación o reestructuración del establecimiento pretendido de forma que cumpla lo dispuesto en el artículo 69.3 del Reglamento General de Costas

Anexo al Proyecto básico de las obras, instalaciones o actividades, donde se haga constar de manera expresa el análisis, justificación completa y cálculo del sistema estructural previsto como desmontable, así como planos de la cimentación de la instalación, de forma que se cumpla los requisitos establecidos en el artículo 110.2 del Reglamento General de Costas.

Justificación detallada de la necesidad de ocupación del dominio público marítimo-terrestre por la naturaleza de las instalaciones o actividades.

La respuesta del interesado aparece a los folios nº 85 y siguientes acompañada de proyecto técnico de cuyo contenido podemos destacar:

"La particularidad de este proyecto es que plantea una instalación DESMONTABLE y TRASLADABLE, lo que busca prestar servicio con el mínimo impacto sobre el DPMT y sin riesgo por alcance de temporales ni futuras subidas de nivel del mar, por cuanto se sitúa en la cota +4,30m. (...)

El establecimiento está ubicado claramente en una playa de carácter urbano, por encontrarse situada junto al suelo urbano, al que pertenece paseo marítimo, zonas verdes públicas y por donde discurrirá la senda litoral proyectada por la Excma. Diputación de Málaga. Por otro lado, existen varios accesos peatonales a la playa, que comunica con el paseo marítimo de Ferrara, uno de ellos que parte del tramo que rodea el yacimiento romano, discurre hasta la arena en el punto de emplazamiento del establecimiento. (...)

Es una edificación de una sola planta sin sótano, aislada, situada junto al deslinde DPMT, en la zona más oriental de la playa de Ferrara y protegida del alcance de los temporales por su cota de implantación y por el abrigo del espigón recientemente construido. El programa de necesidades que se recibe a la hora de evaluar y estudiar este documento es el de crear un espacio de uso predominante de servicio a los usuarios de la playa. Se configura con una zona dedicada a la cocina y barra, con pequeño almacén. La estancia de clientes ser realiza, bien en el entorno de la propia barra, bien sentados en mesas y sillas, con sombrillas, de modo que no se establecen elementos adicionales de ocupación como pérgolas o palenques, lo que redunda en un menor impacto. Dispone de un espacio dedicado a aseos público y vestuarios, que sirven a los clientes y usuarios de la playa". (...)

Ello es completado además de por el acuerdo de oferta de las condiciones y prescripciones para otorgamiento de la concesión solicitada al que haremos alusión más adelante, con el informe de urbanismo obrante a los folios nº 156 y siguientes del EA en el que como conclusión se alcanza que las Normas Urbanísticas del PGOU no contienen determinaciones para la regulación específica de la Zona de Dominio Público Marítimo Terrestre, por lo que no se detecta impedimento urbanístico para la viabilidad de la actuación, con independencia de lo que establezca la normativa sectorial de aplicación.

Por tanto, la Administración dentro del ejercicio de sus competencias ha considerado acreditada la necesidad de la ubicación así como el cumplimiento de la normativa siendo que la instalación se ha proyectado como desmontable y que la oferta de condiciones y prescripciones indica expresamente (folios 220 y siguientes del EA):

- La presente concesión, que no implica cesión del dominio público ni de las facultades dominicales del Estado, se otorga con sujeción a lo dispuesto en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, con las modificaciones introducidas por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, dejando a salvo los derechos particulares y sin perjuicio de tercero.

- Las obras se realizarán con arreglo al proyecto suscrito por facultativo competente, según nombre y fecha que se indican en el PCPP, con las determinaciones y modificaciones que en éste se impongan. Su ejecución, se llevará a cabo bajo el exclusivo riesgo y responsabilidad del concesionario, que deberá designar como Director de las obras un facultativo competente y con el visado del respectivo colegio profesional, según se acreditará ante la Delegación Territorial competente en materia de gestión y ordenación del litoral.

- El otorgamiento de esta concesión no exime a su titular de la obtención de las licencias y otras autorizaciones legalmente procedentes y, en particular, la de vertido al mar de aguas residuales o la de conexión, en su caso, a la red de saneamiento general.

- Esta concesión no implica la autorización para llevar a cabo actividades auxiliares fuera de los límites de la misma, tales como acopios, almacenamientos o depósito de los residuos de la explotación, ni para hacer publicidad audiovisual, salvo aquella que sirva para indicar el título y uso de la concesión, previa conformidad de la Delegación Territorial competente en materia de gestión y ordenación del litoral.

De todo ello cabe concluir que a diferencia de lo pretendido de contrario la instalación cumple con los requisitos previstos por la normativa, y se trata de un proyecto autorizado de una instalación desmontable con lo que no se justifica que nos encontremos ante un establecimiento permanente como así se recoge en el pliego de prescripciones particulares y prescripciones que expresamente indica que las obras se realizarán con arreglo al Chiringuito desmontable y trasladable con la previsión de que de no ser así (apartado F del pliego de condiciones particulares ) el incumplimiento por parte del concesionario de cualquiera de sus obligaciones esenciales será causa suficiente para declarar la caducidad de la concesión independientemente de la tramitación del expediente sancionador que corresponda.

A mayor abundamiento el anexo nº 6 del proyecto (folio nº 125 del EA) contiene una justificación estructural de la desmontabilidad cuyo objetivo es justificar como se plantea un proyecto de ocupación en DPMT con elementos desmontables y transportables. Asimismo, el anexo nº 6 contiene una justificación de por qué es imposible emplazar el establecimiento fuera del DPMT (folios 129 a 132 del EA).

- Sobre la alegada inestabilidad de la playa y riesgo de inundabilidad.

En lo que respecta a esta cuestión, la respuesta a requerimiento contra Resolución de la Directora General de Sostenibilidad Ambiental y Cambio Climático, de 26 de septiembre de 2023 indica expresamente que estas circunstancias posiblemente se podían haber puesto de manifiesto en el informe preceptivo regulado por el citado Real Decreto 62/2011 y que ahora tampoco se acreditan como tal.

Y es que la concesión otorgada se ubica en el tramo más ancho de la Playa de Ferrara, muy cerca del espigón situado a levante de la misma; espigón que, consultadas las imágenes históricas de la ubicación de la concesión otorgada a través de Google Earth, se comprueba haber tenido un efecto estabilizador y de recrecimiento de dicho tramo de playa. De hecho, se admite esta circunstancia en la demanda cuando afirma que la estabilidad ha mejorado tras la implantación del espigón sin acreditar dicha inestabilidad al haber cambiado las circunstancias anteriores y que no pueden servir como término comparativo.

Hacemos nuestras las alegaciones de la propia resolución en el sentido de considerar que el artículo 135.7 del Reglamento General de Costas debe interpretarse en relación a lo dispuesto por el artículo 29 de la misma norma, pues es en éste último precepto legal donde se sustancia mediante un criterio objetivo y de naturaleza técnica el "riesgo cierto de ser alcanzadas por el mar" y donde se establece la imposibilidad de otorgar nuevos títulos de concesión "cuando se verifique un retroceso de la línea de orilla superior a 5 metros al año, en cada uno de los últimos cinco años, siempre que se estime que no puedan recuperar su estado anterior por procesos naturales ", previa declaración por ese Ministerio de terrenos en situación de regresión grave. Destacar en el caso que nos ocupa que dicha declaración no se ha producido hasta la fecha, y que no se justifica en el escrito de requerimiento que los temporales citados cumplan con dicho requisito técnico.

Además indicar que se incluye una cláusula en las condiciones asumidas por el concesionario (Prescripción J, al folio 214) en virtud de la cual : "Se advierte expresamente que la zona sobre la que está previsto ubicar las instalaciones constituye ribera del mar y por tanto pudiera ser zona inundable por su propia naturaleza, por lo que el concesionario asume todos los riesgos y daños derivados, tanto para las instalaciones como para sus usuarios, de dicho emplazamiento y de su proximidad al mar, debiendo establecer las medidas de seguridad y vigilancias oportunas".

A este respecto, resulta llamativo como en el expediente de concesión administrativa NUM003 del Establecimiento expendedor de comidas y bebidas CH-C1 "EL CHIRINGO" en el que por parte de la Administración demandante se emite informe de propuesta de acuerdo con el apartado c.3 del Real Decreto 62/2011 , se hace expresa mención a una cláusula idéntica sin hacer objeción alguna a su contenido e informando favorablemente la concesión.

(...)

Por otra parte, el propio proyecto se refiere a esta cuestión indicando que (folio nº 117 del EA):

"Para el caso de nuestro establecimiento, siendo el periodo de concesión 15 años prorrogable a 30, se toma como Sci la referida a un periodo de retorno de 30 años, conforme a la tabla de la figura 3.7. La playa donde se sitúa el chiringuito es la Playa de Ferrara, emplazado en la superficie de arena adosado a la pasarela peatonal que baja desde la zona de senda litoral, según la cartografía del deslinde vigente de la demarcación de Costas del MAGRAMA. La orientación de esta playa es NNE, por lo que la orientación significativa según el atlas de inundación es la perpendicular SSW, flecha y línea color amarillo, por lo que la cota de inundación para un periodo de 30 años, para una playa disipativa como es el caso, sería de 2,25m, según anteriores informes emitidos por la Demarcación de Costas de Málaga".

A continuación en el proyecto técnico se tienen en cuenta las dinámicas resultantes de los efectos del cambio climático que damos por reproducidas.

- La ubicación de la instalación en Zona de Especial Protección de Aves ZEPA.

Sobre esta cuestión indicar que la demanda, no rebate los argumentos recogidos en la resolución por la que se desatiende el requerimiento de anulación. Indicando que lo que se está señalando es la falta de un estudio binómico en el proyecto cuando lo que la resolución argumenta es que la decisión sobre si existe carencia en la documentación presentada corresponde a la Administración que gestiona los títulos de ocupación, en este caso la Consejería, no correspondiendo dicha función al Estado que se reserva la emisión de un informe sobre las cuestiones que estén directamente relacionadas con la integridad física o el uso público del dominio público marítimo-terrestre. Frente a ello nada se dice en la demanda y cabe recordar que la normativa reguladora, el Real Decreto por el que se traspasan las funciones y servicios del Estado a la Comunidad Autónoma en materia de ordenación y gestión del litoral y, en concreto, la gestión de las concesiones demaniales incluye, en todo caso, la competencia sobre su otorgamiento, renovación, prórroga, modificación y extinción -, lo contrario desnaturalizaría a todas luces la competencia que asume esta Administración autonómica.

No obstante ello, la propia resolución reconoce que se ha consultado el Visor de la Red Natura 2000 del Banco de Datos de la Naturaleza disponible en la página web del MITERD, y se constata que la zona declarada por ese Ministerio como ZEPA marina en julio de 2014 con código ES0000504: Bahía de MálagaCerro Gordo lo fue, no en base a la protección específica de hábitats, sino a la protección de tres especies de avifauna; en concreto: gaviota sombría (Larus fuscus), gaviota cabecinegra (Larus melanocephalus), y pardela balear (Puffinus puffinus mauretanicus). Se considera que la actuación amparada por la concesión otorgada en nada afecta al ciclo vital de dichas especies lo que tampoco se ha desvirtuado de contrario.

CUARTO.-La Administración municipal interesada opone, en extracto:

- HECHOS

Visto el escrito de demanda formulado por el Ministerio de Transición Ecológica y el Reto Demográfico en el que se viene a instar la nulidad de la Resolución de la Administración Autonómica de fecha 26/09/2023 por la que se otorga concesión a favor de Doña Maribel por un plazo de 15 años de una zona de 230 metros cuadrados sobre DPMT en la Playa de Ferrara del término municipal de Torrox, considerando que no se ha seguido el trámite preceptivo previo así como que dicha concesión no reúne los requisitos y finalidades previstas, esta Administración Local NO VIENE A OPONERSE a la demanda presentada de contrario.

No obstante dicho falta de oposición, manifestamos expresamente a efectos de una eventual estimación de la demanda con condena en costas que esta

Administración Local no es la autora del acto administrativo recurrido ni ha intervenido en la previa vía administrativa que ha existido por lo que en ningún caso podría haber estimado la petición de la hoy recurrente.

Nuestra intervención en este procedimiento se limita a la de INTERESADO en tanto que la concesión recurrida que se ha otorgado por la Administración Autonómica se encuentra situada en el término municipal de Torrox. En nada ha intervenido directamente mi mandante.

- Fondo del asunto.

Nada que oponer al respecto.

QUINTO.-La falta de observancia de los trámites procedimentales establecidos del RD 62/2011, de 21 de enero sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación y gestión del litoral, que es el concreto Real Decreto de transferencia que se adoptó previo el acuerdo la Comisión Mixta Paritaria Gobierno-Junta de Andalucía en su reunión plenaria del día 28 de diciembre de 2010 que se anexa al mismo, para hacer efectiva la transferencia (entre otras) de la competencia sobre la gestión de los títulos de ocupación y uso del DPMT y especialmente el otorgamiento de autorizaciones y concesiones en el mismo que contemplaba el Estatuto de Andalucía, y respecto de una materia (recordemos, el DPMT, que constitucionalmente aparece declarada como de titularidad estatal), en concreto la falta de petición de informe de la Administración autonómica a la Administración estatal con carácter previo a la resolución final ha sido de múltiples sentencias ya firmes de esta Sal. Entre ellas podemos citar las dictadas por la Sección Funcional Primera los días 13 de junio de 2022 (recursos 333/2021 y 373/2021), 1 de julio de 2022 (recurso 335/2021), 16 de febrero de 2023 (recurso 785/2021), 1 de julio de 2024 (recurso 325/2021), y 18 de julio de 2024 (recurso 375/2021); por la Sección Funcional Segunda de 8 de junio de 2022 (recurso 338/2021), 5 de junio de 2024 ( recurso 106/2022), de 25 de septiembre de 2024 ( recurso 288/2021) y 16 de diciembre de 2024 (recurso 462/2022) y por esta misma Sección Funcional Tercera de 9 y 16 de mayo de 2024 ( recursos 287/2021 y 340/2021).

Al caso de autos no se producen esos incumplimientos formales puesto que consta en el procedimiento de concesión, expediente NUM000, que Iniciado a 25 de mayo de 2022 se dirigió oficio a la Demarcación de Costas de Andalucía Mediterráneo solicitado informe de acuerdo con lo previsto en el art. 152.6 del RGC aprobado por RD 876/2014 y en virtud de los establecido en el RD 62/2011 de 21 de enero, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación y gestión del litoral (vid folios 150y 151 del EA) sin que conste que dichos informes hayan sido emitidos en tiempo y forma por parte de los respectivos organismos (Demarcación de Costas de Andalucía Mediterráneo y Dirección General de la Costa y el Mar, respectivamente) de la Administración del Estado.

Por lo que la litis versa sobre cuestiones sustantivas que la Administración estatal concreta en el requerimiento de anulación de la concesión otorgada (folios 285-292 del expediente) y rechazadas por el Administración autonómica en resolución de 21 de diciembre de 2023 (folios 301 a 307 del expediente), reproduciendo las partes de autos en sustancia lo ya dicho en vía administrativa por una y otra.

SEXTO.-El artículo 32.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, dispone: "Únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación"

La Ley está desarrollada en los artículos 61 y 65 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, a cuyo tenor:

"Artículo 61. Ocupación del dominio público marítimo-terrestre.

1. Únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación ( artículo 32.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio ).

2. Las actividades o instalaciones a que se refiere el apartado anterior son:

a) Las que desempeñan una función o presten un servicio que, por sus características, requiera la ocupación del dominio público marítimo-terrestre .

b) Las de servicio público o al público que, por la configuración física del tramo de costa en resulte necesario su emplazamiento, no puedan ubicarse en los terrenos colindantes con dicho dominio.

3. En todo caso la ocupación deberá ser la mínima posible"

"Artículo 65. Utilización y ocupación de playas.

1. Las playas no serán de uso privado, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 22/1988, de

28 de julio, y en el presente reglamento sobre las reservas demaniales.

2. Las instalaciones que en ellas se permitan, además de cumplir con lo establecido en el artículo anterior, serán de libre acceso público, salvo que por razones de policía, de economía u otras de interés público, debidamente justificadas, se autoricen otras modalidades de uso.

3. Las edificaciones de servicio de playa se ubicarán, preferentemente, fuera de ella, con las dimensiones y distancias que se recogen en los artículos siguientes atendiendo a su naturaleza ( artículo 33.1 , 2 y 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio ).

Cuando, a juicio del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, no fuera posible ubicar las edificaciones de servicio fuera de la playa, sobre el paseo marítimo o los terrenos colindantes, se podrán situar adosadas al límite de aquélla"

Sobre la localización, el artículo 135.7 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, dispone "No se podrán otorgar concesiones ni prórrogas de las mismas cuando las obras o instalaciones, no siendo obras marítimas ni cultivos marinos, soporten un riesgo cierto de ser alcanzadas por el mar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 78.1.m) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , o contravengan el artículo 32 de la citada Ley "

Por otra parte el artículo 2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio prevé que la actuación administrativa sobre el dominio público marítimo terrestre perseguirá los siguientes fines:

"a) Determinar el dominio público marítimo-terrestre y asegurar su integridad y adecuada conservación, adoptando, en su caso, las medidas de protección, y restauración necesarias y, cuando proceda, de adaptación, teniendo en cuenta los efectos del cambio climático.

b) Garantizar el uso público del mar, de su ribera y del resto del dominio público marítimo- terrestre, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas.

c) Regular la utilización racional de estos bienes en términos acordes con su naturaleza, sus fines y con el respeto al paisaje, al medio ambiente y al patrimonio histórico.

d) Conseguir y mantener un adecuado nivel de calidad de las aguas y de la ribera del mar"

En consecuencia las normas sobre la ocupación del dominio público marítimo-terrestre son restrictivas.

Consta en el expediente que en 1990 se construyó el amplio paseo marítimo contiguo a la playa de Ferrara de Torrox para estabilizar ésta, siendo un tramo de costa inestable, donde de forma periódica esta son realizadas intervenciones por la Administración estatal de estabilización y regeneración, mediante el trasvase y la aportación de áridos, siendo trasladaros los establecimientos expendedores de comidas y bebidas existentes entonces en la playa al paseo marítimo, en aras a mejorar la funcionalidad de ésta y no alterar la dinámica litoral, contando en el plano obrante en autos esos establecimientos y su distancia a la instalación sobre la que se proyecta la concesión; LA CATRINA FUSIÓN justo encima del emplazamiento, pero dentro ya del paseo a 20 m; LA BLANCA PALOMA a 33m; BUENAVISTA II a 58 m; PEPE RICO a 100 m y LA SORPRESA a 146 m.

El proyecto que sirve de base para la tramitación del procedimiento es denominado " Chiringuito desmontable y trasladable, situado en el Domino Público Marítimo Terrestre", redactado en abril de 2022 por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas Ildefonso, según los planos del Proyecto Básico presentado para la concesión, se solicita una superficie completa de 230,51 m2 en dominio público marítimo terrestre, distribuidos en superficie cerrada de 40,06 m2 , terraza cerrada permeable a la vista de 105,45 m2, terraza abierta y desmontable de 70 m2 y módulo de aseos de uso público y gratuito de 15 m2. Además, se solicita una superficie de ocupación por de 2,89 m2 para conducciones de servicio, distribuidos en 0,55 m2 para acometida de saneamiento, 0,81 m2 para acometida de abastecimiento y 1,53 m2 para acometida de energía. Se dice que se trata la implantación de una instalación de un chiringuito desmontable y trasladable.

Se localiza una cota de +2,30 m. Teniendo en cuenta que la cota de inundación obtenida con el programa/modelo IOLE desarrollado por el Instituto de Hidráulica Ambiental de la Universidad de Cantabria (IH Cantabria) junto a la Oficina Española de Cambio Climático (OECC), aplicando datos y procedimiento del proyecto Cambio Climático de la Costa Española, se sitúa a +3,75 m, se confirma que las instalaciones solicitadas se encuentran por debajo de la cota de inundación, encontrándose por tanto en zona de riesgo de inundabilidad. Teniendo constancia a Administración estatal que se tiene constancia de temporales periódicos en la playa, como los de 2015, 2017, 2018, 2021, 2022 y 2023 que rebasan la zona de la concesión.

Teniendo en cuante la citada normativa, los antecedentes del lugar y lo que se pretende construir, la Sala coincide con la apreciación de la Administración estatal, en concesión supone un retroceso en la recuperación de este espacio natural, además de que no precisa ocupar dominio público marítimo-terrestre pues el servicio ya está cubierto por los numerosos establecimientos situados fuera del mismo existiendo, además, espacio alternativo para su ubicación fuera de la playa. Ubicándose en lugar con riesgo de inundabilidad, y entorpecimiento para labores periódicas de mantenimiento para evitar la erosión de la playa, no siendo asumible el pretendido carácter desmontable de la instalación, que contrasta con las características físicas de la misma y con e plazo de concesión de quince años, prorrogables por quince más.

También es de peso la alegación de la Administración estatal sobre que la ubicación de la instalación concesionada está junto a la ZEPA marina ES0000504: Bahía de Málaga-Cerro Gordo, declarada por la Orden AAA/1260/2014, de 9 de julio, como Zona de Especial Protección para las Aves en aguas marinas españolas, por lo que en la tramitación del procedimiento debiera haberse dado cumplimiento a lo prevenido en el art. 88. letra e) del RGC en el proyecto no se ha dado cumplimiento al citado art. 88.e), incluyendo en el expediente estudio bionómico en el proyecto técnico. La resolución de la Administración autonómica reconoce que se ha consultado el Visor de la Red Natura 2000 del Banco de Datos de la Naturaleza disponible en la página web del MITERD, y se constata que la zona declarada por ese Ministerio como ZEPA marina en julio de 2014 con código ES0000504: Bahía de Málaga-Cerro Gordo lo fue, no en base a la protección específica de hábitats, sino a la protección de tres especies de avifauna; en concreto: gaviota sombría (Larus fuscus), gaviota cabecinegra (Larus melanocephalus), y pardela balear (Puffinus puffinus mauretanicus) y considera que la actuación amparada por la concesión otorgada en nada afecta al ciclo vital de dichas especies lo que tampoco se ha desvirtuado de contrario, pero esta es una conclusión sin base en prueba alguna al no constar el estudio biométrico que la cuitada norma prevé con carácter imperativo: "Determinación de la posible afección a espacios de la Red Natura 2000 o cualesquiera otros dotados de figuras de protección ambiental. En aquellos proyectos en que se pueda producir la citada afección, el proyecto incluirá el necesario estudio bionómico referido al ámbito de la actuación prevista además de una franja del entorno del mismo de al menos 500 metros de ancho".

Ello sin olvidar que conforme al principio de precaución establecido en el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), es un enfoque de la gestión del riesgo, al hilo de la inundabilidad de la zona y protección de aves marinas, en caso de que una determinada política o acción pudiera causar daños a las personas o al medio ambiente y no existiera consenso científico al respecto, la política o acción en cuestión debería abandonarse, sin perjuicio que dicha política o acción podrá revisarse cuando se disponga de nueva información científica.

En definitiva el recurso debe ser estimado declarando la nulidad de la resolución de concesión que es objeto de recurso, lo que lleva implícito también la nulidad de la resolución de la Administración autonómica desatendiendo el requerimiento realizado por le Administración estatal derivada de la anterior.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso determinaría la imposición de las costas a la parte recurrida, Administración estatal, dado que la Administración municipal se ha limitado a adherirse a lo dicho por ésta, conforme al art. 139.1 LGJCA, sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016: "no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), "la fórmula imperativa utilizada ("... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones..."), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ("... y así lo razone...") se reserva para la salvedad de que aprecie que "... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...", lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas".

Entendiendo esta Sección que tampoco procede imponer limitación a la cuantía de las costas, sin perjuicio de lo que proceda en el correspondiente pieza de tasación, en su caso, dado que dado que no es obligada la limitación, "la queja en relación a que no se hubiera establecido un tope máximo en la condena en costas, posibilidad -no obligación- admitida legalmente, por lo que, además de no ser una cuestión revisable en casación, es una facultad sometida a la exclusiva decisión de la Sala de instancia"(STS 2457/2016, del 17 de noviembre de 2016, Recurso: 3895/2015 , entre otras).