Sentencia Contencioso-Administrativo 1623/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 238/2025 de 09 de julio del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó la sentencia nº 266/2024, de 9 de octubre 2024, al PA 376/2023 que falla:

"QUE DESESTIMANDO el presente recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Don Miguel Angel Fernández-Quejo del Pozo, Letrado, en nombre y representación de DON Pedro Antonio procede declarar la conformidad a derecho de la resolución impugnada, todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente."

El recurso contencioso-administrativo fue presentado, según es indicado en los antecedentes de la sentencia, contra el Decreto de Alcaldía número 2023/15166, de fecha 22 de septiembre de 2023, por el que se aprueba la lista definitiva de admitidos y excluidos referentes a la convocatoria del proceso de selección para la cobertura de Tres plazas de OFICIAL/A DE JARDINES por el turno de promoción interna y por el sistema de concurso-oposición, en ejecución de la oferta de empleo público extraordinaria del año 2022 (Boletín Oficial de la Provincia de Málaga número 4, de 9 de enero de 2023).

La sentencia, tras exponer lo alegado por las partes, es fundamentada diciendo

"....STERCERO.- Una vez delimitados los términos del debate hay que decir que es criterio jurisprudencial uniforme que las bases de la convocatoria de un concurso o pruebas selectivas constituye la ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de la misma de tal manera que una vez firmes y consentidas vinculan por igual a los participantes y a la Administración así como a los Tribunales y Comisiones encargados de la valoración de los méritos no pudiéndose modificar sino de acuerdo con las previsiones establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo, lo que supone que el procedimiento selectivo ha de sujetarse a las previsiones de tales bases teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ha entendido reiteradamente que sólo es posible la impugnación indirecta de las bases de la convocatoria cuando las mismas vulneren algún derecho fundamental.

Y en el presente supuesto resulta que el recurrente tenía conocimiento de las mismas desde que fueron publicadas en el BOP y en consecuencia sabía que solo aquellos que eran funcionarios de carrera o personal laboral fijo podían participar y sin embargo se conformó con las mismas y no puso objeción alguna ni las impugnó hasta que resultó excluido del proceso lo que implica que ya no procede en modo alguno resolver acerca de dicha impugnación dado que no ha quedado acreditado en modo alguno que se hayan vulnerado los artículos 23 y 14 de la Constitución ya que el art. 16 del TREBEP establece que: " Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional, pudiendo ser ésta la promoción interna vertical, que consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 o promoción interna horizontal, que consiste en el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18." y según el art. 17 e) "Los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo." y además el art. 10.5 del citado texto legal dispone que "Al personal funcionario interino le será aplicable el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera"; debiendo añadirse por otra parte que según el Tribunal Supremo : " ..En cambio, no forman parte de las «condiciones de trabajo» aquellos derechos del empleado público que están indisolublemente ligados a la condición de funcionario público; condición de funcionario público que, por imperativo de los arts. 23 y 103 de la Constitución , presupone haber superado un proceso selectivo basado en los principios de mérito y capacidad. Esta característica no concurre -al menos, no necesariamente- en quienes trabajan para la Administración en virtud de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo (eventual, interino, etc.). Ésta es, sin duda alguna, una razón objetiva para considerar que la diferencia de tratamiento entre los funcionarios de carrera y los demás empleados públicos está justificada. En esta categoría se encuentra lo relativo a la llamada «promoción interna de los funcionarios de carrera» regulada en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, que no corresponde a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo" ( sentencias n.º 1592/2018, de 7 de noviembre , n.º 1308/2021, de 3 de noviembre , y n.º 1334/2021, de 15 de noviembre . ) y asímismo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 2023 : " 5ª) Si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada «condiciones de trabajo» a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal ( STS 17 de noviembre de 2020, recurso casación núm. 4641/2018 ). 6ª) Si la movilidad horizontal y la vertical, esto es, si los traslados, la promoción profesional y los ascensos han de ser consideradas también «condiciones de trabajo» a efectos de determinar si existen o no discriminaciones entre el personal estatutario temporal y el fijo ( STS 7 de noviembre de 2018, recurso de casación núm. 1781/2017 )»" siendo que el Tribunal Supremo estimó en parte el recurso de casación interpuesto; así : "[...] declaramos, asimismo, el derecho a no ser discriminada con respecto al personal estatutario fijo en materia de retribuciones, régimen de la Seguridad Social, vacaciones, permisos y posibilidades de formación profesional, así como de reconocimiento de la antigüedad si adquiere la condición de personal estatutario fijo, ni en lo relativo a la carrera horizontal. Desestimando el recurso contencioso-administrativo en todo lo demás".

CUARTO.- Expuesto lo anterior hay que decir que en el presente supuesto el Ayuntamiento procedió de conformidad con lo establecido en la Base nº 4.: "Admisión y exclusión de aspirantes 4.1. Terminado el plazo de presentación de solicitudes de participación y comprobado el cumplimiento de los requisitos de participación, por la Alcaldía se adoptará acuerdo declarando aprobadas las listas provisionales de aspirantes admitidos/as y excluidos/as, con indicación de las causas de exclusión, que se harán públicas en la página web y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento." y excluyó al actor por no cumplir con el requisito del apartado 1.5 de las bases generales de la convocatoria, como así se hizo constar en el listado de exclusión ya que era requisito indispensable para poder participar en el proceso de promoción interna el tener la condición de personal laboral fijo o funcionario de carrera por lo que el actor conocía perfectamente el motivo por el que resultó excluido ya que la Base 1.5 de dichas Bases Generales no deja lugar a dudas ya que establece claramente que: "1.5. El personal funcionario de carrera y el personal laboral fijo del excelentísimo Ayuntamiento de Marbella que participe en pruebas de promoción interna ..." por lo que la causa de exclusión fue especificada conforme las bases de la convocatoria no siendo exigible más justificación y teniendo que el Tribunal Supremo ha entendido reiteradamente que: "La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses. Limitación que, por lo expuesto, no cabe apreciar en el supuesto enjuiciado" ( Sentencia de 30 de mayo de 2003 .) y en consecuencia ninguna indefensión ha sufrido el recurrente que tuvo la oportunidad de formular las alegaciones y proponer las pruebas que tuvo por convenientes tanto en vía administrativa como en el presente procedimiento por todo lo cual resulta que no puede apreciarse la nulidad alegada ya que no concurre ninguna de las circunstancias recogidas en el artículo 47 de la Ley 39/15 ni tampoco la anulabilidad ya que el artículo 48 de la Ley 39/15 establece que: "No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados." lo que como hemos adelantado no ha ocurrido en el presente supuesto, por todo lo cual procederá desestimar sin más el presente recurso y declarar la conformidad a derecho de la resolución impugnada...."

SEGUNDO.-La parte apelante alega:

- ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Tal y como se dijo en nuestro escrito de demanda y recoge la propia sentencia recurrida, presentada Solicitud por el Recurrente para participar en el proceso selectivo relativo a la convocatoria del proceso de selección para la cobertura de tres plazas de Oficial de Jardines por el turno promoción interna y por el sistema de concurso oposición, se publica por el Ayuntamiento de Marbella en la página 42 y siguientes del BOP nº 193 de fecha 9/10/2023 el Decreto de Alcaldía número 2023/ 15166, de fecha 22 de septiembre de 2023 AQUÍ RECURRIDO, en cuyo punto primero se aprobó la lista definitiva de admitidos y excluidos de la convocatoria EN LA QUE SE EXCLUYE AL RECURRENTE DE FORMA DEFINITIVA de la misma por el siguiente motivo: šNO CUMPLE 1.5 BASES GENERALES".

Conviene precisar desde este instante que la citada Base 1.5 de dichas Bases Generales a que se refiere dicha resolución son las aprobadas UN AÑO ANTES DE CONVOCAR EL PROCESO DE SELECCIÓN PARA LA COBERTURA DE TRES PLAZAS DE OFICIAL DE JARDINES QUE NOS OCUPA, y de las que, a mayor abundamiento, el recurrente no tuvo conocimiento directo en ningún momento, pues fueron publicadas en el BOP de Málaga número 231, de 3 de diciembre de 2021, páginas 2 a 17).

En concreto, la Base General 1.5 aprobada en Diciembre del año 2021 dice lo siguiente:

"1.5. El personal funcionario de carrera y el personal laboral fijo del excelentísimo Ayuntamiento de Marbella que participe en pruebas de promoción interna deberá poseer los requisitos exigidos para el ingreso en el grupo o subgrupo de clasificación profesional o categoría profesional al que se aspira; tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior subgrupo o grupo de clasificación profesional o categoría profesional; y superar el correspondiente proceso de selección. Todo ello sin perjuicio de lo establecido por la disposición transitoria segunda ("Personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario") y por la disposición transitoria tercera ("Entrada en vigor de la nueva clasificación profesional"), apartado 3, del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público."

Consecuencia de la palmaria falta de precisión de la comunicación y del motivo concreto de exclusión, pues la Base 1.5 de las Bases Generales es muy extensa en su redacción, previa consulta de mi representado, responsables del negociado de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Marbella le indican al recurrente de forma "extraoficial" que el motivo de su exclusión de la convocatoria es al parecer NO OSTENTAR LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA O PERSONAL LABORAL FIJO, sino de empleado laboral temporal indefinido, siendo este el motivo por el cual el Ayuntamiento había habilitado en sede electrónica una pestaña digital que permite sólo la admisión de las solicitudes de participación en el proceso selectivo de promoción interna presentadas por personal del Ayuntamiento "laboral fijo o del funcionario de carrera", excluyendo aquellas solicitudes presentadas por personal laboral o funcionario interino.

Entendemos no conforme a derecho la exclusión de mi representado de la convocatoria, al excluir la posibilidad de que los funcionarios interinos y el personal laboral interino puedan participar en las pruebas selectivas de promoción interna, como ha sucedido con el recurrente por no ostentar la condición de personal laboral fijo, motivo de exclusión que ES CONTRARIO Y VULNERA EL PRINCIPIO DE LA PLENA EQUIPARACIÓN DE CONDICIONES DE TRABAJO ENTRE PERSONAL TEMPORAL Y FIJO, que se deriva del artículo 7 del Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, el artículo 14.1.i del Convenio 117 de la OIT, ambos ratificados por España, y sobre todo la cláusula 4ª.4 de la Directiva 1999/70 / CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia recaída sobre ella, como la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ( TJCE) de 13 de septiembre de 2007, que consagra el principio de igualdad de trato y no discriminación entre empleados públicos interinos y de carrera en la aplicación de las condiciones de trabajo, vulnerando por ello los derechos fundamentales de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y no discriminación, de los artículo 23.2 y 14 de la Constitución Española, tal y como hicimos constar de forma expresa en nuestra demanda.

Por ello solicitamos en nuestra demanda declarar la NULIDAD DE PLENO DERECHO de la resolución recurrida, por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y por vulnerar también los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 23.2 Y 14 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, incurriendo en causas de nulidad de pleno derecho previstas en los apartados 1 a) y e) del artículo 47.1) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPACAP).

La Sentencia aquí apelada niega la existencia de vulneración de derechos fundamentales por el hecho de que las Bases limiten de forma exclusiva la participación a los aspirantes que ostenten la condición de "funcionario de carrera o personal laboral fijo", apoyándose lacónicamente en el principio de "Ley del Concurso" de las Bases, y descargando toda la culpa en este caso en una presunta falta de diligencia del propio recurrente, afirmando que "el actor conocía perfectamente el motivo por el que resultó excluido ya que la Base 1.5 de dichas Bases Generales no deja lugar a dudas...." para a continuación RECONOCER DE FORMA EXPRESA LA POSIBILIDAD DE IMPUGNACIÓN INDIRECTA DE LAS BASES: "....teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ha entendido reiteradamente que sólo es posible la impugnación indirecta de las bases de la convocatoria cuando las mismas vulneren algún derecho fundamental."

Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 4ª) de 18 de octubre de 2022 (rec.2145/2021) confirma una doctrina ya consolidada desde hace tiempo por la cual se reconoce la posibilidad de impugnación indirecta de las bases de una convocatoria con posterioridad a la celebración del proceso selectivo si están en juego DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS ASPIRANTES, tal y como aquí sucede, y así señala: «El recurso de casación debe ser estimado ya que, en contra de lo que mantiene la sentencia impugnada, cabe cuestionar las bases que rigen el proceso selectivo, pese a no haber sido impugnadas en su momento....".

Como decimos, la sentencia recurrida descarga toda la responsabilidad de la falta de impugnación en el recurrente, a quien achaca incluso una falta de diligencia, cuando afirma lo siguiente:

"....y en el presente supuesto resulta que el recurrente tenía conocimiento de las mismas desde que fueron publicadas en el BOP y en consecuencia sabía que solo aquellos que eran funcionarios de carrera o personal laboral fijo podían participar y sin embargo se conformó con las mismas y no puso objeción alguna ni las impugnó hasta que resultó excluido del proceso lo que implica que ya no procede en modo alguno resolver acerca de dicha impugnación.....".

El Juzgado olvida que las Bases que contienen y justifican la exclusión no son las propias de la Convocatoria, sino unas Bases Generales para pocedimientos selectivas aprobadas por el Ayuntamiento UN AÑO ANTES DE CONVOCAR EL PROCESO DE SELECCIÓN PARA LA COBERTURA DE TRES PLAZAS DE OFICIAL DE JARDINES QUE NOS OCUPA, y de las que, a mayor abundamiento, el recurrente no tuvo conocimiento directo en ningún momento, pues fueron publicadas en el BOP de Málaga número 231, de 3 de diciembre de 2021, páginas 2 a 17).

A ello se ha de sumar que el recurrente es trabajador del Ayuntamiento de Marbella, "con categoría profesional y prestando funciones de oficial de jardinería" (ver hecho primero de nuestra demanda) y, por tanto, lego en derecho, desconocedor de todos los formalismos jurídicos de procedimiento y normativa administrativa en vigor existente sobre la materia.

Con estos antecedentes no podemos llegar a entender como el Juzgado de instancia descarga toda la responsabilidad de esta falta de impugnación sobre mi representado.

La tesis de la Sentencia recurrida y del propio Ayuntamiento de Marbella no se sostiene jurídicamente, pues es contraria a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo. Como ejemplo podemos citar las Sentencias a las que más tarde nos referiremos nº 1355/2021 de 22 de noviembre y nº 1140/2021 de 16 de septiembre, ambas de la Sección 4 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo y con los mismos ar argumentos jurídicos y siguiendo su criterio,

LA SENTENCIA DICTADA POR LA SECCIÓN CUARTA DE LO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (TSJCAT) EN SU SENTENCIA NÚMERO 1103/2022, de fecha 25 de marzo de 2022 (Recurso de Apelación nº 234/2018), que ha reconocido el derecho del personal interino a presentarse a provisión de puestos de trabajo o promociones internas en el seno del Ayuntamiento de Barcelona, en condiciones de igualdad con el personal fijo comparable.

Como se dirá en los siguientes apartados, y se dijo en nuestro escrito de demanda, en referencia al criterio del Tribunal Supremo, el TSJ de Cataluña recuerda que el Alto Tribunal «no distingue entre una u otra carrera, sino que sólo distingue en la discriminación de poder o carecer de carrera profesional en función del tipo de contrato, concluyendo que es un derecho del que no puede privarse». En este mismo sentido, la sentencia hace mención del artículo 14.c del Estatuto Básico del Empleado Público, referente a los derechos individuales de los empleados públicos, «en el que no existe distinción entre tipos de contratos» a la vez que garantiza del derecho «a la progresión profesional». Además, el TSJC acoge la argumentación de la demanda declarando que la actuación del consistorio barcelonés incumple la legislación comunitaria que establece con contundencia que cualquier diferencia de trato entre el personal con contrato de duración determinada respecto a los que tienen una relación laboral constituida por tiempo indefinido debe fomentarse en «razones objetivas» sin que pueda «configurarse los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida.

LA SENTENCIA RECURRIDA NO ANALIZA NINGUNA DE ESTAS ALEGACIONES, no hace ni una sola referencia al principio de primacía del derecho comunitario que supone la aplicación directa de la Directiva Comunitaria antes aludida en esta materia, ni al criterio jurídico ya sentado por el Tribunal Supremo y por el TSJ de Cataluña sobre este particular que ya dejamos sentado en nuestro escrito de demanda.

Por último, la Sentencia recurrida afirma que no existe CARENCIA DE MOTIVACIÓN EN LA EXCLUSION alegada por esta parte en la demanda con carácter subsidiario, afirmando que "la causa de exclusión fue especificada conforme las bases de la convocatoria no siendo exigible más justificación...., solución jurídica con la que discrepamos abiertamente, pues, como ya se ha indicado, la resolución recurrida carece de la más mínima motivación, al no especificar ni concretar en modo alguno el motivo o razón concreta, de entre las varias que establece la propia base 1.5, que basa dicha exclusión, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, exigida en el presente caso por limitar derechos subjetivos o intereses legítimos, conforme exige el artículo 35.1 a) Ley 39/2015, de 1 Octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, ni está la decisión justificada,

No podemos olvidar que el interesado debe conocer el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le interesa y que "debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y posterior defensa con lo que la motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1999 y 25 de junio de 1999), por lo que incurre en causa de anulación por infringir el ordenamiento jurídico, conforme establece el artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 Octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

- ALEGACIÓN NO RESUELETA POR LA SENTENCIA RECURRIDA: NULIDAD DE PLENO DERECHO POR VULNERACIÓN DE LA DIRECTIVA 1999/70/CE DEL CONSEJO Y JUSRISPRUDENCIA EUROPEA. VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 23.2 Y 14 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

1.- Primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno español.-

Se excluye a la recurrente de la presente convocatoria "presuntamente" por no ostentar la condición de funcionario de carrera, motivo de exclusión que es contrario y vulnera el principio de la plena equiparación de condiciones de trabajo entre personal temporal y fijo, que se deriva del artículo 7 del Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, el artículo 14.1.i del Convenio 117 de la OIT, ambos ratificados por España, y sobre todo la cláusula 4ª.4 de la Directiva 1999/70 / CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, en la interpretación que le ha dado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ( TJCE) de 13 de septiembre de 2007, y el derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad ( art. 23 CE) .

La Sentencia dictada en grado inferior comparte el criterio del Ayuntamiento de Marbella sobre la imposible equiparación entre personal al servicio de le administración pública según el carácter de su contrato: temporal o permanente.

La cuestión debe pues resolverse desde el prisma de la primacía del derecho comunitario, lo que significa a tenor de la jurisprudencia constitucional, 1/2004, de 13 de diciembre, que: "la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el art. I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución.

El Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, se aplica en el reino de España con preferencia a cualquier norma interna y su ámbito se extiende tanto a todos los empleados públicos, sean laboral o estatutario, y parte de dos principios fundamentales: (A) No discriminación en ninguna condición de trabajo; (B) Prohibición del abuso en la contratación temporal sucesiva.

Europa no quiere, por tanto, que haya empleo precario, ni en el sector público ni en el sector privado, y considera que exista este abuso cuando se abusa de la temporalidad en la contratación temporal, destinando al empleado interino o temporal a realizar tareas que nos son urgentes, temporales, esporádicos, coyunturales o extraordinarias, sino a labores que son estructurales propias del personal fijo, estatutario o laboral. El artículo 10 TREBEP parte del principio de que deben existir tantos funcionarios de carrera como puestos haya en la platilla, destinando exclusivamente al personal de carácter temporal a realizar sólo tareas de sustitución para evitar el fraude y el abuso en la contratación temporal (bajas de maternidad, enfermedad, situaciones provisionales...).

La cuestión relativa a la forma en la que debe ser aplicada dicha normativa comunitaria y cómo deben ser resueltos los posibles conflictos que pudieran derivarse de la confrontación de la misma con el derecho interno de cada uno de los Estados miembros, encuentra cumplida respuesta en los principios de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario, acuñados por la consolidada jurisprudencia del TJUE.

Fue en la Sentencia TJUE de 5 de febrero de 1963, dictada en el Asunto 26/62 Van Gend & Loos en la que por primera vez se hizo referencia al principio de eficacia directa de las normas de Derecho de la Unión, en el sentido de entender que las mismas, deben desplegar plenitud de efectos en todos los Estados Miembros desde la fecha de su entrada en vigor y durante toda su vigencia, pudiendo ser directamente invocadas ante las autoridades administrativas y judiciales de cada uno de los Estados Miembros, quienes deben salvaguardar los derechos y obligaciones derivados de éstas.

Por su parte, la Sentencia TJUE de 15 de junio de 1964, dictada en el Asunto 6/64 Costa-ENEL, vino a consagrar el principio de primacía del Derecho de la Unión, -ratificado por ulteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1978, Asunto C-106/77 Simmenthal, afirmando que "los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones de Derecho Comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas, dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional".

En acatamiento de esta doctrina, nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 145/2012 de 2 de julio, expresamente indica que: "(...) los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, TIENE LA OBLIGACIÓN DE INAPLICAR LA DISPOSICIÓN NACIONAL, YA SEA

ANTERIOR O POSTERIOR A LA NORMA DE DERECHO DE LA UNIÓN.(... )

Esta obligación cuya existencia es inherente al principio de primacía recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados Miembros, con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho Interno con el Derecho de la Unión Europea".

2.- Aplicación directa del principio de no discriminación entre personal interino y de carrera establecido en la cláusula 4ª.4 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada.

Sentada la primacía del derecho comunitario sobre el interno en el ámbito de las competencias derivadas de la Constitución, debemos afirmar que la Directiva Comunitaria 1999/70/CE, al no haber sido transpuesta en el plazo marcado, despliega la eficacia directa vertical (reconocida jurisprudencialmente), por tanto, existe una obligación del Juez nacional de aplicar las disposiciones de una directiva cuyo contenido sea preciso e incondicional.

Pues bien, en este estadio de la argumentación, debemos partir de la aplicabilidad de la Directiva de referencia al personal estatutario español, como expresamente ha reconocido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su sentencia 2007/229, de 13 de septiembre (TJCE 2007, 229). Dicho pronunciamiento aborda el significado y alcance de la cláusula cuarta mencionada, al resolver tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Social núm. 1de San Sebastián, en el marco de un litigio entre una trabajadora de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud que solicitaba el pago de los trienios vencidos durante el año anterior a su nombramiento como personal fijo de plantilla y en el que tuvo la condición de personal estatutario temporal. En dicha resolución el Tribunal declaró que "1º El concepto de «condiciones de trabajo» a que se refiere la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que puede servir de fundamento a una pretensión como la controvertida en el procedimiento principal, dirigida a que se asigne a un trabajador con un contrato de duración determinada una prima de antigüedad reservada por el Derecho nacional únicamente a los trabajadores fijos. 2º La cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador".

A su vez, la STJCE Luxemburgo (Gran Sala) de 15 abril 2008 (TJCE 2008, 82) se contestó a una cuestión prejudicial planteada por la Labour Court (Irlanda), relativa a si la cláusula cuarta, apartado 1 del acuerdo marco aplicado por la directiva 1999/70/CE del Consejo es incondicional y suficientemente precisa, de modo que puede ser invocada por los particulares ante sus tribunales nacionales. EL TJCE resolvió la cuestión declarando que "la cláusula referida "es incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional."

El principio de no discriminación entre personal interino y de carrera establecido en la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, cuya cláusula 4 (principio de no discriminación) establece en sus párrafos 1 y 4 que:

"Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas...

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas".

Interpretando esa norma Comunitaria el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado numerosas sentencias, siendo relevante la dictada el 13 de septiembre de 2007 en el asunto C-307/05, que decidiendo una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Social en el marco de un litigio entre personal estatutario temporal y su empleador, el Servicio Vasco de Salud, resolvía que:

"1) El concepto de "condiciones de trabajo" a que se refiere la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada... debe interpretarse en el sentido de que puede servir de fundamento a una pretensión como la controvertida en el procedimiento principal, dirigida a que se asigne a un trabajador con un contrato de duración determinada una prima de antigüedad reservada por el Derecho nacional únicamente a los trabajadores fijos.

2) La cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador".

Por lo tanto, si bien existe una distinción normativa consagrada constitucionalmente entre el personal fijo y el personal temporal ( ATC de 14 de abril de 2008 y de 3 de julio de 2008 ), sin embargo tal distinción es puramente normativa y fundada en el régimen estatutario de la función pública que aparece como un sistema configurado legal y reglamentariamente.

En esta línea se ha expresado el Tribunal Constitucional ( SSTC 52 (RTC 1987, 52 ) y 136/1987(RTC 1987, 136)), que en su resolución de 31 de mayo de 1993 proclama "la temporalidad de un contrato no puede tener la consideración de justificación objetiva y razonable para que a trabajo igual no se pague un salario igual", habiéndose igualmente reconocido el principio de igualdad retributiva entre personal temporal y fijo por el Tribunal Supremo tanto en su Sala Social como en la Contencioso Administrativa (Sentencias de 22 de noviembre de 1994 ó la de 9 de mayo de 1995 ), por la Audiencia Nacional (22 de marzo de 1994 , 6 de febrero de 1998 , 6 de octubre de 1998 , 25 de mayo de 2001, entre otras), y por diversos Tribunales Superiores de Justicia.

Finalmente, al amparo de la doctrina sentada por el TJCE, antes reflejada, la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco impide el establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de estar prevista por una disposición legal o reglamentaria, ya que una solución contraria implicaría dejar virtualmente sin vigencia la normativa comunitaria de igualdad en el ámbito de la Administración pública, dado que constituyen normas de Derecho social comunitario de las que debe disfrutar todo trabajador sea del sector público o privado, al ser disposiciones protectoras mínimas, lo cual ha llevado al Tribunal Supremo (Sala de lo Social) ha reconocer su aplicabilidad, incluso como mero criterio interpretativo, cuando por razones cronológicas no era aún aplicable al caso litigioso. En este sentido y en sus observaciones preliminares la sentencia extiende el ámbito de la Directiva al seno de las relaciones de servicios de la Administración con sus empleados sean funcionarios o sometidos a un contrato de trabajo, en los siguientes términos: "A este respecto, el Tribunal de Justicia ha señalado ya que se deduce, tanto del tenor literal de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) y del Acuerdo marco (LCEur 1999, 1692) como del sistema y la finalidad de éstos, que las disposiciones contenidas en ellos se aplican a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público ( sentencias de 4 de julio de 2006 [ TJCE 2006, 181] , Adenelery otros, C-212/04, Rec. p. I-6057, apartados 54 y 57, así como de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino [TJCE 2006, 229], C-53/04, Rec. p. I-7213, apartados 40 a 43, y Vasallo [ TJCE 2006, 224], C-180/04, Rec. p. I-7251, apartados 32 a 35)".

3.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo y otros Tribunales españoles sobre los derechos del personal interino y de su derecho a participar en procedimientos de promoción interna. Especial referencia a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictada en un caso idéntico.

La tesis del Ayuntamiento de Marbella es contraria también a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como ejemplo podemos citar de la sentencia 1355/2021 de 22 de noviembre, de la Sección 4 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo:

"Esta Sala ha dicho reiteradamente que el personal estatutario temporal tiene derecho a la carrera profesional porque ésta forma parte de las condiciones de trabajo y no hay razones objetivas en el sentido de la cláusula4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que justifiquen negárselo [ sentencias n.º 1532/2020,de 17 de noviembre (casación n.º 4641/2018 ); n.º 1294/2020, de 14 de octubre (casación n.º 6333/2018 ); n.º609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018 ); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017 ); n.º 1482/2019 ( casación 2237/2017 ); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017 ); n.º 294/2019,de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017 ); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017 ); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017 ); n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación n.º 1805/2017 ); y n.º1796/2019, de 18 de diciembre (casación 3723/2018 ), por referirnos a las más recientes]."

Niega el Ayuntamiento de Barcelona el derecho a la carrera vertical a quien no sea funcionario de carrera, a pesar de que nuestro Tribunal Supremo no distingue entre una u otra carrera, si no que sólo distingue en la discriminación de poder o no tener carrera profesional en función del tipo de contrato, concluyendo que es un derecho del que no se puede privar, por ejemplo, la de la Sección 4 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sentencia 1140/2021 de 16 de septiembre:

"Tal como dijimos en la sentencia n.º 1011/2021, de 13 de julio (casación n.º 878/2020 ), hemos de repetir ahora que es de esto de lo que trata el pleito, del distinto e injustificado trato dispensado a una variedad de personal estatutario temporal respecto del personal estatutario fijo, lo cual se hace más claro una vez que se ha reconocido a otro personal estatutario temporal, el interino, el derecho a la carrera profesional, ya que, como se ha explicado, no hay diferencia sustantiva que justifique el distinto trato respecto de la carrera profesional. Y, desde luego, la razón no puede estar en que la negociación colectiva se limitase al personal estatutario fijo e interino, ya que se halla en juego un aspecto importante del régimen jurídico del personal temporal en un contexto normativo en el que, como bien dice la recurrente, la Ley 55/2003, al reconocer en su artículo 40 el derecho a la carrera profesional del personal estatutario, lo predica de todo él, sin distinguir ni excluir a ninguna de sus variedades. Son, pues, plenamente aplicables la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco . Y es bien significativo que la propia Comunidad Autónoma de Madrid se haya avenido a negociar el acceso del personal estatutario eventual y sustituto a la carrera profesional."

Sobre los mismos argumentos jurídicos LA SECCIÓN CUARTA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (TSJCAT) EN SU SENTENCIA NÚMERO 1103/2022, de fecha 25 de marzo de 2022 (Recurso de Apelación nº 234/2018) ha reconocido el derecho del personal interino a presentarse a provisión de puestos de trabajo o promociones internas en el seno del Ayuntamiento de Barcelona, en condiciones de igualdad con el personal fijo comparable.

En referencia al criterio del Tribunal Supremo, el TSJC recuerda que el Alto Tribunal «no distingue entre una u otra carrera, sino que sólo distingue en la discriminación de poder o carecer de carrera profesional en función del tipo de contrato, concluyendo que es un derecho del que no puede privarse». En este mismo sentido, la sentencia hace mención del artículo 14.c del Estatuto Básico del Empleado Público, referente a los derechos individuales de los empleados públicos, «en el que no existe distinción entre tipos de contratos» a la vez que garantiza del derecho «a la progresión profesional». Además, el TSJC acoge la argumentación de la demanda declarando que la actuación del consistorio barcelonés incumple la legislación comunitaria que establece con contundencia que cualquier diferencia de trato entre el personal con contrato de duración determinada respecto a los que tienen una relación laboral constituida por tiempo indefinido debe fomentarse en «razones objetivas» sin que pueda «configurarse los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida.

4.- Vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y no discriminación de los artículos 23.2 y 14 de la Constitución Española.

La llamada promoción interna consiste, tal y como dice el art. 16.3 del EBEP, en el ascenso desde un cuerpo o escala de un subgrupo o grupo de clasificación profesional, a otro superior. Se trata de un mecanismo que sirve de oportunidad para que, quienes pertenezcan a un cuerpo de la Administración y lo hayan desempeñado por un mínimo periodo de tiempo, puedan promocionar a un cuerpo o escala superior; su justificación se encuentra en la experiencia que atesoran frente a quienes pretenden el acceso por el turno libre, y que se traduce en un proceso selectivo específico, pero en todo caso ajustado a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Cabe recordar el art.14.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del

Empleado Público, referente a los derechos individuales de los empleados públicos, donde no hay distingo entre tipos de contratos:

"Artículo 14. Derechos individuales.

Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio: ...c) A la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación"

Es necesario recordar aquí que ambos se sustentan en el art. 23.2 de la Constitución Española:

"Artículo 23.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes."

El artículo 14 de la Constitución de 1978 proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación, citando como motivos especialmente rechazables el nacimiento, la raza, el sexo, la religión u opinión, y prohibiendo la discriminación por cualquier otra circunstancia personal o social. Además, el apartado segundo del artículo 9 establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones y remover los obstáculos para que la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sea real y efectiva. Así, la no discriminación se constituye como un complemento del derecho a la igualdad y como garantía del disfrute de todos los derechos fundamentales y libertades públicas. Su vinculación inmediata con la dignidad de la persona, uno de los fundamentos, según el artículo 10 de la Constitución, del orden político y de la paz social, expresa además el carácter necesario de la igualdad como elemento esencial para la construcción de una sociedad cada día más justa.

Asimismo, la no discriminación se articula como un principio básico de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948. Dentro del marco de Naciones Unidas hay que destacar también dos importantes instrumentos jurídicos adoptados en 1966, el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 26 configura la no discriminación como un derecho de carácter autónomo y general.

En el ámbito del Consejo de Europa la no discriminación es un valor esencial, y desde la entrada en vigor del Protocolo número 12 de la Convención Europea de Derechos Humanos, la igualdad y la no discriminación constituyen un derecho autónomo, no dependiente de los otros reconocidos en la Convención

En este ámbito resulta pues de aplicación la reciente Ley 15/2022, de 15 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de los artículos 9.2, 10 y 14 de la Constitución, regulando derechos y obligaciones de las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, establece principios de actuación de los poderes públicos y prevé medidas destinadas a prevenir, eliminar, y corregir toda forma de discriminación, directa o indirecta, en los sectores público y privado.

Conforme a ello, el Artículo 4 de la de la precitada Ley 15/2022 concreta el ámbito propio del derecho a la igualdad de trato y no discriminación, estableciendo el siguiente régimen jurídico:

"1. El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes."

En el ámbito propio del Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena, el artículo 9 establece el siguiente régimen jurídico:

1.No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

2.Se entenderán discriminatorios los criterios y sistemas de acceso al empleo, público o privado, o en las condiciones de trabajo que produzcan situaciones de discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley.

3.Los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación o entidades autorizadas deberán velar específicamente por el respeto del derecho a la igualdad de trato y no discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley, favoreciendo la aplicación de medidas para la consecución de tal fin como el currículo de vida anónimo.

4.La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los términos previstos en la normativa aplicable, deberá velar particularmente por el respeto del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo.

Resulta de aplicación el Artículo 60 LRJCA, según el cual:

"7. En aquellos procesos en los que la parte actora alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad"

Por todo lo anterior procede declarar la NULIDAD DE PLENO DERECHO de la resolución recurrida, por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y por vulnerar también los derechos fundamentales de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y no discriminación, de los artículo 23.2 y 14 de la Constitución Española, incurriendo por ello en causas de nulidad de pleno derecho previstas en los apartados 1 a) y e) del artículo 47.1) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPACAP).

- SUBSIDIARIAMENTE: ANULACIÓN POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA.-

Subsidiariamente, entendemos que el acuerdo recurrido adolece de una palmaria falta de motivación, ya que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPA/2015) no contiene una definición que nos indique lo que ha de entenderse por motivación. El art. 35 LPA/2015, bajo la rúbrica «motivación», establece los supuestos en los que es preciso cumplir con este requisito, señalando los actos administrativos que tienen que estar motivados. La motivación exige expresar, y hacerlo razonadamente, los motivos o razones que justifican la decisión adoptada. La falta de motivación suficiente lleva al administrado a la ignorancia de la causa o razón de la actuación administrativa, con la consiguiente indefensión del interesado, proscrita expresamente en el artículo 24 del Texto Constitucional. ( sentencia T.S. de 11-3-1999). "El sometimiento de la actuación administrativa a "la ley y al derecho", la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la ley y del derecho a la igual protección jurídica" ( arts. 9.1 y 103.1 de la Constitución).

El interesado debe conocer el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le interesa y que "debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y posterior defensa con lo que la motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1999 y 25 de junio de 1999). En este sentido el TS ha considerado desde antiguo que la motivación debe dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha conducido a la decisión, por lo que no puede consistir en la sola cita de preceptos aplicables, ni en la simple mención de conceptos generales.

La falta de motivación del acto administrativo convierte al mismo en arbitrario y por tanto proscrito del ordenamiento jurídico, siendo tan relevante el requisito en cuestión que es obligado entender que incide en infracción formal del ordenamiento jurídico.

En nuestro caso resolución recurrida carece de la más mínima motivación, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, exigida en el presente caso por limitar derechos subjetivos o intereses legítimos, conforme exige el artículo 35.1 a) Ley 39/2015, de 1 Octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, ni está la decisión justificada, por lo que incurre en causa de anulación por infringir el ordenamiento jurídico, conforme establece el artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 Octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

TERCERO.-La parte apelada opone:

- Incompetencia de jurisdicción.

Constituye la actuación administrativa impugnada, el Decreto de Alcaldía número 2023/15166, de fecha 22 de septiembre de 2023, por el que se aprueba la lista definitiva de admitidos y excluidos referentes a la convocatoria del proceso de selección para la cobertura de Tres plazas de OFICIAL/A DE JARDINES por el turno de promoción interna y por el sistema de concurso-oposición, en ejecución de la oferta de empleo público extraordinaria del año 2022 (Boletín Oficial de la Provincia de Málaga número 4, de 9 de enero de 2023).

El actor es personal laboral temporal, no funcionario, con categoría profesional de Oficial de Jardinería.

Las plazas objeto de la convocatoria -a la que pretende concurrir el ahora apelante- son plazas de Oficial de Jardinería, correspondientes a las Ofertas de Empleo Públicos años 2020 y 2022, plazas que son de naturaleza laboral como así consta en la convocatoria del proceso de selección publicada en el BOP el 9 de enero de 2023 -pág. 70-.

Dispone el art. 1 de la Ley 36/11 "Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias."

Si hasta recientemente la competencia para conocer las cuestiones relativas al acceso a la condición de empleado público en régimen laboral correspondía al orden contencioso-administrativo -recordemos que el auto de 231 de febrero de 2023 de la Sala Especial de Conflictos del TS tras analizar la evolución doctrinal, declara la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de los asuntos que versan sobre el acceso a la condición de personal laboral-; no resulta controvertida la competencia del orden jurisdiccional social cuando se trata, como en el caso que nos ocupa, de una promoción interna en donde la Administración actúa claramente como empresaria dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador/a.

Por tanto, es competencia de la jurisdicción social y no de la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de los actos preparatorios, convocatorias, listas de admitidos/excluidos, pruebas, propuestas de contratación, y cualquiera otra materia propia de la selección de personal laboral fijo por promoción interna.

- Improcedente impugnación indirecta de las bases generales de la convocatoria.

Como indica la juez a quo "en el presente supuesto resulta que el recurrente tenía conocimiento de las mismas desde que fueron publicadas en el BOP y en consecuencia sabía que solo aquellos que eran funcionarios de carrera o personal laboral fijo podían participar y sin embargo se conformó con las mismas y no puso objeción alguna ni las impugnó hasta que resultó excluido del proceso lo que implica que ya no procede en modo alguno resolver acerca de dicha impugnación dado que no ha quedado acreditado en modo alguno que se hayan vulnerado los artículos 23 y 14 de la Constitución ya que el art. 16 del TREBEP establece que: " Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional, pudiendo ser ésta la promoción interna vertical, que consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 o promoción interna horizontal, que consiste en el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18." y según el art. 17 e) "Los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo." y además el art. 10.5 del citado texto legal dispone que "Al personal funcionario interino le será aplicable el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera".

- Promoción interna. Normativa de aplicación. Derecho de los funcionarios de carrera o personal laboral fijo. Doctrina jurisprudencial.

Como señala la jueza a quo "Ésta es, sin duda alguna, una razón objetiva para considerar que la diferencia de tratamiento entre los funcionarios de carrera y los demás empleados públicos está justificada. En esta categoría se encuentra lo relativo a la llamada «promoción interna de los funcionarios de carrera» regulada en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, que no corresponde a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo" ( sentencias n.º 1592/2018, de 7 de noviembre , n.º 1308/2021, de 3 de noviembre , y n.º 1334/2021, de 15 de noviembre . ) y asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 2023 : " 5ª) Si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada «condiciones de trabajo» a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal ( STS 17 de noviembre de 2020, recurso casación núm. 4641/2018 ). 6ª) Si la movilidad horizontal y la vertical, esto es, si los traslados, la promoción profesional y los ascensos han de ser consideradas también «condiciones de trabajo» a efectos de determinar si existen o no discriminaciones entre el personal estatutario temporal y el fijo ( STS 7 de noviembre de 2018, recurso de casación núm. 1781/2017)»" siendo que el Tribunal Supremo estimó en parte el recurso de casación interpuesto; así :

"[...] declaramos, asimismo, el derecho a no ser discriminada con respecto al personal estatutario fijo en materia de retribuciones, régimen de la Seguridad Social, vacaciones, permisos y posibilidades de formación profesional, así como de reconocimiento de la antigüedad si adquiere la condición de personal estatutario fijo, ni en lo relativo a la carrera horizontal. Desestimando el recurso contenciosoadministrativo en todo lo demás".

Como ya dijimos en nuestro escrito de contestación a la demanda: "Dispone el art. 16 del TREBEP que Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional, pudiendo ser ésta la promoción interna vertical, que consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 o promoción interna horizontal, que consiste en el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18.

El art. 18 se refiere igualmente a la promoción interna de los funcionarios de carrera.

Por otra parte, el art. 10.5 de la misma norma dispone que "Al personal funcionario interino le será aplicable el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera";siendo la promoción interna un derecho inherente a la condición de funcionario de carrera.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de diciembre de 2021 (recurso de casación n.º 3989/2019) lo siguiente: "aquí la disposición de referencia en el Acuerdo Marco, cuya infracción podría reprocharse a la sentencia impugnada, no es ya la cláusula 5 (medidas destinadas a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada), sino la cláusula 4 (principio de no discriminación entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos) [...] a diferencia de la cláusula 5, la cláusula 4 es precisa e incondicional y, desde luego, declara un derecho a favor de las personas: el derecho a no ser discriminado en las condiciones de trabajo por el mero hecho de que la relación de servicio sea de carácter no fijo. Se trata de un derecho subjetivo de contornos claramente definidos y, por tanto, susceptible de aplicación sin necesidad de ulterior desarrollo normativo. [...]

El problema es así si la negativa de la Administración, luego confirmada por las sentencias de instancia y de apelación, a reconocer el derecho de la recurrente a la carrera profesional y a la movilidad horizontal y vertical puede calificarse, a la luz de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, como discriminatorio. [...] esta Sala tiene ya formado un criterio jurisprudencial al respecto: son «condiciones de trabajo» y, por tanto, no admiten trato diferente las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. También son subsumibles en esa categoría, de manera que queda excluido el trato diferente, todo lo atinente a la denominada «carrera horizontal» regulada en el art-. 17 del Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 ). Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala n.º 1592/2018, de 7 de noviembre , n.º 1308/2021, de 3 de noviembre , y n.º 1334/2021, de 15 de noviembre . En cambio, no forman parte de las «condiciones de trabajo» aquellos derechos del empleado público que están indisolublemente ligados a la condición de funcionario público; condición de funcionario público que, por imperativo de los arts. 23 y 103 de la Constitución , presupone haber superado un proceso selectivo basado en los principios de mérito y capacidad. Esta característica no concurre -al menos, no necesariamente- en quienes trabajan para la Administración en virtud de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo (eventual, interino, etc.). Ésta es, sin duda alguna, una razón objetiva para considerar que la diferencia de tratamiento entre los funcionarios de carrera y los demás empleados públicos está justificada. En esta categoría se encuentra lo relativo a la llamada «promoción interna de los funcionarios de carrera» regulada en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, que no corresponde a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo".

El Tribunal Supremo confirma que forman parte de las «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, los siguientes aspectos de la relación de servicio:

las retribuciones

el régimen de Seguridad Social

las vacaciones y permisos

las posibilidades de formación profesional

el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera.

En estas materias no cabe un trato diferente de quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los funcionarios de carrera.

Sin embargo, los derechos atinentes a la promoción interna de los funcionarios de carrera, regulados en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo Tanto la carrera vertical como la promoción interna no forman parte de las «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Se trata de derechos del empleado público que están indisolublemente ligados a la condición de funcionario público.

En idéntico sentido, la sentencia del TS de 10 de mayo de 2023 ECLI:ES:TS:2023:2123, analiza en interés casacional objetivo una serie de cuestiones, y a lo que aquí interesa:

«[...]

5ª) Si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada «condiciones de trabajo» a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal ( STS 17 de noviembre de 2020, recurso casación núm. 4641/2018 ).

6ª) Si la movilidad horizontal y la vertical, esto es, si los traslados, la promoción profesional y los ascensos han de ser consideradas también «condiciones de trabajo» a efectos de determinar si existen o no discriminaciones entre el personal estatutario temporal y el fijo ( STS 7 de noviembre de 2018, recurso de casación núm. 1781/2017 )»"

El TS estima en parte el recurso de casación interpuesto; así : "[...] declaramos, asimismo, el derecho a no ser discriminada con respecto al personal estatutario fijo en materia de retribuciones, régimen de la Seguridad Social, vacaciones, permisos y posibilidades de formación profesional, así como de reconocimiento de la antigüedad si adquiere la condición de personal estatutario fijo, ni en lo relativo a la carrera horizontal. Desestimando el recurso contencioso-administrativo en todo lo demás;

Fundamento jurídico quinto "- La respuesta a las cuestiones de interés casacional Debemos reiterar, por tanto, la respuesta que ya dimos a dichas cuestiones en la tan citada sentencia de 10 de diciembre de 2021. [...]d) Forman parte de las "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, los siguientes aspectos de la relación de servicio: las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. En estas materias no cabe un trato diferente de quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los funcionarios de carrera. Tampoco cabe el trato diferente en lo relativo a la "carrera horizontal", contemplada en el art. 17 del Estatuto Básico del Empleado Público. e) Los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo."

- Sobre la falta de motivación del acto administrativo impugnado.

La motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa como el caso que nos ocupa no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa

Por otro lado, el art. 35.2 de la Ley 39/15 establece que la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.

En el caso que nos ocupa, las bases generales disponían en este particular lo siguiente

4.Admisión y exclusión de aspirantes

4.1.Terminado el plazo de presentación de solicitudes de participación y comprobado el cumplimiento de los requisitos de participación, por la Alcaldía se adoptará acuerdo declarando aprobadas las listas provisionales de aspirantes admitidos/as y excluidos/as, con indicación de las causas de exclusión, que se harán públicas en la página web y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento. Para el caso de procesos de selección en ejecución de ofertas de empleo público (para personal funcionario de carrera o personal laboral fijo), habrá igualmente de practicarse una publicación extractada en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga.

4.2.Los errores de hecho podrán subsanarse en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte. En todo caso, la resolución a la que se refiere el apartado anterior establecerá un plazo de diez días hábiles para la presentación de reclamaciones y subsanación de errores por los/as interesados/as. Para el caso de procesos de selección de personal funcionario interino o de personal laboral temporal, dicho plazo se reducirá a tres días hábiles.

4.3.Transcurrido el plazo de reclamaciones y subsanaciones con respecto a las listas provisionales de aspirantes admitidos/as y excluidos/as, en caso de haberlas, serán estimadas o desestimadas mediante acuerdo de la Alcaldía. Mediante este mismo acuerdo se aprobarán los siguientes extremos:

a)Listas definitivas de aspirantes admitidos y excluidos.

b)Designación nominativa de las personas integrantes del órgano de selección.

c)Lugar, fecha y hora para la realización del primer o único ejercicio de la fase de oposición, en el caso de que el sistema selectivo sea el de oposición.

Dicho acuerdo será objeto de publicación en el tablón de anuncios y en la página web del Ayuntamiento. Para el caso de procesos de selección en ejecución de ofertas de empleo público (para personal funcionario de carrera o personal laboral fijo), habrá igualmente de practicarse una publicación extractada en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento excluyó al actor por no cumplir con el requisito del apartado 1.5 de las bases generales de la convocatoria, como así se recogía en el listado de exclusión; siendo este requisito -el tener la condición de personal laboral fijo o funcionario de carrera- condición indispensable para poder participar en el proceso de promoción interna- La causa de exclusión fue especificada conforme las bases de la convocatoria, conociendo perfectamente el actor el motivo por el que resultó excluido, no causando ningún tipo de indefensión, procediendo pues, la desestimación de este motivo.

CUARTO.-Sobre la incompetencia de jurisdicción alegada por la parte apelda, opone la parte apelante:

.....Opinión reciente de la Sala de Conflictos de competencia del Tribunal Supremo en casos similares.

Resulta de aplicación en el supuesto que nos ocupa el reciente Auto nº 1/2024, de la Sala Especial de conflictos de competencia, de fecha 21 de febrero de 2024, que viene a complementar y a concretar su posición ya reseñada en el auto nº 5/2023, de 21 de febrero de 2023 citado por la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella.

En el caso examinado en este nuevo auto de fecha 21 de febrero de 2024 eran dos actos administrativos impugnados, a saber:

1.- Bases Generales aprobadas para la estabilización de todos los empleados públicos del Ayuntamiento -tanto a laborales como a funcionarios-.

2.- Bases específicas y convocatoria de estabilización de una plaza de personal laboral.

En cuanto a la impugnación de las Bases Generales, el Tribunal Supremo manifiesta en dicho auto lo siguiente

«6.- Cuando resulta afectado tanto personal laboral como funcionarial o estatutario, la Sala Cuarta del TS viene manteniendo desde antiguo pacíficamente que la competencia corresponde a los órganos del orden contencioso-administrativo. Basta citar al respecto, por todas, la sentencia del TS 908/2017, de 21-11 (rcud.2267/2015), en cuyo FJ 2.º se recuerda y confirma dicha doctrina con cita de sentencias anteriores, en los siguientes términos: «Como recordábamos en la STS/4ª de 14 octubre de 2014 (Rec. 265/2013) -reiterada en la STS/4ª de 9 marzo 2015, Rec. 119/2014-, a tenor de lo dispuesto en los arts. 1 y 2 a), b) y e) a i) LRJS, los órganos judiciales de lo Social son competentes para conocer de la impugnación de las decisiones dela Administración pública empleadora respecto de los trabajadores a su servicio. La excepción a esta regla general se produce cuando tales decisiones afecten conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario, en cuyo caso la LRJS ha optado por atribuir el conocimiento de la impugnación de tales actos en materia laboral o sindical (materia de derechos de libertad sindical y huelga, pactos o acuerdos ex EBEP o laudos arbitrales sustitutivos) al orden contencioso-administrativo ( art. 2 f) y h) y art. 3 c), d) y e) LRJS) -con la salvedad, a su vez, de la materia relativa a la prevención de riesgos laborales de competencia plena del orden social ( arts. 2 e) y 3 b) LRJS) -. Por ello, cuando en un supuesto de alcance colectivo, como es el presente, exista esa afectación conjunta, habrá de afirmarse que la impugnación de la decisión, acuerdo o práctica de la Administración empleadora está atribuida al orden jurisdiccional contencioso- administrativo[...]. 4. En nuestra STS/4ª de 11 mayo 2010 (Rcud. 3262/2009), sosteníamos la necesidad de reconocer la competencia del orden contencioso administrativo cuando el conflicto tiene afectación mixta, afirmando esa naturaleza «Incluso cuando [...] se trate de acuerdos prácticamente simultáneos en el tiempo y coincidentes en sus contenidos» [...]».

Es decir, la pretensión dirigida contra las Bases Generales aprobadas por el Ayuntamiento para la estabilización de todos los empleados públicos -también funcionarios-, sigue siendo competencia exclusiva del orden contencioso administrativo.

Resta por tanto resolver qué ocurre con la impugnación del segundo acto recurrido, consistente en la Bases específicas y convocatoria de estabilización de plazas del personal laboral, porque según la postura mantenida hasta la fecha por la propia Sala de Conflictos no parece irracional derivarla hacia el orden social, al tratar de actos preparatorios para la conformación del vínculo laboral -sin que afecte a funcionarios-, pero el apartado 7º de este nuevo auto de fecha de fecha 21 de febrero de 2024 dice lo siguiente:

«7.- De todo ello se deduce que, aunque la recurrente aspira a una plaza de personal laboral y el segundo decreto impugnado se refiere a las bases y convocatoria del proceso selectivo de personal laboral, AL MISMO RESULTAN APLICABLES TAMBIÉN LAS BASES GENERALES DEL PRIMER DECRETO, QUE SON EXPRESAMENTE IMPUGNADAS EN LAS DEMANDAS. ESE DECRETO APRUEBA LAS BASES GENERALES COMUNES A LOS PROCESOS SELECTIVOS DE PERSONAL FUNCIONARIO Y LABORAL, POR LO QUE, CONFORME A LA DOCTRINA CITADA, LA COMPETENCIA LE CORRESPONDE A LOS ÓRGANOS DEL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.»

Es decir, la Sala de conflictos declara la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo -y no del social- por la circunstancia de que las Bases Generales, de las que trae causa esa convocatoria de personal laboral, afecta tanto a laborales como funcionarios.

- Competencia del Ordena jurisdiccional contencioso-Administrativo para conocer del asunto planteado.

Como en el caso objeto del citado Auto de la Sala de Conflictos de fecha 21 de febrero de 2024, en el caso que nos ocupa se SUPLICA por esta parte en la demanda, de un lado, la anulación de la Base "1.5" de las BASES GENERALES que rigen las convocatorias de todos los procesos de selección DE PERSONAL FUNCIONARIO Y DE PERSONAL LABORAL del excelentísimo Ayuntamiento de Marbella (Boletín Oficial de la Provincia de Málaga número 231, de 3 de diciembre de 2021, páginas 2 a 17)", por lo que la competencia para conocer de esta impugnación corresponde al orden jurisdiccional contencioso, y de otro, el acto expresamente recurrido y cuya anulación se solicita también en el suplico de la demanda, que trae causa y se dicta en ejecución el anterior, consiste en la exclusión de participación de mi representado de la convocatoria del proceso de selección para la cobertura de tres plazas laborales de Oficial de Jardines por no cumplirse la Base "1.5 de las Bases Generales ya citadas cuya anulación también se solicita por presunta vulneración del derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y no discriminación, de los artículo 23.2 y 14 de la Constitución Española y que, según el citado auto del Tribunal Supremo es competencia también de este Orden Jurisdiccional Contencioso, pues se dicta en ejecución y trae causa de las propias Bases Generales que afectan y resultan de aplicación tanto a laborales como funcionarios, lo que excluye la competencia del Orden jurisdiccional social.

Así lo ha considerado recientemente la Fiscalía en relación a un asunto similar tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Málaga relativo también al Excmo. Ayuntamiento de Marbella conforme se acredita con el DOCUMENTO 1 que se adjunta al presente escrito, por lo que entendemos que la competencia para conocer del objeto del presente RCA es del Orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo.

Por su parte el Ministerio Fiscal informa:

El actor es personal laboral, no funcionario, con categoría profesional de Oficial de Jardinería.

La plaza objeto de convocatoria es una plaza de Oficial de Jardinería y corresponde a la oferta de empleo público 2020 y 2022, de naturaleza laboral. Así resulta de la convocatoria del proceso de selección publicada en el COP de 9 de enero de 2023.

El auto 231 de febrero de 2023 de la Sala Especial de conflictos del Tribunal Supremo declara la competencia de la jurisdicción Social para conocer de los asuntos referidos al acceso de personal laboral, no resultando controvertida la competencia del orden jurisdiccional social cuando se trata, como en el presente caso de una promoción interna en donde la Administración actúa claramente como empresaria dentro del marco de un contrato de trabajo existente, aplicando normas de indiscutible carácter laboral respecto de una personal, como en el presente caso, que ya tiene la condición de trabajador.

Es competencia, en consecuencia, de los órganos de la jurisdicción social el conocimiento de los actos preparatorios, convocatorias, listas de admitidos/excluidos, pruebas, propuestas de contratación o cualquiera otra materia propia de la selección de personal laboral fijo por promoción interna.

Correspondiendo por tanto a la jurisdicción social el conocimiento del asunto, no siendo prorrogable la jurisdicción contenciosa, no cabe otro pronunciamiento que declarar su nulidad de la sentencia apelada, por disponerlo así el artículo 238 de la LOPJ:

Los actos procesales serán nulos del pleno derecho en los casos siguiente: 1 0 Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional.

A la vista de lo anterior el Ministerio Fiscal informa la declaración de nulidad de la sentencia dictada y el señalamiento de la jurisdicción social como competente para el presente litigio, con los efectos del artículo 5, apartado 3, número e de la Ley 29/98 en su actual redacción.

QUINTO.-Sobre la competencia de esta jurisdicción para conocer de asuntos como el presente en que es impugnada resolución que afecta tanto a funcionarios como a personal laboral ya se ha pronunciado esta Sala, v, gr., en Auto de 5 de febrero de 2025, dictado al rollo de apelación 98/2024.

Allí quedó dicho y ahora reproducimos que, ATS 1/224, de la Sala Especial Conflictos de Competencia, Art. 42 LOPJ, del 21 de febrero de 2024, al procedimiento 13/2023, solventa el conflicto negativo de competencia entre los órdenes social, el Juzgado de lo Social núm. Uno de Soria, y contencioso administrativo, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Soria, en procesos selectivos de nuevo ingreso de personal laboral y funcionario. Al no afectar exclusivamente a procesos selectivos de personal laboral al servicio de las Administraciones públicas, estima la Sala que no resulta aplicable la consolidada doctrina mantenida por misma al respecto -conforme a la cual, la competencia, aunque se trate de personal de nuevo ingreso, corresponde a los órganos del orden social: los autos del TS núm. 3/2020, de 12-2 ( cc 13/19), núm. 1/2021 ( cc. 9/20), 2/2021 ( cc. 11/20), 3/2021 ( cc. 13/20), 4/2021 ( cc. 15/20), 5/2021 ( cc. 17/20), 6/2021 ( cc. 20/20), 7/2021 ( cc. 22/20), 8/2021 ( cc. 25/20), 9/2021 ( cc. 27/20), 10/2021 ( cc. 29/20) y 11/2021 ( cc. 31/20), de 15-2, núm. 12/2021 ( cc. 8/20), 13/2021 ( cc. 10/20), 14/2021 ( cc. 12/20) y 15/2021 ( cc. 14/20), de 16-2, núm. 16/2021 ( cc. 16/20), 17/2021 ( cc. 18/20), 18/2021 ( cc. 24/20), 19/2021 ( cc. 26/20), 20/2021 ( cc. 28/20) y 21/2021 ( cc. 30/20), de 17-2, núm. 16/2022, ( cc. 9/22) y 17/2022, de 30-12 ( cc. 16/22), núm. 1/2023 ( cc. 11/22), 2/2023 ( cc. 15/22) y 3/2023, de 10-1 ( cc. 17/22), núm. 4/2023 ( cc. 18/22) y 5/2023, de 21-2 ( cc. 19/22), núm. 9/2023, de 22-5 ( cc. 3/23) y núm. 17/2023, de 12-12 ( cc. 10/23).-. Por el contrario, cuando resulta afectado tanto personal laboral, como funcionarial o estatutario, la competencia corresponde a los órganos del orden contencioso-administrativo, conforme a la pacífica doctrina mantenida al respecto desde antiguo por la Sala Cuarta del TS (por todas, la sentencia del TS 908/2017, de 21-11 (rc. 2267/2015), FJ 2.º).

Por tanto, aplicando esa doctrina, procede afirmar la competencia de esta Sala, puesto que el objeto de los autos seguidos en instancia es la petición de anulación de la Base "1.5" de las BASES GENERALES que rigen las convocatorias de todos los procesos de selección DE PERSONAL FUNCIONARIO Y DE PERSONAL LABORAL del excelentísimo Ayuntamiento de Marbella (Boletín Oficial de la Provincia de Málaga número 231, de 3 de diciembre de 2021, páginas 2 a 17)"

SEXTO.-La parte apelante alega que la sentencia recurrida no hace ni una sola referencia al principio de primacía del derecho comunitario que supone la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo y jusrisprudencia europea; ni sobre la vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y no discriminación de los artículos 23.2 y 14 de la CE. En definitiva se queja el apelante que la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

Sobre la incongruencia omisiva y la consiguiente falta de motivación de las sentencias, dice, entre muchas, la STS nº 181/2019, del 18 de febrero de 2019, Recurso: 494/2016, en su FD 2º, la jurisprudencia viene indicando que la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). A tal efecto es significativa la sentencia del Tribunal Constitucional 146/2004, de 13 de septiembre , según la cual: " en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo , recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal"( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero ).

Al caso de autos, aunque la sentencia apelada no se refiere expresamente a la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo trascribe las conclusiones a las que llegan varias sentencia del TS, que se ocupan de la misma, como la STS 7 de noviembre de 2018, recurso de casación núm. 1781/2017), que en su FD 6º dice:

"Razones jurídicas que obligan a la desestimación del recurso de casación.

Tales razones son las mismas que expresó la Sala de instancia en la sentencia recurrida (antecedente de hecho segundo) y que, en puridad, no se combaten en el escrito de interposición (antecedente de hecho cuarto), pues en éste sólo se hace alusión a una de las sentencias dictadas por el TJUE que tomó en consideración aquélla, pero para argumentar, sólo, que no abordaba un supuesto de consolidación del grado personal.

Más en concreto, ese escrito de interposición no analiza el significado de los principios de eficacia directa y de primacía (recordados en las recientes sentencias dictadas por este Tribunal en los recursos de casación números 785 y 1305 de 2017 ). Ni tampoco, la cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo , de 28 de junio, y la jurisprudencia de aquel Tribunal que la interpreta (recordadas, una y otra, en la reciente sentencia dictada en el recurso de casación 3765/2015 ).

Así las cosas, recordemos tan sólo que dicha cláusula, bajo el epígrafe " Principio de no discriminación", dispone en su apartado 1 que " Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas"

A lo que es de añadir:

a) Que el grado personal y sus efectos jurídicos han de ser incluidos en el ámbito o en el concepto de " condiciones de trabajo" que utiliza la cláusula transcrita, pues así resulta de las SSTJUE, entre otras, de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, apartado 47 ; 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , apartados 50 a 58; 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12 , apartado 35; y 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , apartado 25; o del auto de la Sección Segunda de ese Tribunal de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , apartados 38, 39, 45, 52 y 54; y, en fin, de la idea reiterada en su jurisprudencia según la cual todo aspecto vinculado al "empleo" como equivalente a la relación laboral entre un trabajador y su empresario debe quedar integrado en el concepto de "condiciones de trabajo". ....."

Por otra parte, sobre la vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y no discriminación de los artículos 23.2 y 14 de la CE, si trata expresamente la sentencia en su FD 3º antes transcrito.

Por tanto la sentencia no incide en incongruencia.

SÉPTIMO.-Combate la parte apelante la sentencia en cuanto ésta dice que no son impugnables indirectamente las bases de la convocatoria.

Como principio, debe estarse a lo dispuesto en las bases, teniendo en cuenta que aquéllas son vinculantes e inatacables en los actos posteriores del proceso selectivo que las mismas ejecutan, y ello de conformidad con el criterio jurisprudencial uniforme que las bases de la convocatoria de un concurso o pruebas selectivas constituyen la Ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de la misma, de tal manera que, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración, así como a los Tribunales y comisiones encargadas de la valoración de los méritos, no pudiéndose modificar sino de acuerdo con las previsiones establecidas en la Ley para los actos administrativos, dado que no tiene naturaleza jurídica reglamentaria que posibilite su impugnación indirecta con ocasión de la impugnación de actos de aplicación de las mismas.

Ahora bien la jurisprudencial que admite que existen en determinadas hipótesis supuestos de impugnabilidad de las bases, en casos de posible nulidad de pleno derecho de sus determinaciones como consecuencia de vulnerar derechos constitucionales u otros supuestos de nulidad de pleno derecho, cuyos efectos no pueden convalidarse por el mero transcurso del tiempo, sin que sea oponible a los mismos la doctrina del acto consentido y firme, teniendo en cuenta que se trata de hacer efectivo el derecho a acceso en condiciones de igualdad a empleos y cargos públicos, cuya efectividad tiene una virtualidad expansiva por más que se trate de derechos de configuración legal. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 93/1995, de 19 de junio y las que en ellas se citan, así como, v. gr., la STS 1328/2022, de 18 de octubre 2022, rec. 2145/2021, al FD 6º "El recurso de casación debe ser estimado ya que, en contra de lo que mantiene la sentencia impugnada, cabe cuestionar las bases que rigen el proceso selectivo, pese a no haber sido impugnadas en su momento, cuando son objeto de aplicación si esa aplicación es susceptible de entrañar la infracción de un derecho fundamental por causa de lo previsto en ellas".

En definitiva, aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, si que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico.

OCTAVO.-Las bases de la convocatoria de autos fueron publicadas en el BOP de Málaga número 231, de 3 de diciembre de 2021, páginas 2 a 17). La Base General 1.5 dice:

"1.5. El personal funcionario de carrera y el personal laboral fijo del excelentísimo Ayuntamiento de Marbella que participe en pruebas de promoción interna deberá poseer los requisitos exigidos para el ingreso en el grupo o subgrupo de clasificación profesional o categoría profesional al que se aspira; tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior subgrupo o grupo de clasificación profesional o categoría profesional; y superar el correspondiente proceso de selección. Todo ello sin perjuicio de lo establecido por la disposición transitoria segunda ("Personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario") y por la disposición transitoria tercera ("Entrada en vigor de la nueva clasificación profesional"), apartado 3, del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público."

El Boletín Oficial de la Provincia de Málaga, Número 4, del Lunes, 9 de enero de 2023, en la Página 70, publica edicto del Ayuntamiento de Marbella, a cuyo tenor:

"Mediante el presente edicto se procede a la publicación de la convocatoria del proceso de selección para la cobertura de tres plazas de Oficial de Jardines por el turno de promoción interna y por el sistema de concurso-oposición, correspondiente a la oferta de empleo público del año 2022, aprobadas mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local adoptado, en su sesión ordinaria celebrada el día 12 de diciembre de 2022, estableciéndose un plazo de presentación de solicitudes de participación de veinte días hábiles a contar desde el siguiente al de la publicación en el BOE de la presente convocatoria.CONVOCATORIA DEL PROCESO DE SELECCIÓN PARA LA COBERTURA DE TRES PLAZAS DE OFICIAL DE JARDINES POR EL TURNO DE PROMOCIÓN INTERNA Y POR EL SISTEMA DE CON-CURSO-OPOSICIÓN EN EJECUCIÓN DE LAS OFERTAS DE EMPLEO PÚBLICO DEL AÑO 2020 Y 202

1. Bases por las que se regirá la presente convocatoria: Bases generales que han de regir las convocatorias de los procesos de selección de personal funcionario y de personal labo-ral del excelentísimo Ayuntamiento de Marbella (Boletín Oficial de la Provincia de Málaga número 231, de 3 de diciembre de 2021, páginas 2 a 17).

2. Oferta de empleo público: Año 2020 y 2022.

3. Denominación de las plazas: Oficial de Jardines.

4. Número de plazas: 3 ( NUM000, NUM001, NUM002).

5. Unidad organizativa: Parques y Jardines.

6. Tipo de personal: Personal laboral fijo.

7. Grupo/subgrupo de clasificación profesional: C2.

8. Escala: Administración Especial.

9. Subescala: Personal de Oficios.

10. Complemento específico: 1.132,14 euros.

11. Nivel: 14.

12. Turno de selección: Promoción interna.

13. Sistema de selección: Concurso-oposición.

14. Baremo de la fase de concurso: Apartado 7.4.3.º de las bases generales anteriormente referidas.

15. Temario de la fase de oposición: Anexo I de la presente convocatoria.16. Ejercicio/s de la fase de oposición:..."

En la demanda se dice, sin que el dato haya sido discutido, que el recurrente," presta servicios como empelado laboral en el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, con categoría profesional de "Oficial de Jardinería" , clasificado en el Subgrupo C2, Nivel y Complemento de Destino 14, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa"

De las características de las plazas convocadas y de las condiciones que tiene el recurrente, se desprende que estamos en proceso de movilidad horizontal.

Presentando escrito para participar en este concurso, el recurrente es excluido por no ser ni funcionario ni personal laboral fijo, como exige la Base 1.5, sino personal laboral temporal indefinido.

Esta Base es reproducción de los preceptos de aplicación del Reglamento General de Ingreso de Personal de la Administración, Provisión de Puestos y Promoción , aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que en su artículo 73 dice:

"La promoción interna consiste en el ascenso desde Cuerpos o Escalas de un Grupo de titulación a otro del inmediato superior o en el acceso a Cuerpos o Escalas del mismo Grupo de titulación. Se regirá por las normas establecidas en el presente Título y supletoriamente por las del Título I de este Reglamento"

Y en el Artículo 76 al fijar los requisitos de participación en los sistemas selectivos de promoción interna dice:

"Para participar en pruebas de promoción interna los funcionarios deberán tener una antigüedad de, al menos, dos años en el Cuerpo o Escala a que pertenezcan el día de la finalización del plazo de presentación de solicitudes de participación y poseer la titulación y el resto de los requisitos establecidos con carácter general para el acceso al Cuerpo o Escala en el que aspiran a ingresar".

Del contenido de estos preceptos se deduce que, en principio, no puede entenderse que exista ningún supuesto de nulidad de pleno derecho en las bases, ya que es consustancial en el régimen de promoción interna --sea esta vertical, la ordinaria para promoción a cuerpos o escalas de nivel superior, u horizontal a grupos funcionariales de igual nivel de titulación- el reunir previamente el carácter de funcionario de carrera o laboral fijo, como se plasma en la Base 1.5.

En este sentido, la STS 598/2025, del 21 de mayo de 2025, recurso 8839/2022, en su FD 5º, en un supuesto en que de los antecedentes parece desprenderse que no era cuestionada la legalidad de las bases desde la perspectiva del derecho comunitario, dice: "Las demandantes carecían de la condición de personal laboral fijo en el momento de la convocatoria, porque su relación laboral era por la modalidad de trabajadores fijos discontinuos, por lo que no reunían los requisitos para el acceso por promoción interna a la condición de funcionarias de carrera, tal como resolvió la Sala de instancia.

La promoción interna cruzada está limitada al personal laboral fijo, tal como se establece en sus normas reguladoras que son recogidas en las bases de la convocatoria, de modo que queda excluido expresamente el personal laboral indefinido no fijo, así como cualquier otra modalidad de relación indefinida o vínculo de naturaleza temporal. En esta categoría de personal laboral fijo no encajan los trabajadores con contrato fijo-discontinuo, el cual es una modalidad de contrato por tiempo indefinido, principalmente prevista para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, según lo establecido en el artículo 16 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores .

Por tanto, las demandantes no reunían las condiciones para acceder por promoción interna a la condición de funcionarias de carrera, por no ser personal laboral fijo, y ello al margen del cómputo del tiempo de los servicios previos prestados en tal condición..."

NOVENO.-La solución anterior debe matizarse. El empleado laboral temporal indefinido que por vez primera aparece en nuestro ordenamiento jurídico a nivel legal en el Estatuto del Empelado Público, última versión el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, TREBEP, al realizar la clasificación de los empleados públicos en su art.8.2.c) "c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal".Siendo la una figura de creación jurisprudencial, que apareció por vez primera en sentencia núm. 3307/1995 de 7 de octubre del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), somo remedio contra los abusos de la Administración en la contratación temporal, que en el ámbito privado daría lugar a un contrato laboral fijo por el art 15 ET.

El TREBEP en su art. 8 nos habla de las clases de empleados públicos, este artículo lleva por título "concepto y clases de empleados públicos".Clasifica a los empleados públicos en "funcionarios de carrera; funcionarios interinos; personal laboral, por tiempo indefinido o temporal y personal eventual"

En cuanto a los empleados públicos, que tienen una relación contractual con la Administración, a este tipo de personal lo denominamos personal laboral, puede ser, por tiempo indefinido o temporal. El art. 11 TREBEP dice que será "personal laboral el que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal"

El contrato laboral indefinido se caracteriza porque su extinción de contrato es, por cobertura de vacante, es decir, extingue su relación laboral con la Administración cuando la plaza que está ocupando sale a concurso, oposición, o concurso-oposición y es aprobada por otra persona, en ese momento se extingue la relación laboral con la Administración.

La referida sentencia núm. 3307/1995 de 7 de octubre del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), y las muchas que la siguieron, se basó en la aplicación directa por el principio de primacia del derecho de la UE, de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio, que habla sobre todo del principio de no discriminación clausula 4ª, de la Directiva 1999/70/CE, para mejorar la calidad del trabajo de los contratos de duración determinada, garantizando este principio. Evitar, de esta forma, el abuso de la contratación temporal. El acuerdo no prohíbe diferenciar en las condiciones de trabajo entre el personal temporal y el fijo, sino que simplemente prohíbe aquellas que no estén justificadas por razones objetivas.

En esta línea la STS (Sala de lo Social) 1703/2018 de 2 de abril de 2018 reconoce el derecho a la promoción profesional de los trabajadores de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, con contrato indefinido- no fijo, señalando que la Directiva 1999/70 garantiza la no discriminación, y, por otro lado, el art. 83 del EBEP, dispone que, la provisión de puestos y la movilidad del personal laboral se realizará de conformidad a lo que establezcan los convenios colectivos que sea de aplicación. El art. 19 del EBEP reconoce el derecho del personal laboral a la promoción profesional. De todo esto, se deduce que, no hay inconveniente en admitir que el trabajador indefinido- no fijo puede participar en este proceso, conservando su condición en el nuevo destino y, sin que el cambio de destino transforme su naturaleza y lo convierta en fijo de pleno derecho.Y declara que, los trabajadores tienen derecho a participar en igual condición que el personal fijo en los procesos de promoción y reclasificación, según lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo de aplicación.

Como la Directiva de referencia no prohíbe diferenciar en las condiciones de trabajo entre el personal temporal y el fijo, sino que simplemente prohíbe aquellas que no estén justificadas por razones objetivas, la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS, en sentencias como las números 1532/2020 de 17 de noviembre de 2020, rec. 4641/2018, o 153/2023 de 8 de febrero de 2023, rec. 2414/2020, señala, con cita de otras muchas, que la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que carece de justificación objetiva negar el derecho a ella al personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce. Así la primera en su FD 5º dice:

"La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

A la vista de cuanto se ha dicho, la respuesta que hemos de dar a la cuestión que nos sometió el auto de admisión es la de que la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que tiene acceso a ella el personal vinculado a la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable".

Conclusión en la que insiste la STS 587/2023 de 10 de mayo 2023, rec. 6460/2019, tras amplio razonamiento en su FD 4º, fija como doctrina en el FD 5º:

"FD 5º

.....d) Forman parte de las "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, los siguientes aspectos de la relación de servicio: las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. En estas materias no cabe un trato diferente de quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los funcionarios de carrera. Tampoco cabe el trato diferente en lo relativo a la "carrera horizontal", contemplada en el art. 17 del Estatuto Básico del Empleado Público.."

En conclusión, de la jurisprudencia sentada por el TS, Sala 3ª y 4ª, colegimos que las base en cuestión vulnera la Directiva 1999/70/CE, y el recurrente debió ser admitido en el concurso en cuestión, sin perjuicio que de acceder a una de las plazas convocadas, conserve su condición en el nuevo destino y, sin que el cambio de destino transforme su naturaleza y lo convierta en fijo de pleno derecho,por lo que la sentencia debe ser revocado y el recurso contensioso-administrativo estimado.

DÉCIMO.-La estimación del recurso de apelación implica que no exista imposición de costas de esta segunda instancia ( art.139.2 LRJCA).

La estimación del recurso-contencioso administrativo que las costas de la primera instancia sean impuestas a la Administración recurrida ( art. 139.1 LRJCA), ahora bien, dada las dudas jurídicas que plantea el pleito, según se desprende de lo ya dicho no procede su imposición.