Sentencia Contencioso-Administrativo 1603/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 788/2024 de 09 de julio del 2025

PRIMERO.-Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución de 12 de julio de 2024, dictada por el Director General de Infraestructuras Viarias, P.D. de la Consejera de Fomento, Articulación del Territorio y Vivienda, por la que se desestima la solicitud formulada por MAYGAR, relativa al reconocimiento del derecho de revisión excepcional de precios conforme al Decreto-Ley 4/2022, de 12 de abril, del contrato "Mantenimiento de firmes en la Red de Carreteras de Andalucía, Provincia de Málaga. Lote 1. Zona Oeste Provincia de Málaga." Expte. CONTR 2021 509628. Lote 1: 2021/5684. (07-MA- 2192-00-00-CS)", por no existir normativa básica de contratación que establezca la aplicación del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo en los contratos de servicios de referencia.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega:

- PREVIO

Al contrato le resulta plenamente aplicable la revisión extraordinaria de precios conforme al artículo 4 del Decreto-Ley 4/2022 de la Junta de Andalucía de 12 de abril, puesto que, el procedimiento de revisión de precios se inició el 14 de diciembre de 2023 mediante la solicitud de mi representada, estando vigente el texto inicial de la norma, aplicable al presente contrato y cuyo artículo 4 literalmente establecía:

"Artículo 4. Casos susceptibles de revisión excepcional de precios.

1.El régimen previsto en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, será de aplicación también a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de obras públicas. Asimismo, también será de aplicación a los contratos con certificación en 2021, aun cuando no estuvieren en ejecución a la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, siempre que no se encuentren liquidados en dicha fecha.

2.A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entiende por contratos de servicios necesarios para la ejecución de una obra pública los contratos de conservación y mantenimiento de carreteras, y conservación y mantenimiento de edificios públicos."

Y el artículo 7 de esa misma norma indica que el procedimiento se inicia con la solicitud del interesado:

"Artículo 7. Procedimiento para la revisión excepcional de precios.

1. La revisión excepcional de precios se aprobará, en su caso, por el órgano de contratación previa solicitud del contratista,..."

Si bien posteriormente, el 25 de mayo de 2024 entró en vigor el Decreto-Ley 5/2024, de 21 de mayo, que modificó este régimen para los contratos de servicios de este tipo, pero la disposición transitoria primera de dicha norma definió claramente el régimen legal de aplicación a los procedimientos de revisión excepcional de precios YA INICIADOS: su resolución con arreglo a la normativa vigente al tiempo de su iniciación.

Disposición transitoria primera. Procedimientos de revisión excepcional de precios ya iniciados.

Los procedimientos de revisión excepcional de precios iniciados al amparo del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto-ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su iniciación.

Además, el único motivo por el que entró en vigor el Decreto-Ley 5/2024 sin que se hubiera resuelto la solicitud, es la demora en la obligación de resolver en que incurrió la Administración.

En definitiva, puesto que el procedimiento se inició con la solicitud de MAYGAR el 14 de diciembre 2023, es claro que se debe tramitar con arreglo a la redacción inicial del Decreto-Ley 4/2022 que reconoce la aplicación de la revisión extraordinaria de precios a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de una obra pública, calificando expresamente así a los "contratos de conservación y mantenimiento de carreteras", es decir, al presente contrato. Y este es el criterio que se ha mantenido por la Administración en expedientes en la misma situación por lo que resulta del todo inaudito que en este en concreto se plantee un cambio de criterio en la interpretación de la norma (a pesar de ser la misma incuestionable en su literalidad debiendo aplicar lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil) , contrario a sus propios actos y a los precedentes administrativos en perjuicio exclusivo del interesado.

La Administración recurrida se ha limitado a denegar la revisión solicitada por el siguiente motivo:

"La disposición transitoria primera del Decreto-Ley 5/2024, de 21 de mayo estipula que los procedimientos de revisión excepcional de precios iniciados al amparo del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto-ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su iniciación, no encontrándose el que nos ocupa iniciada su tramitación.

Pero insistimos en que el procedimiento de revisión se inició con la solicitud de MAYGAR el 14 de diciembre de 2023, por tanto, es evidente que lo resuelto es contrario a derecho, simplemente cotejando las fechas, se comprueba que el procedimiento se inició con la solicitud presentada el día 14 de diciembre de 2023 cuando estaba vigente el texto inicial del Decreto-Ley 4/2022, encontrándose en tramitación cuando entró en vigor del Decreto-Ley 5/2024, por tanto, la revisión extraordinaria es aplicable al contrato, toda vez que su objeto es el mantenimiento de carreteras.

- ADJUDICACIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO.

En fecha 29 de diciembre de 2021 se acordó por la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del territorio adjudicar a MAYGAR el contrato denominado "Servicio de Mantenimiento de firmes en la Red de Carreteras de Andalucía,

Provincia de Málaga. Lote 1. Zona Oeste Provincia de Málaga." Expte. CONTR 2021 509628. Lote 1: 2021/5684. (07-MA- 2192-00-00-CS)" en adelante, el contrato. La Resolución de adjudicación consta en los folios 17-19 del expediente administrativo.

El contrato se formalizó el 30 de enero de 2022, por un plazo de duración de 40 meses prorrogable por 20 meses más, y un precio de 1.680.500,00 € (IVA incluido) a abonar en plazos mensuales previa presentación por MAYGAR de la factura correspondiente. En la Cláusula séptima del contrato, se excluye la revisión de precios:

"SÉPTIMA. - El presente contrato no está sujeto a revisión de precios."

El documento de formalización consta en los folios 20-28 del expediente administrativo.

El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP), consta en los folios 66-142 del expediente administrativo, el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (en adelante, PPT), consta en los folios 29-65 del expediente administrativo.

El objeto del contrato se define en el Anexo I del PCAP en los siguientes términos:

"El objeto del contrato es el mantenimiento adecuado del firme de la Red de Carreteras de Andalucía, provincia de Málaga.

Para ello se realizarán todas aquellas tareas tendentes a conseguir este fin, y que fundamentalmente son las siguientes:

-Reposición de pavimento mediante microaglomerado, hormigón bituminoso o mezcla bituminosa.

-Repintado de señalización horizontal.

-Reposición de elementos de contención dañados o en mal estado."

Respecto a la revisión de precios, se excluye en el Anexo I del PCAP (página 102).

- PUBLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 3/2022 DE 1 DE MARZO, REAL DECRETO-LEY 6/2022 Y DEL DECRETO-LEY 4/2022 DE 12 DE ABRIL.

El 2 de marzo de 2022, se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo de medidas para la mejora de las sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2022/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras."

La publicación de esta disposición normativa responde al extraordinario incremento del coste de determinados materiales esenciales para las obras públicas y la grave alteración que ello estaba provocando en el equilibrio de la economía de los contratos.

Por ello, tanto el carácter imprevisible del alza extraordinaria del coste de las materias primas, como su exceso respecto del riesgo y ventura asumidos por el contratista, han sido expresamente reconocidos por el Real Decreto-Ley 3/2022, que dispone en su Exposición de Motivos:

''Dicha circunstancia extraordinaria, excepcional e imprevisible ha generado que la ejecución de un número significativo de contratos públicos se haya dificultado notablemente, pues los contratistas han visto cómo se alteraba fuertemente y de forma imprevista la economía de estos contratos por causa de un incremento extraordinario de ciertos costes, incremento que era imprevisible en el momento de la licitación y que excedería del que pueda ser incluido en el riesgo y ventura que el contratista ha de soportar en todo contrato público"

Mediante Real Decreto-Ley 6/2022 de 29 de marzo, promulgado como consecuencia de la situación bélica en Ucrania, se ampliaron las medidas de revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obra afectados por la subida del precio de los materiales.

A su vez ,en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en fecha 13 de abril de 2022 se publicó en el BOJA el Decreto-Ley 4/2022, de 12 de abril, por el que se aprueban medidas extraordinarias y urgentes en materia de revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obras en desarrollo de las medidas previstas en el Título II del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, y se crea la marca «Corazón Andaluz» y se regula el procedimiento para su uso.

El artículo 1 del Decreto-Ley 4/2022 establece su objeto:

"Artículo 1. Objeto.

El Capítulo I del presente decreto-ley tiene por objeto el establecimiento de medidas extraordinarias y urgentes en materia de revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obras, así como en los contratos públicos de servicios necesarios para la ejecución de la obra pública, en desarrollo de las medidas previstas en el titulo II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057 , de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/ UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, modificado por el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania."

Respecto a los contratos susceptibles de revisión excepcional, el artículo 4 de esta norma disponía en su redacción inicial, insistimos, vigente cuando se presentó la solicitud de MAYGAR:

"Artículo 4. Casos susceptibles de revisión excepcional de precios.

1.El régimen previsto en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, será de aplicación también a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de obras públicas. Asimismo, también será de aplicación a los contratos con certificación en 2021, aun cuando no estuvieren en ejecución a la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, siempre que no se encuentren liquidados en dicha fecha.

2.A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se ENTIENDE POR CONTRATOS DE SERVICIOS NECESARIOS PARA LA EJECUCIÓN DE UNA OBRA PÚBLICA LOS CONTRATOS DE CONSERVACIÓN Y MANTENIMIENTO DE CARRETERAS, y conservación y mantenimiento de edificios públicos."

Es indubitado, y no se ha planteado duda alguna por la Administración, que el contrato que nos ocupa y cuyo objeto es el mantenimiento de carreteras es un contrato de servicios necesarios para la ejecución de una obra pública, atendiendo al texto del artículo 4.2 que estaba vigente en el momento de la solicitud y, por tanto, según la normativa vigente cuando se inició el procedimiento era susceptible de revisión excepcional de precios.

- INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN MEDIANTE SOLICITUD DE REVISIÓN EXTRAORDINARIA DE PRECIOS DE 14 DE DICIEMBRE DE 2023.

A consecuencia de lo expuesto, dada la ruptura acontecida en la economía del contrato y la concurrencia de todos los requisitos exigidos para la aplicación de la revisión extraordinaria de precios, en fecha 14 de diciembre de 2023, presentó MAYGAR a través del Registro electrónico del órgano de contratación, solicitud con n. º de entrada 2023999015029653, tal como consta en la instancia de presentación, folios 1-4 del expediente administrativo.

(...)

Reiteramos que la regulación del procedimiento se encuentra en el propio Decreto-Ley 4/2022 y que en el mismo la iniciación del procedimiento se inicia con la solicitud del interesado sin resultar necesario acto de iniciación por parte de la Administración que solo debe proceder a resolver sobre la solicitud a la que se aportaron los cálculos provisionales de la revisión excepcional de precios, que suponían un impacto del 11,15% sobre el importe total certificado, por lo tanto, muy superior al 5% que se fija por el RDLey 3/2022 y el Decreto-Ley 4/2022 como requisito para determinar de una forma objetiva, la ruptura del equilibrio económico del contrato, supuesto que da derecho a la revisión de precios.

La solicitud de revisión se acompañó de informe explicativo de la fórmula y cálculo de la revisión, resultando un importe provisional de 80.740,40 € (IVA incluido). Ni la fórmula aplicada ni el importe resultante han sido discutidos por la Administración. La solicitud e informe constan en los folios 1-16 del expediente administrativo.

Los cálculos en ningún caso se han cuestionado o contradicho porque reiteramos que la Administración procura escudarse en el argumento puramente formal y erróneo de la no aplicabilidad de la norma excepcional que regula la revisión de precios,

Dicha solicitud, que consta en los, folios 5-7 del expediente administrativo, es el acto que, de conformidad con el artículo 7 del Decreto-Ley 4/2022, regulador del procedimiento de revisión, marca el inicio del mismo.

"Artículo 7. Procedimiento para la revisión excepcional de precios.

1.La revisión excepcional de precios se aprobará, en su caso, por el órgano de contratación previa solicitud del contratista, que deberá presentarla durante la vigencia del contrato y antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras o acto de recepción de la prestación del contrato de servicio, salvo que no estuvieran publicados en ese momento los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de los costes que afectan al contrato en cuestión, disponiendo el contratista en ese caso de un plazo máximo de dos meses desde dicha publicación para presentar la solicitud de revisión excepcional de precios. En el caso de que a la fecha de entrada en vigor del presente decreto-ley ya hubieran transcurrido dos meses desde la publicación de los índices de precios aplicables al caso de que se trate, el plazo empezará a contar desde la referida fecha.

2.La solicitud irá acompañada de la documentación necesaria para acreditar la concurrencia de la circunstancia de excepcionalidad establecida en el Capítulo I de este Decreto-ley. El órgano de contratación deberá apreciar el cumplimiento de la mencionada circunstancia. Para ello, y siempre que sea posible, el órgano de contratación utilizará datos procedentes del Instituto Nacional de Estadística. En caso de no aportarse debidamente la citada documentación el órgano de contratación concederá un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar tal defecto. En caso de que en dicho plazo no se subsanase la deficiencia, denegará la solicitud.

3.Una vez recibida la documentación, el órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando en ella si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato. De esta propuesta se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones.

Transcurrido el citado plazo, el órgano de contratación resolverá motivadamente lo que proceda en el plazo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones o desde la finalización del plazo para su presentación. La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva.

La finalización del plazo máximo para resolver sin haber tenido resolución expresa, faculta al solicitante para entender desestimada su solicitud por silencio administrativo."

En definitiva, como hemos adelantado, la solicitud de revisión se presentó estando vigente la redacción inicial del artículo 4 del Decreto-Ley 4/2022 de Andalucía, que reconocía expresamente la aplicación de la revisión excepcional a los contratos de servicios para el mantenimiento de carreteras, por considerarlos contratos de servicios necesarios para la ejecución de obras públicas.

Y ES CLARO QUE CON ESTA SOLICITUD SE INICIÓ LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO AL EFECTO y por ende no cabe duda de que el contrato se encuentra dentro del ámbito de aplicación de dicha norma incuestionablemente, resultando la motivación dada por la Administración recurrida para denegar la revisión de precios solicitada contraria a Ley.

- MODIFICACIÓN DEL DECRETO-LEY 4/2022 DE ANDALUCÍA MEDIANTE DECRETO-LEY 5/20224.

En fecha 24 de mayo de 2024, se publicó el Decreto-Ley 5/2024 de 21 de mayo, por el que se da cumplimiento a los Acuerdos de 30 de diciembre de 2022 y de 13 de febrero de 2024, de la Subcomisión de Seguimiento Normativo, Prevención y Solución de Controversias de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del

Estado-Comunidad Autónoma, y se modifican otras disposiciones normativas.

En el artículo 1 de la referida norma, como hemos indicado, se acordó la modificación del apartado 1 del artículo 4 del Decreto-Ley 4/2022, que quedó redactado de la siguiente forma y en el que la Consejería pretende fundar su desestimación:

"«1. El régimen previsto en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, podrá ser de aplicación también a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de obras públicas y a otros contratos no previstos en dicho Real Decreto-ley cuando así lo establezca la normativa básica en materia de contratación.»"

Si bien y como no puede ser de otra forma en virtud del principio de seguridad jurídica, la disposición transitoria primera del Decreto-Ley 5/2024 determina qué norma ha de aplicarse a aquellos procedimientos de revisión que ya se hallaran en tramitación cuando se publicó la modificación, estableciendo literalmente que será la que estaba vigente en su iniciación.

"Disposición transitoria primera. Procedimientos de revisión excepcional de precios ya iniciados.

Los procedimientos de revisión excepcional de precios iniciados al amparo del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto-ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su iniciación."

Por tanto, no hay duda de que el procedimiento de revisión iniciado por la solicitud de MAYGAR el 14 de diciembre de 2023 se debió tramitar con arreglo a la redacción inicial del artículo 4 del Decreto-Ley 4/2022, siendo aplicable al contrato la revisión excepcional de precios.

Adicionalmente ha de tenerse en cuenta que la publicación de este nuevo Decreto-Ley 5/2024 tuvo lugar más de 5 meses después de la solicitud. Así si la Administración hubiera cumplido su obligación de resolver la solicitud en plazo (tres meses ex art. 21 Ley 39/2015), esta situación de transitoriedad no se hubiera producido.

- DENEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN EXCEPCIONAL DE PRECIOS.

En fecha 12 de julio de 2024, habiendo transcurrido 7 meses desde el inicio del procedimiento con la solicitud de MAYGAR, el Servicio de Conservación y Dominio Público Viario de la Junta de Andalucía emitió informe (folios 143-145 del expediente administrativo) en el que proponía desestimar la solicitud de MAYGAR en los siguientes términos:

"CUARTO. - El artículo 1 del Decreto-Ley 5/2024, de 21 de mayo , en su apartado uno, modifica el apartado 1 del artículo 4 del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril , para contemplar de forma expresa que el régimen previsto en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, solo será aplicable a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de obras públicas y a otros contratos no previstos en dicho Real Decreto-ley, siempre que así lo establezca la normativa básica en materia de contratación, no existiendo en el caso que nos ocupa normativa básica que establezca la aplicación del Decreto-Ley 4/2022 en los contratos de mantenimiento de firmes.

QUINTO- La disposición transitoria primera del Decreto-Ley 5/2024, de 21 de mayo estipula que los procedimientos de revisión excepcional de precios iniciados al amparo del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto-ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su iniciación, no encontrándose el que nos ocupa iniciada su tramitación.

Proponiendo finalmente:

"Desestimar la solicitud formulada por la entidad CONSTRUCCIONES MAYGAR S.L., por no existir normativa básica de contratación que establezca la aplicación del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo en los contratos de servicios de referencia."

Argumenta el informe que el procedimiento de revisión que nos ocupa no estaba en tramitación a efectos de la Disposición Transitoria Primera del Decreto-Ley 5/2024 por lo que aplica el artículo 4.1 en su nueva redacción y desestima la solicitud.

Sin embargo, evidentemente es erróneo ya que, tal como resulta de los hechos expuestos, el procedimiento de revisión se inició mediante solicitud de MAYGAR fechada el 14 de diciembre de 2023 y sí se encontraba en tramitación el 24 de mayo de 2024 (fecha de publicación del Decreto-Ley 5/2024), y es más, la petición de mi representada se debió resolver expresamente mucho antes de la publicación de la modificación, por lo que no solo es que no proceda la denegación, sino que además la misma entraña un evidente abuso de derecho y una infracción de los principios que deben regir la actuación de los Poderes Públicos de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 40/2015, en la medida en que la Administración pretende justificar que su propio retraso es lo que ampararía la denegación, lo que a todas luces es contrario a la buena fe.

Siguiendo el informe transcrito, la Dirección General de Infraestructuras Viarias de la Consejería de Fomento, Articulación del Territorio y Vivienda de la Junta de Andalucía, dictó Resolución de 12 de julio de 2024, en la que desestimó la revisión extraordinaria de precios solicitada por MAYGAR con los mismos fundamentos transcritos, resolviendo:

"Desestimar la solicitud formulada por la entidad CONSTRUCCIONES MAYGAR S.L., por no existir normativa básica de contratación que establezca la aplicación del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo en los contratos de servicios de referencia."

La Resolución consta en los folios 146-148 del expediente administrativo.

De nuevo, incurre la Consejería en error constitutivo de infracción jurídica al aplicar el artículo 4.1 del Decreto-Ley 4/2022 tras la modificación sin tomar en consideración la disposición transitoria, puesto que insistimos, el procedimiento ya estaba iniciado y en tramitación cuando entró en vigor la modificación y por tanto ha de aplicarse su redacción inicial tal y como establece la transitoria.

Nótese que no se pone en duda el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el reconocimiento de la revisión excepcional de precios, que fueron acreditados oportunamente. El único motivo de denegación es el referido a la normativa aplicable.

A mayor abundamiento, la Resolución denegatoria puso fin a la vía administrativa, no dando a MAYGAR el oportuno trámite de alegaciones conforme al artículo 7.3 del Decreto-Ley 4/2022.

"3. Una vez recibida la documentación, el órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando en ella si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato. De esta propuesta se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones."

- LA ADMINISTRACIÓN HA RECONOCIDO EL DERECHO A LA REVISIÓN DE PRECIOS EN SUPUESTOS IDÉNTICOS.

La Administración recurrida ha reconocido tanto a mi mandante como a otros contratistas, en otros contratos de conservación de carreteras análogos al que nos ocupa, derecho a la revisión de precios del Decreto-Ley 4/2022 solicitada, entendiendo en todo momento iniciados los procedimientos por la solicitud de contratista, sin realizar o exigir en dichos expedientes, ningún otro trámite iniciador distinto de la solicitud del contratista, lo que constituye un evidente acto propio y un precedente administrativo del que ahora se aparta sin justificación ni motivación alguna.

La Administración recurrida conoce perfectamente este hecho, pero a efectos acreditativos, acompañamos como documento n.º 1 resolución estimatoria de revisión de precios acordada en favor de MAYGAR en respecto al contrato: "Servicios de diversas operaciones de conservación en los siguientes tramos de la red de carreteras de Andalucía. Lote 3: zona este de la provincia de Sevilla. Expediente 2019/27180 LOTE 2019-2237, que resuelve la solicitud de 18 de mayo de 2022.

(...)

Y, como documento agrupado n.º 2, propuesta de resolución, factura y justificante de pago de la revisión de precios acordada en favor de FIRPROSA S.L. respecto al contrato: "Servicios de mantenimiento de firmes en la red de carreteras de Andalucía. Provincia de Málaga. Expediente 2017/000151, que resuelve la solicitud de 13 de mayo de 2022.

Sin perjuicio de que consta a esta parte que son muchísimas más las revisiones de precios reconocidas por la Administración de la Junta de Andalucía a contratistas en contratos de conservación y mantenimiento de carreteras al amparo del Decreto-Ley 4/2022, por lo que solicitaremos como prueba estos procedimientos en caso de negativa de contrario.

Como puede observarse, las solicitudes reconocidas se iniciaron por solicitud, y la Administración no requirió ningún acto adicional ni nada que evidenciase que el procedimiento se iniciara posteriormente por otra actuación.

Igualmente, las solicitudes reconocidas se iniciaron antes de la entrada en vigor del Decreto-Ley 5/2022, pero la Administración, estimó las primeras solicitudes y desestimó la última pretendiendo sostener que no inició el procedimiento, un cambio de criterio absurdo y que solo puede responder a insuficiencias presupuestarias, como ya se infiere de la resolución que aportamos como documento n.º 1 en la que se apuntan inconvenientes de tipo presupuestario, lo que no justifica la denegación y es del todo intrascendente porque la cuestión es que se está produciendo un enriquecimiento injusto:

(....)

Recordamos que, el expediente que nos ocupa no se refiere a una subvención en concurrencia no competitiva supeditada a la existencia de crédito, sino para hacer efectivo el derecho legalmente reconocido al contratista, a la revisión de precios para lograr el reequilibrio del contrato, cuyo equilibrio económico se ha roto por circunstancias extraordinarias y es de justicia sea reparado.

Así, carece de todo fundamento que, si la Administración ha reconocido en expedientes análogos eficacia iniciadora a la solicitud del contrista, pretenda ahora negarla cambiando su criterio en contra de sus propios actos, la buena fe y la confianza legítima, máxime cuando ni siquiera fundamenta su cambio de criterio, que sólo puede considerarse arbitrario.

Dicho cambio, carece de toda motivación, la resolución recurrida se limita a declarar que el procedimiento no estaba iniciado cuando entró en vigor el Decreto-Ley 5/2024, pero no motiva ni someramente, por qué la solicitud de mi representada no inició el procedimiento, ni siquiera marca, a su juicio, en qué momento ha de entenderse iniciado, vulnerando en artículo 35.c) de la Ley 39/2015 y produciendo la indefensión de MAYGAR, lo que implica la anulabilidad de la resolución recurrida conforme al artículo 48 de la Ley 39/2015.

- Infracción de las normas reguladoras del procedimiento. La presentación de solicitud determina el inicio del procedimiento.

Como se ha adelantado, tal y como se evidencia de la solicitud que consta al expediente administrativo, la presentación de la solicitud tuvo lugar el 14 diciembre de 2023 y con ello se inició la tramitación del expediente.

El artículo 7 del Decreto-Ley 4/2022 es el que regula el procedimiento de revisión extraordinaria de precios, constituyendo norma especial que, conforme al principio de especialidad, prevalece sobre la norma general, estableciendo como única forma de iniciar el procedimiento la solicitud del interesado.

"Artículo 7. Procedimiento para la revisión excepcional de precios.

1.La revisión excepcional de precios se aprobará, en su caso, por el órgano de contratación previa solicitud del contratista, que deberá presentarla durante la vigencia del contrato y antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras o acto de recepción de la prestación del contrato de servicio, salvo que no estuvieran publicados en ese momento los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de los costes que afectan al contrato en cuestión, disponiendo el contratista en ese caso de un plazo máximo de dos meses desde dicha publicación para presentar la solicitud de revisión excepcional de precios. En el caso de que a la fecha de entrada en vigor del presente decreto-ley ya hubieran transcurrido dos meses desde la publicación de los índices de precios aplicables al caso de que se trate, el plazo empezará a contar desde la referida fecha.

2.La solicitud irá acompañada de la documentación necesaria para acreditar la concurrencia de la circunstancia de excepcionalidad establecida en el Capítulo I de este Decreto-ley. El órgano de contratación deberá apreciar el cumplimiento de la mencionada circunstancia. Para ello, y siempre que sea posible, el órgano de contratación utilizará datos procedentes del Instituto Nacional de Estadística. En caso de no aportarse debidamente la citada documentación el órgano de contratación concederá un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar tal defecto. En caso de que en dicho plazo no se subsanase la deficiencia, denegará la solicitud.

3.Una vez recibida la documentación, el órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando en ella si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato. De esta propuesta se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones.

Transcurrido el citado plazo, el órgano de contratación resolverá motivadamente lo que proceda en el plazo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones o desde la finalización del plazo para su presentación. La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva.

La finalización del plazo máximo para resolver sin haber tenido resolución expresa, faculta al solicitante para entender desestimada su solicitud por silencio administrativo."

Del referido precepto resulta indubitado que el acto que marca el inicio del procedimiento de revisión es la solicitud del interesado, no existiendo acuerdo de iniciación ni ningún otro requisito adicional para su inicio, sino trámites posteriores y la resolución que pone fin al procedimiento.

En este sentido, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019 que distingue entre, aquellos supuestos en que la mera solicitud del interesado no entraña la entidad suficiente y aquellos otros en que, como en el caso de Autos, la solicitud es iniciadora porque integra un determinado procedimiento en sí, ello por la normativa aplicable.

(...)

Es evidente que la solicitud de MAYGAR tiene suficiente entidad e inicia el procedimiento, ya que así lo establece la norma especial reguladora del procedimiento especial de revisión extraordinaria de precios, ello sin perjuicio de que cumple los requisitos generalmente exigidos en la Ley 39/2015, sin que haya sido discutido por la Consejería.

En la misma línea, la Sentencia de 16 de octubre de 2019 del Tribunal Superior de justicia de Canarias, en ese caso, respecto a otro procedimiento regulado en norma especial al igual que el presente, concluye su inicio por la solicitud del interesado.

(...)

Por su parte el procedimiento común también marca la solicitud como el momento iniciador de los procedimientos a instancia del interesado. Así, el capítulo II de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas lleva por título "Iniciación del procedimiento" disponiendo en el artículo 54 la solicitud del interesado como uno de los medios de iniciación del procedimiento:

"Artículo 54. Clases de iniciación.

Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud del interesado."

Esta clase de iniciación se desarrolla en la Sección 3ª de dicho Capítulo III "Inicio del procedimiento a solicitud del interesado" cuyo artículo 66 fija los requisitos de las solicitudes de iniciación. Y en el mismo sentido el artículo 21.3 de la misma Ley 39/2015:

"3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a)En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b)En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación."

Como puede observarse, la solicitud presentada por MAYGAR, el 14 de diciembre de 2023, cumple dichos requisitos y se presenta claramente con la finalidad de iniciar el procedimiento de revisión de precios, además, tal como consta en el folio 146 del expediente administrativo, la Resolución de la Consejería resuelve la solicitud de mi representada de 14 de diciembre de 2023, siendo obvio que, desde la solicitud hasta la

Resolución, estuvo en tramitación el procedimiento administrativo.

(...)

Por tanto, no hay duda de que la iniciación del expediente se produjo el 14 de diciembre de 2023, contrariando la resolución recurrida los preceptos indicados al no considerarlo así.

La vulneración de estos preceptos determina la nulidad o subsidiaria anulabilidad de la Resolución recurrida, conforme a los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

- Determinación de la normativa aplicable: aplicación del del DecretoLey 4/2022 en virtud de la Disposición transitoria del Decreto-Ley 5/2024. Infracción de aquella.

Como consta en el expediente administrativo el procedimiento de revisión se inició con la solicitud de revisión de precios, que se presentó de 14 de diciembre de 2023, estando vigente el texto inicial del Decreto-Ley 4/2022 cuyo artículo 4 literalmente establecía:

"Artículo 4. Casos susceptibles de revisión excepcional de precios.

1. El régimen previsto en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, será de aplicación también a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de obras públicas. Asimismo, también será de aplicación a los contratos con certificación en 2021, aun cuando no estuvieren en ejecución a la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, siempre que no se encuentren liquidados en dicha fecha.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entiende por contratos de servicios necesarios para la ejecución de una obra pública los contratos de conservación y mantenimiento de carreteras, y conservación y mantenimiento de edificios públicos."

Si bien posteriormente, y a causa de que la Consejería incumplió su obligación de resolver en plazo ex artículo 21 de la Ley 39/2015, el 25 de mayo de 2024 entró en vigor el Decreto-Ley 5/2024, de 21 de mayo, que modificó este régimen para los contratos de servicios de este tipo, parte del articulado del Decreto-Ley 4/2022, de 12 de abril, entre ellos el apartado 1 del artículo 4, que pasó a tener la siguiente redacción:

"Uno. Se modifica el apartado 1 del artículo 4, que queda redactado como sigue:

«1. El régimen previsto en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, podrá ser de aplicación también a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de obras públicas y a otros contratos no previstos en dicho Real Decreto-ley cuando así lo establezca la normativa básica en materia de contratación.»"

No obstante, la disposición transitoria primera de dicha norma definió claramente el régimen legal de aplicación a los procedimientos de revisión excepcional de precios YA INICIADOS: su resolución con arreglo a la normativa vigente al tiempo de su iniciación.

Disposición transitoria primera. Procedimientos de revisión excepcional de precios ya iniciados.

Los procedimientos de revisión excepcional de precios iniciados al amparo del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto-ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su iniciación.

Precisamente a regular estos supuestos de sucesión normativa se dedican las disposiciones transitorias de las normas, estableciendo claramente la Disposición Transitoria Primera del Decreto-Ley 5/2024, en línea con el principio de irretroactividad normativa del artículo 2.3 del Código Civil, que los procedimientos anteriores a su entrada en vigor se tramitarán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su iniciación, en este caso el Decreto-Ley 4/2022, de 12 de abril.

Artículo 2.3 del Código Civil:

"3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario."

Sobre la sucesión normativa y la necesidad de aplicar el régimen establecido en las disposiciones de Derecho transitorio, el Tribunal Supremo establece en su Sentencia de 10 de noviembre de 2011:

(...)

Así como en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2019, en la que analiza qué norma ha de aplicarse a las solicitudes de autorización de vehículo con conductor, la vigente al tiempo de la solicitud o en el momento en que se dictó Resolución.

Pues bien, el Tribunal Supremo resuelve que se ha de aplicar la norma vigente en el momento de la solicitud, porque de lo contrario se dejaría la decisión al arbitrio del órgano responsable de resolver y, no existiendo una Disposición de Derecho transitorio específica (en cuyo caso habría de aplicarse), rige la irretroactividad del artículo 2.3 del Código Civil.

(...)

En el presente caso, el legislador sí ha establecido qué norma ha de aplicarse a las solicitudes presentadas antes de la modificación normativa, la vigente al momento de la solicitud, por tanto, es claro que se debió tramitar con arreglo a la redacción inicial del Decreto-Ley 4/2022 que reconoce la aplicación de la revisión extraordinaria de precios a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de una obra pública, calificando expresamente así a los "contratos de conservación y mantenimiento de carreteras",es decir, al presente contrato, y por tanto estimar la solicitud.

Es evidente que la denegación es contraria a derecho, simplemente cotejando las fechas, se comprueba que el procedimiento se inició con la solicitud presentada el día 14 de diciembre de 2024 cuando estaba vigente el texto inicial del Decreto-Ley 4/2022, encontrándose en tramitación cuando entró en vigor del Decreto-Ley 5/2024, por tanto, la revisión extraordinaria es aplicable al contrato, toda vez que su objeto es el mantenimiento de carreteras.

En conclusión, la resolución recurrida no se ajusta a derecho pues según la disposición transitoria primera del Decreto-Ley 5/2024 de 21 de mayo, la fecha de iniciación del procedimiento de revisión extraordinaria de precios es la que determina qué norma se ha de aplicar, si la redacción inicial o la modificación posterior, y en el presente caso es la redacción original del artículo 4.1 del Decreto-Ley 4/2022, de 12 de abril .

Y dicha redacción original reconocía el derecho a la revisión excepcional de precios a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de obras públicas en todo caso y sin el requisito que normativa posterior le adicionó, especificando además que se consideran necesarios para la ejecución de obras públicas los contratos para el mantenimiento de carreteras, siendo el objeto del presente contrato precisamente el mantenimiento de carreteras.

- Derecho a la revisión excepcional de precios conforme al Decreto-Ley 4/2022, de 12 de abril y demás normativa: cumplimiento de los requisitos legales.

Por lo expuesto, es evidente que la desestimación acordada resulta disconforme a derecho toda vez que se reúnen la totalidad de las exigencias legales para que proceda el reconocimiento del derecho a la revisión de precios en el presente contrato:

1) El objeto del contrato se encuentra entre los casos susceptibles de revisión de precios previstos en el artículo 4 del Decreto-Ley 4/2022,de 12 de abril , por el que se aprueban medidas extraordinarias y urgentes en materia de revisión que, en su redacción aplicable, sobre el particular, disponía:

"Artículo 4. Casos susceptibles de revisión excepcional de precios.

1. El régimen previsto en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, será de aplicación también a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de obras públicas. Asimismo, también será de aplicación a los contratos con certificación en 2021, aun cuando no estuvieren en ejecución a la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, siempre que no se encuentren liquidados en dicha fecha.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entiende por contratos de servicios necesarios para la ejecución de una obra pública los contratos de conservación y mantenimiento de carreteras, y conservación y mantenimiento de edificios públicos."

Se trata de un contrato de mantenimiento de carreteras y por tanto susceptible de revisión excepcional de precios con arreglo a la norma vigente al momento de la presentación de la solicitud, que como se ha expuesto con anterioridad es la que marca la normativa de aplicación.

2)Se cumplen el resto de los requisitos legales de aplicación sobre: la duración del contrato, la no previsión de fórmula de revisión específica, el impacto directo y relevante en la economía del contrato que excede del 5% tal y como exige el artículo 5 del referido Decreto-Ley 4/2022, de 12 de abril, y la cuantía resultante no excede del 20% del precio del contrato. Todo ello se justificó suficientemente en el escrito de solicitud presentado.

De hecho, la concurrencia de estos requisitos no se pone en duda por esa Administración ni es causa de la desestimación acordada.

Por lo tanto, asiste a CONSTRUCCIONES MAYGAR S.L. el derecho al reconocimiento y pago del importe reclamado por revisión excepcional de precios del contrato de referencia.

- La interpretación empleada en el presente expediente es contraria al criterio adoptado por la Administración recurrida en expedientes anteriores sin motivación, vulnerando la doctrina de los actos propios, la buena fe y la confianza legítima.

Como acreditan las resoluciones que acompañamos al presente escrito, la Consejería ya había interpretado cuándo ha de considerarse iniciado el procedimiento de revisión de precios del Decreto-Ley 4/2022, esto es, en la fecha de la solicitud del interesado, habiendo reconocido en procedimientos análogos el derecho de mi representada a la revisión extraordinaria de precios.

Ese cambio de criterio arbitrario vulnera el artículo 35 de la Ley 39/2015 incurriendo en causa de anulabilidad:

para apartarse del criterio seguido en los expedientes anteriores, la Consejería debió motivar debidamente su resolución, indicando los motivos que justificaran dicho cambio de criterio.

"Artículo 35. Motivación.

1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:

c) Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedenteso del dictamen de órganos consultivos."

Además, tal actuación vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional que, conforme al artículo 3 de la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, han de presidir su actuación.

Es abundante la Jurisprudencia que declara la vinculación de la Administración a los actos propios y su obligación de motivar sus cambios de criterio que, además, sólo estarán justificados, cuando la nueva decisión sea conforme a Derecho.

Entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 ,con referencia a otras anteriores establece:

(....)

En definitiva, la Administración estaba vinculada por el criterio seguido en todos los expedientes análogos resueltos con anterioridad, sin que el diametral cambio de criterio esté amparo en Derecho ni motivado como exige la ley, por lo que la resolución, lo que determina la anulabilidad de la resolución desestimatoria.

- Subsidiariamente, procede la aplicación al contrato de la revisión excepcional de precios al amparo de la teoría del riesgo imprevisible y claúsula Rebus sic stantibus.

Sin perjuicio de lo expuesto, aunque a efectos puramente ilustrativos aceptáramos que no resulta de aplicación el Decreto-Ley 4/2022, ello no obsta para que en cuanto al fondo asista el derecho de mi representada al reequilibrio, y por tanto deba reconocerse la revisión de precios solicitada.

Es palmario y notorio, reconocido incluso por la Administración recurrida en el DecretoLey mencionado, así como en otras normas Estatales y Autonómicas, que durante los años 2021 y 2022 los precios de las materias primas necesarias para la ejecución de los contratos públicos como el que nos ocupa se vieron incrementados de forma exponencial y desorbitada, provocando una situación de riesgo imprevisible.

En concreto, el legislador Autonómico declara en el Preámbulo del Decreto-Ley 4/2022:

"El alza de precios experimentada y el carácter imprevisto con el que se ha desenvuelto la misma no ha posibilitado la aplicación, en gran parte de los contratos afectados, del régimen de revisión de precios, periódica y predeterminada, que prevé el artículo 103 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/ UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Por este motivo, se ha hecho necesaria la adopción de medidas extraordinarias que permitan la revisión de precios en aquellos contratos cuyos pliegos no la incorporen con carácter expreso, así como en aquellos sobre los que, aun incorporándola, no hubieran transcurrido dos años desde su formalización o no se hubiera ejecutado el 20 por ciento de su importe, tal y como exige, de partida, el referido precepto."

Ante esta situación, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han venido produciendo una gran cantidad de resoluciones en las que se reconoce la aplicación de la revisión excepcional por aplicación de la teoría del riesgo imprevisible y la cláusula "rebus sic stantibus" a supuestos plenamente equiparables al presente, cuando el reequilibrio no puede lograrse con otro instrumento.

Es más, el Tribunal Supremo ha resuelto, precisamente, que ha de proceder la aplicación de una revisión de precios excepcional por aplicación de la teoría del riesgo imprevisible incluso para aquellos contratos que no se ajusten completamente a la normativa aludiendo precisamente a la situación injusta que en otro caso se produciría.

Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 (RJ 1998\322),con referencia a otras anteriores con lo que se trata de jurisprudencia consolidada que además ha sido citada reiteradamente por la Jurisprudencia y la Doctrina, en la que el Alto Tribunal resuelve que, cuando las previsiones normativas no pueden aplicarse a un determinado contrato, su reequilibrio ha de efectuarse en virtud de la teoría del riesgo imprevisible:

(...)

A mayor abundamiento, la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucíaya se ha pronunciado, en su Informe 6/2024 de 14 de marzoque acompañamos como Documento n.º 3, sobe la posibilidad de aplicar, a contratos de servicios no amparados por el Decreto-Ley 4/2022, la teoría del riesgo imprevisible en orden a lograr su reequilibrio económico cuando, a consecuencia de la Guerra de Ucrania el contratista sufre un sobrecoste que excede del riesgo y ventura.

En el supuesto analizado por la Comisión Consultiva, el sobrecoste acontecido se refiere a los costes salariales, principal elemento de dichos contratos, lo cual resulta plenamente asimilable al caso que nos ocupa si bien, referido al incremento del precio de las materias primas empleadas para la ejecución de las obras objeto del contrato (recordemos, de mantenimiento de carreteras).

Declara la Comisión Consultiva que lo trascendental es comprobar si el incremento de los costes de los elementos de cada contrato puede calificarse de imprevisible para las partes, lo cual ha sido expresamente reconocido por la Administración recurrida respecto a los precios de las materias primas empleadas para la ejecución de las obras que nos ocupan.

"Se trataría por tanto de justificar en cada caso concreto -función que no puede llevar a cabo la Comisión Consultiva por las razones expuestas- que el incremento de los costes salariales ha supuesto una efectiva ruptura del equilibrio económico del contrato y que la situación es desproporcionadamente lesiva, y que puede dar lugar al deber de restablecimiento del equilibrio económico del contrato,ese hecho debe ser imprevisible, pero también debe haber una excesiva onerosidad de la prestación a consecuencia de las circunstancias extraordinarias y sobrevenidas. Debe tratarse de una ruptura completa del equilibrio contractual, una alteración de la economía del contrato que sea desproporcionada, clara y evidente, y que sobrepase la normal aleatoriedad propia de todo contrato, y externa en las partes, la cual debe examinarse caso por caso, en atención a las circunstancias de cada contrato y sobre la globalidad del contrato."

Posteriormente, declara teniendo en cuenta la abundante Jurisprudencia y Doctrina existente, que son dos los requisitos que han de concurrir para que proceda el reequilibrio en virtud del riesgo imprevisible:

"Por tanto, como indica el citado Informe 13/2023 de la JCCPE, dos son las cuestiones relevantes a fin de determinar si nos hallamos ante un acontecimiento que dé cabida a la doctrina del riesgo imprevisible para compensar la alteración de la prestación debida por el contratista. La primera,es que debe analizarse si el incremento en los gastosde personal que asume el contratista en relación con los trabajadores que forman parte de su plantilla y que intervienen en la ejecución del contrato, puede ser calificado de "alteración muy notable" del equilibrio económico y contractual existente en el momento de celebrarse el contrato; de "riesgo patológico y desmesurado"; en fin, de "riesgo completamente excepcional que desbarata la ecuación financiera del contrato". Y la segunda de las cuestiones no es otra que la relativa a la imprevisibilidad del hecho causante."

Analizamos a continuación la concurrencia de dichos requisitos en el contrato que nos ocupa:

1) Grave alteración del equilibrio económico y contractual o excepcionalidad del riesgo sufrido por el contratista:

Ha quedado acreditado mediante el informe aportado por MAYGAR con su solicitud (folios 8-16 del expediente administrativo)que el incremento de los costes ha supuesto "un riesgo completamente excepcional que desbarata la ecuación financiera del contrato"en concreto, ha supuesto un impacto del 11,15%sobre el importe certificado, más del doble lo fijado tanto por el Estado como por la Junta de Andalucía para determinar objetivamente la ruptura del equilibrio económico del contrato (5%).

2) Imprevisibilidad del hecho causante:

Como se ha indicado es notorio que, durante los años 2021 y 2022, los precios de las materias primas necesarias para la ejecución del contrato se han incrementado de forma exorbitada e imprevisible para las partes, y por circunstancias que escapan a su capacidad de decisión y acción, siendo algunas de estas circunstancias la recesión económica provocada por la pandemia de la COVID-19 y, particularmente, la situación bélica existente en Ucrania y sus graves consecuencias para los mercados.

Estos hechos, tal como hemos señalado, han sido objeto de un reconocimiento legislativo expreso por parte de esa Administración.

Por tanto, acreditados: (i) la concurrencia de circunstancias excepcionales, (ii) su imprevisibilidad cuando se celebró el contrato y, (iii) la excesiva onerosidad que ello ha supuesto para el contratista llegando a romper el equilibrio económico del contrato y poniendo en peligro su subsistencia, procede el reequilibrio del contrato por riesgo imprevisible, tal como concluye el Informe referido.

"En caso de que aquel aumento de coste suponga la ruptura del equilibrio económico del contrato y una excesiva onerosidad en su ejecución por la empresa contratista, que supere el riesgo y ventura que debe asumir, es posible apreciar la compensación por aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible para restablecer ese equilibrio, siempre que la ruptura se haya producido por circunstancias extraordinarias, imprevisibles y anómalas en el momento de ejecutar el contrato respecto a aquellas que se habían previsto inicialmente, que sean ajenas a la culpa o voluntad de las partes, que alteren de forma muy notable el equilibrio económico y contractual, y que no haya medios alternativos que posibiliten el reequilibrio económico del contrato."

En conclusión, al presente contrato se ha de aplicar la revisión extraordinaria de precios solicitada por mi representada, ya sea en aplicación del Decreto-Ley 4/2022 o, en su defecto, en virtud de la teoría del riesgo imprevisible y cláusula rebus sic stantibus.

- Intereses.

Al importe reclamado correspondiente a la revisión excepcional de precios se le ha de sumar el interés de demora de la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, calculado desde la fecha de la reclamación.

TERCERO.-La parte recurrida opone:

-Los hechos resultantes del expediente administrativo, tal y como figuran, adicionados en lo pertinente con los eventualmente citados en los siguientes Fundamentos de Derecho, negando todos y cada uno de los articulados de contrario en cuanto no resulten indubitados del expediente administrativo.

Debiendo resaltar los ss. hitos trascendentales para resolver la cuestión que nos ocupa:

1º.- Con fecha 29 de diciembre de 2021, por Resolución de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio se adjudicó el contrato de servicios "MANTENIMIENTO DE FIRMES EN LA RED DE CARRETERAS DE ANDALUCÍA.PROVINCIA DE MÁLAGA. LOTE 1. ZONA OESTE PROVINCIA DE MÁLAGA. (07-MA-219200-00-CS)" a la empresa CONSTRUCCIONES MAYGAR SL. (PÁG. 17-19 del expediente administrativo, en adelante EA).

2º.- Con fecha 31 de enero de 2022 se produjo la Formalización del Contrato de «MANTENIMIENTO DE FIRMES EN LA RED DE CARRETERAS DE ANDALUCÍA. PROVINCIA DE MÁLAGA. LOTE 1. ZONA OESTE PROVINCIA DE MÁLAGA.» (PÁG.20-28 del EA), en cuya cláusula séptima se recoge que "El presente contrato no está sujeto a revisión de precios."

3º.- Con fecha 2 de marzo de 2022, se publicó en el Boletín Oficial del Estado número 52, el Real Decretoley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan las normas específicas respecto de la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, modificado por el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania.

4º.- Al amparo del mencionado Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, fue aprobado en la Comunidad Autónoma de Andalucía el Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, por el que se aprueban medidas extraordinarias y urgentes en materia de revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obras en desarrollo de las medidas previstas en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, y se crea la marca «Corazón Andaluz» y se regula el procedimiento para su uso.

5º.- La Comisión de Seguimiento de Actos y Disposiciones de las Comunidades Autónomas, dependiente de la Secretaría de Estado de Política Territorial, planteó una serie de discrepancias relacionadas con la constitucionalidad de determinados preceptos del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril que fueron tratadas en el seno del grupo de trabajo constituido en cumplimiento del Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para el estudio y propuesta de solución de las discrepancias competenciales manifestadas en relación con la citada norma.

5º.- Por Resolución de 7 de julio de 2022, de la Secretaría General de Coordinación Territorial se publica el Acuerdo de 30 de junio de 2022, de la Subcomisión de Seguimiento Normativo, Prevención y Solución de Controversias de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Andalucía (BOE 5 Agosto 2022/ BOJA 5 Agosto 2022), comunicando dicho Acuerdo al Tribunal Constitucional a los a los efectos previstos en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. (Se adjunta como documento nº 1, para facilitar la labor del Tribunal).

6º.- En este marco y de conformidad con las negociaciones celebradas por el referido grupo de trabajo, fue alcanzado Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Andalucía de 30 de diciembre de 2022 en relación con el Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, en virtud del cual ambas partes consideraron solventadas las discrepancias planteadas en razón del compromiso que asumía la Comunidad Autónoma de Andalucía de promover la modificación legislativa de los artículos 4, 5 y 9 del Decreto-ley 4/2022.

7º.- Por Resolución de 17 de enero de 2023, de la Secretaría General Técnica, se publica el referido Acuerdo de la Subcomisión de Seguimiento Normativo, Prevención y Solución de Controversias de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Andalucía en relación con el Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, por el que se aprueban medidas extraordinarias y urgentes en materia de revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obras en desarrollo de las medidas previstas en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de Medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, y se crea la marca «Corazón Andaluz» y se regula el procedimiento para su uso. (BOE de 27/01/2023/ BOJA Número 18 - Viernes, 27 de enero de 2023 página 1120/1). (Se adjunta como Documento nº 2 a los mismos efectos).

8º.- Con fecha 14 de diciembre de 2023 la recurrente presenta solicitud de revisión excepcional de precios, al amparo de lo previsto en el Decreto Ley 4/2022.

8º.- En cumplimiento del acuerdo de la Comisión Bilateral de 30 de diciembre de 2022 se publica el Decreto-Ley 5/2024, de 21 de mayo por el que se modifica el Decreto-Ley 4/2022, de 12 de abril, dando nueva redacción a los artículos 4, 5 y 9 del mismo.

- Desviación Procesal. La aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus es una pretensión independiente y excluyente de la principal que no ha sido planteada en vía administrativa. La pretensión de abono de intereses moratorios de la Ley 3/2004 desde la fecha de la reclamación es una cuestión nueva no planteada en vía administrativa.-

La resolución que se impugna resuelve sobre la inaplicabilidad de la revisión excepcional de precios por vía de la LCSP y de los RDL 3/2022 y DLey 4/2022, al no ser de aplicación la redacción original del Decreto Ley 2/2022, conforme a la DT Única del DLey 5/2024. Sobre esta cuestión versa la pretensión principal de la demandante.

No obstante, se plantea de forma subsidiaria, alternativa e incompatible con la anterior, que se conceda la revisión excepcional de precios por la cláusula rebus sic stantibus. Esta cuestión, implicaría necesariamente el reconocimiento implícito de no aplicabilidad de los RDL 3/2022 y DL 4/2022, y se asienta en fundamentos distintos por ser una figura jurídica de los contratos privados, constituye una verdadera pretensión independiente a la principal, y que debió ser planteada en vía administrativa antes de acudir a la vía jurisdiccional contenciosoadministrativa. Esto se debe a la función revisora de la jurisdicción contenciosa-administrativa.

E igualmente se plantea por primera vez en demanda el reconocimiento del interés de demora de la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, calculado desde la fecha de la reclamación.

A los motivos de inadmisión de la demanda del artículo 69 LJCA debe añadirse la desviación procesal, que produciría, respecto de dichas pretensiones en las que se incurre en desviación procesal, los efectos del articulo 72 LJCA.

En cuanto a la revisión conforme a la cláusula rebus sic stantibus, es cierto que la finalidad de la pretensión principal y subsidiaria de la demanda es la misma, esto es, que se reconozca la revisión excepcional de precios, pero es precisamente por tener mismo objeto conforme dos fundamentos y normas aplicables diferentes (y excluyentes una de la otra) por la que se entiende que es una pretensión independiente que introduce pretensiones y cuestiones nuevas. Yal igual sucede con la pretensión de abono del interés de demora de la Ley 3/2004, de la que tampoco se invoca nada al respecto en la solicitud cursada en vía administrativa.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 12 de marzo de 2019 de la Sala Tercera de lo -, Sección 4ª, recurso n.º 44/2018, la cual trae a colación su sentencia dictada en el recurso de casación núm. 3635/2013, la de 20 de julio de 2012 nos aportan razonamientos jurídicos que son expresivos de la doctrina general sobre esa causa de inadmisión. Entre ellos, no es ocioso transcribir los siguientes:

(...)

Así, puede suceder, por ejemplo, que, aun no habiéndose manifestado en vía administrativa, se exteriorice mediante el recurso contencioso-administrativo, un alegato que fundamenta la misma pretensión, basado en una doctrina contenida en una sentencia judicial dictada posteriormente al haberse dictado el acto impugnado, sin que la misma pudiera ser tenida en cuenta en la ocasión de su impugnación en vía administrativa, lo que no ocurre en el presente caso.

Por ello, debe declararse la inadmisibilidad de la pretensión subsidiaria de aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus.

Sin perjuicio de lo arriba expuesto, más adelante abordaremos motivos sobre el fondo que fundamentarían la desestimación de la aplicabilidad de dicha cláusula al caso de los autos

- Sobre la no aplicación de la revisión excepcional de precios conforme al Real Decreto Ley 3/2022. Naturaleza y alcance de la revisión excepcional de precios.-

Para un correcto análisis de la cuestión debatida, se ha de partir, como no podía ser de otra manera, de la determinación de la normativa aplicable a la revisión excepcional de precios.

Dicha normativa se contiene en el Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

El referido RD-ley 3/2022 es una norma excepcional, que desplaza la aplicación del resto de reglas sobre revisión de precios en todo aquello que expresamente regula y, precisamente, por la propia naturaleza de este tipo de revisión de precios como una excepción a la aplicación general de las reglas sobre la materia que se contienen en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), no cabe extender los casos de aplicación más allá de aquellos que expresamente menciona, no contemplando la posibilidad de aplicar el mecanismo de revisión excepcional de precios a los contratos de servicios de mantenimiento de carreteras.

Respecto al carácter excepcional de la norma estatal, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su informe 35/2022, de 14 de febrero, ha afirmado que "el RD-ley 3/2022 es, como hemos señalado, una norma excepcional, que desplaza la aplicación del resto de reglas sobre revisión de precios en todo aquello que expresamente regula. No puede entenderse de otro modo la solución que ofrece el legislador a cada caso concreto y que expresamente menciona el artículo 8 de la norma analizada, diferenciando los casos en que el pliego estableciese una fórmula de revisión de precios de aquellos en que no se estableciese tal fórmula".

Teniendo en cuenta lo anterior se plantean varios interrogantes cuya respuesta han de conducir, a juicio de esta parte, a declarar el ajuste a derecho de la Resolución impugnada.

1ª.- Carácter de la norma.

2ª.- Efectos del planteamiento de las controversias en el seno de las Comisiones Bilaterales de Resolución de Conflictos.

3ª.- Principio de prevalencia de la legislación básica estatal.

Por tanto, la primera pregunta que hemos de plantearnos es si las medidas en materia de revisión excepcional de precios recogidas en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022 (artículos 6-10 ), tienen el carácter de norma básica y exclusiva.

La respuesta nos la ofrece el propio Real Decreto Ley 3/2022 que en su disposición final primera alude al título competencial concretando "3. Los artículos 6 , 7 , 8 , 9 y 10 se dictan al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución Española , que atribuye al Estado la competencia en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas, con excepción de aquellos aspectos que conforme a la Disposición final primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, hayan sido declarado no básicos".

Ello es coherente dado que todo lo relativo a la revisión de precios regulada en el Libro Primero de la LCSP, donde se configura la contratación del sector público y se definen los elementos estructurales de los contratos, tiene carácter básico de acuerdo con la disposición final primera de la LCSP. En este sentido, se pronuncia la sentencia del TC 68/2021.

Por tanto, el título segundo de este real decreto-ley, que contempla un supuesto excepcional de revisión de los precios de los contratos de obras del sector público al margen del artículo 103 de la LCSP -bien por no haberse previsto fórmula alguna de revisión el contrato, bien por no haber transcurrido el periodo mínimo establecido en la ley o no haberse ejecutado la parte de la obra necesaria para la aplicación de dicha fórmula de revisión- tiene carácter básico.

Esta declaración de norma básica puede parecer contradicha con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Real Decreto-ley 3/2022 que dispone:" lo dispuesto en este Título también será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden".

Ahora bien, ello sólo implica que, aun teniendo el carácter de norma básica, el legislador les ha otorgado el carácter dispositivo. Esto quiere decir que, aunque se trata de normas básicas solo son directamente aplicables a la Administración General del Estado y al sector público estatal, requiriendo su aplicación en los ámbitos de las comunidades autónomas y de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla de un acuerdo en tal sentido del órgano autonómico competente.

Por tanto, si bien no implica una uniformidad en todo el territorio nacional, pues determinadas comunidades autónomas pueden legítimamente no aplicar -con arreglo al antes citado artículo 6.3- dicho mecanismo frente a eventuales peticiones de revisión por parte de los contratistas, ello no habilita a las Comunidades Autónomas que decidan aplicar en su ámbito dichas medidas para que puedan modular o añadir otras pues ello afectaría al reparto competencial Estado- Comunidades Autónomas, por lo que la adhesión ha de ser en bloque sin que se admitan ampliaciones de los supuestos contemplados en la normativa estatal ampliaciones lo que nos conduce a la segunda cuestión controvertida.

Efectos del planteamiento de la iniciación del procedimiento de resolución de discrepancias en el seno de las Comisiones Bilaterales de Cooperación.

Partiendo de que, como hemos expuesto, las medidas en materia de revisión excepcional de precios recogidas en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022 (artículos 6-10), aun teniendo el carácter de norma básica, el legislador les ha otorgado el carácter dispositivo, exigiendo acuerdo en tal sentido por parte de las Comunidades Autónomas que decidan aplicarlo, nuestra Comunidad Autónoma ejerció tal potestad mediante el dictado del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, en virtud del cual tanto las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público que se establecen en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, como las medidas complementarias que, en desarrollo del mismo, se han regulado en los artículos 4 a 11 del propio Decreto-ley, son directamente aplicables al sector público andaluz, y a las entidades locales andaluzas y Universidades Públicas de Andalucía que así lo acuerden, ampliando la posibilidad de aplicar el mecanismo de revisión excepcional de precios a los contratos de servicios de mantenimiento de carreteras.

No puede soslayarse, sin embargo, que la Comisión de Seguimiento de Actos y Disposiciones de las Comunidades Autónomas, dependiente de la Secretaría de Estado de Política Territorial, planteó una serie de discrepancias relacionadas con la constitucionalidad de determinados preceptos del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, publicándose el Acuerdo de inicio de negociaciones, designación del grupo de trabajo y comunicación al Tribunal Constitucional a los efectos previstos en el artículo 33.2 de la LOTC en el BOE y BOJA de 5 de agosto de 2022, iniciándose con ello el mecanismo del art. 33.2 de la LOTC, introducido mediante la LO 1/2000, de 7 de enero.

Dicho mecanismo de resolución extrajudicial de discrepancias competenciales entre el Estado y las Comunidades Autónomas:

-produce la ampliación del plazo de impugnación de una norma legal estatal o autonómica por parte de los correspondientes ejecutivos desde los tres meses generales hasta nueve meses cuando se adoptara un acuerdo entre las dos administraciones implicadas para proceder a la negociación de las discrepancias formuladas. Se pretendía así evitar la formulación ante el Tribunal Constitucional de recursos que podían ser resueltos mediante la negociación de las partes, en atención esencialmente a la sobrecarga del Tribunal.

-obliga a la publicación del acuerdo de iniciación en el BOE, asegurando así conocimiento general de sus términos y

-pudiendo el acuerdo hacerse referencia a la invocación o no de la suspensión de la norma en el caso de presentarse el recurso en el plazo.

Lo que nos conduce a interpretar esta posibilidad de suspensión de la norma, si en el caso de la norma autonómica ha de entenderse potestativa o imperativa la suspensión sin necesidad de que el acuerdo alcanzado haga referencia a la suspensión de la norma que sólo es obligatoria para el supuesto de normas estatales.

A juicio de esta parte, tanto desde el punto de vista la finalidad de la norma como en una interpretación integradora de la misma, el acuerdo alcanzado en el mecanismo previsto en el artículo 33 de la LOTC por parte del Estado cuando tenga por objeto la modificación del texto normativo autonómico, como es el caso que nos ocupa lleva implícita la suspensión automática de los preceptos de la norma cuestionada, por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 161.2 de la Constitución Española que recoge la suspensión automática de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas en caso de recurso ante el Tribunal Constitucional.

Trasladando lo expuesto al caso que nos ocupa, consideramos que desde el 27 de enero de 2023, fecha de publicación tanto en el BOE como en el BOJA del Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Andalucía de 30 de diciembre de 2022, que acepta dar nueva redacción a los preceptos cuestionados del Decreto Ley 4/2022 - introduciendo una modificación sustancial con respecto a la redacción originaria del artículo 4.1 del Decreto-Ley 4/2022, en virtud de la cual los contratos de servicios necesarios para la ejecución de obras públicas (y otros) quedarán sujetos al régimen de revisión excepcional de precios solo cuando así lo establezca, a través de la pertinente modificación, la propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público-, los mismos están suspendidos en su aplicación. Y así, el Acuerdo publicado determina que, respecto del artículo 4, la l nueva redacción deberá ser la siguiente:

"1. El régimen previsto en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, podrá ser de aplicación también a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de obras públicas y a otros contratos no previstos en dicho Real Decreto-ley cuando así lo establezca la normativa básica en materia de contratación.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entiende por contratos de servicios necesarios para la ejecución de una obra pública los contratos de conservación y mantenimiento de carreteras, y conservación y mantenimiento de edificios públicos.»

Y, en consecuencia, la solicitud efectuada en fecha 14 de diciembre de 2023 por la actora, con posterioridad a la publicación del Acuerdo que ya contenía la nueva redacción del precepto, no ha podido iniciar procedimiento alguno.

En este sentido, la Disposición Transitoria Única del Decreto Ley 5/2024 que estipula que los procedimientos de revisión excepcional de precios iniciados al amparo del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto-ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su iniciación, ha de ser interpretada en el sentido de referirse a aquellos procedimientos iniciados y en tramitación en el período comprendido entre el 12 de abril, fecha de entrada en vigor del Decreto-ley 4/2022 y el 26 de enero de 2023, fecha de suspensión de la norma autonómica.

Aplicación de la prevalencia de la legislación básica estatal como regla complementaria y transitoria de resolución de conflictos.

En cualquier caso y aun cuando no se considere que el mecanismo previsto en el artículo 33.2 produzca la suspensión automática de la norma autonómica cuestionada, ha de tenerse en cuenta la aplicación al caso concreto que nos ocupa de la regla de prevalencia de la legislación estatal sobre la autonómica en caso de conflicto propiciando el desplazamiento de la norma autonómica sin cuestionamientos de constitucionalidad, como plantea con sencillez el art. 149.3 CE.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha asentado una doctrina, así en las Sentencias 116/2016, de 20 de junio, y 127/2016, de 7 de julio, señala, en lo que ahora interesa, que: (...)

En el caso que nos ocupa estaríamos ante una incompatibilidad de normas, al haber extendido la normativa autonómica -con vulneración de los títulos competenciales, como así se ha resuelto en la Comisión Bilateral- los supuestos que pueden ser objeto del mecanismo excepcional de precios, por lo que conforme a los principios que subyacen en la referencia transcrita nos permite desplazar la norma autonómica de desarrollo en este aspecto, al ser legislación estatal básica.

En definitiva, la aplicación directa del principio de prevalencia permite a la Administración, sin necesidad de intervención del intérprete constitucional, inaplicar los preceptos de las Leyes autonómicas contrarios a la legislación básica estatal. En este sentido, la STC 102/2016 reconoce de forma expresa (FFJJ 3º y 6º) que los órganos administrativos también son destinatarios del principio, como aplicadores del derecho. En virtud de la nueva interpretación, tanto aquéllos como cualquier Administración dispone de esta regla de resolución de conflictos en los mismos términos generales, y pueden inaplicar la Ley autonómica en las circunstancias como la que nos ocupa.

- Conformidad a derecho de la Resolución impugnada.

Conforme a lo expuesto en el anterior apartado, consideramos que al haber instado la solicitud de la revisión excepcional de precios con posterioridad a la publicación del Acuerdo de la Comisión Bilateral antes mencionado no cabe más que concluir en el ajuste a derecho de la Resolución desestimatoria impugnada.

En efecto, por aplicación básica del principio de jerarquía normativa no cabe que un operador jurídico, en este caso la Administración autonómica, persista en la aplicación de unos preceptos que se han reconocido inconstitucionales por ser contrarios a la ley básica estatal en la materia y, por tanto, por ser contrarios a derecho cuando ya ha sido publicado el contenido del Acuerdo de la Comisión Bilateral en el que se recoge la nueva redacción del precepto, lo que supone la suspensión automática de los preceptos de la norma contrarios a la ley estatal.

Si la Administración hubiera aplicado la norma como se pretende de contrario, seguramente estaríamos ante un recurso interpuesto por la Administración del Estado por vulneración de sus competencias.

Resultando además aplicable el principio de lealtad institucional en toda su extensión al caso que nos ocupa. Establece el art. 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que las Administraciones Públicas deberán respetar en su actuación y relaciones el principio de lealtad institucional , principio introducido por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que, en su Exposición de Motivos señala: "como corolario del principio general de buena fe aplicado al derecho público, se incluye también el principio de lealtad institucional como criterio rector que facilite la colaboración y la cooperación entre las diferentes Administraciones Públicas, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Constitucional".

La lealtad institucional o constitucional busca, dentro del respectivo e indisponible marco competencial, métodos flexibles y adecuados de convergencia que disminuyan la conflictividad entre las instituciones ( STC 13/1992, de 6 de febrero), y exige la cooperación entre las distintas Administraciones Públicas en aras del superior interés general ( STC 68/1996, de 18 de abril). Se trata del respeto al legítimo ejercicio de sus competencias por otras Administraciones ( STS de 27 de abril de 2005) y de actuar respetando los acuerdos y cumpliendo con los compromisos alcanzados.

Lo anterior conduce a la desestimación de las alegaciones vertidas en demanda y así:

- no existe infracción alguna de las normas reguladoras del procedimiento.

Tal y como hemos expuesto, desde el 27 de enero de 2023 no resulta aplicable la redacción original del Decreto Ley 4/2022, debiendo de acomodarse a lo estipulado en el Real Decreto ley 3/2022 y al contenido del Acuerdo alcanzado en la Comisión Bilateral, por lo que, como señala la Resolución impugnada, la solicitud cursada en fecha 14 de diciembre de 2023 -con posterioridad a la publicación del acuerdo- no pudo iniciar expediente alguno y, por ende, no se encontraba en tramitación.

Ello resulta, a nuestro juicio, incuestionable tanto por aplicación del principio de prevalencia como por aplicación del principio de lealtad institucional que obliga tanto a respetar los acuerdos y compromisos alcanzados como a interpretar las normas de forma leal de modo que no se vacíe de competencias a los demás entes u órganos con una interpretación expansiva no deseada por el legislador.

- no existe vulneración de la doctrina de los actos propios, la buena fe y la confianza legítima.

Basa su alegato la actora en el hecho de que la Administración autonómica ha reconocido el derecho a la revisión de precios en "supuestos idénticos" y, en este sentido, acompaña como documentos nº 1 y 2 sendas Resoluciones estimatorias.

Como puede constatar la Sala ante la que comparezco, la identidad no es tal, pues en tales casos las solicitudes cursadas son de fecha 18 de mayo de 2022 y 13 de mayo de 2022, respectivamente, por tanto, anteriores a la publicación del Acuerdo alcanzado en la Comisión Bilateral, y, a los que de conformidad con lo dispuesto en la DT Única del Decreto Ley 5/2024 les resulta aplicable el Decreto Ley 4/2022 en su versión original, por lo que no concurre la identidad impetrada de contrario y, a sensu contrario, como se acredita con la documental que se adjunta -documento nº 3- el mismo criterio ha sido aplicado por la Administración en estos supuestos, por lo que no hay vulneración de la doctrina de los actos propios ni defraudación del principio de confianza legítima, dado que la actora, conocía o al menos debía conocer, el resultado del acuerdo alcanzado en las sesiones de la Comisión bilateral, al haberse publicado el mismo tanto en el BOE como en el BOJA a los efectos de lo dispuesto en el artículo 33 de la LOTC, otorgando publicidad de cara a terceros.

Si lo que se tutela con la doctrina invocada de adverso es la confianza de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente'" (por todas, STS -Sala 3ª-, de 18/10/2012), lo que significa que en ningún caso unos actos administrativos pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el art. 7.1 del Código Civil, es claro que ya desde la publicación, el 5 de agosto de 2002, del Acuerdo de 22 de junio de 2022, se conocía que la Comisión de Seguimiento de Actos y Disposiciones de las Comunidades Autónomas, dependiente de la Secretaría de Estado de Política Territorial, planteó una serie de discrepancias relacionadas con la constitucionalidad de determinados preceptos del Decreto-ley 4/2022. Y que con la publicación, el 27 de enero de 2023, del Acuerdo de Resolución de las discrepancias, también se conocía que se había aceptado dar nueva redacción, entre otros, al artículo 4.1 del DLey 4/2022 por haber efectuado una invasión de competencias, ampliando el mecanismo de la revisión excepcional de precios a supuestos no contemplados en la normativa estatal, por lo que no existe la situación de incertidumbre que exige el principio de buena fe y confianza legítima.

Lo expuesto acredita que no existe ni cambio sorpresivo ni falta de motivación, habiéndose limitado la Administración autonómica, de forma coherente al acuerdo alcanzado, a aplicar la norma en una interpretación conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 3/2022 y, por ello, desestima la solicitud por no existir normativa básica de contratación que establezca la aplicación del Real Decreto Ley 3/2022, de 1 de marzo en los contratos de servicios, como el que nos ocupa.

- Ad cautelam. Sobre la inaplicación al contrato de la revisión excepcional de precios al amparo de la teoría del riesgo imprevisible y claúsula Rebus sic stantibus.

Sin perjuicio de la desviación procesal alegada por esta parte en el primer fundamento de derecho, que daría lugar a su inadmisibilidad, ya que se trata de una pretensión independiente de la planteada en vía administrativa (porque es excluyente de esta) respondemos ad cautelam sobre los motivos de fondo por los que no puede tener favorable acogida la cláusula del riesgo imprevisible en un contrato regido por la LCSP.

Hay que tener en cuenta que la actividad desplegada por la Administración para la adjudicación de un contrato supone el ejercicio de una potestad administrativa, es decir, una actividad sujeta al derecho administrativo, como rama del Ordenamiento jurídico reguladora de las prerrogativas de la Administración, sin que esta pueda recurrir a su capacidad privada. Con esta base, se han de aplicar las instituciones propias del Derecho administrativo en los casos en que la Administración Pública realiza una función típica, es decir, una actividad propiamente administrativa. Por esta razón, resulta dudosa la posibilidad de aplicar la cláusula rebus sic stantibus, propia de los contratos privados.

Sin perjuicio de lo anterior, y entrando al fondo del asunto, es esencial tener en cuenta lo siguiente; el aumento de costes de materias primas, transportes y precios energéticos, deben ser asumidos por el contratista de acuerdo con el principio de riesgo y ventura, previsto en el artículo 297 LCSP, salvo los supuestos de fuerza mayor previstos en el artículo 239 LCSP.

El citado artículo 239 de la LCSP, regula las causas de fuerza mayor:

"En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a)Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b)Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas,

movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c)Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público."

Por su parte, el artículo 290.4 de la Ley de Contratos del Sector Público, prevé los supuestos en los que se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato:

"Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a)Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el apartado 1 del presente artículo concurriendo las circunstancias allí establecidas.

b)Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239 de la presente Ley.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario."

Lo que pretende la actora es un reequilibrio económico del contrato, por la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la del rebus sic stantibus, por la existencia de fuerza mayor derivada de la Guerra de Ucrania.

Sin embargo, está claro que la causa alegada por la demandante no está prevista en los supuestos que regula el artículo 239 citado y, como ha establecido la reiterada jurisprudencia, este precepto ha de ser interpretado con carácter restrictivo.

Así lo acuerda también la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en informe con número de expediente 38/20, relativo a los efectos del COVID-19 sobre un contrato de obras celebrado en Melilla, en el cual establece:

(...)

Es decir, sólo se permite excluir el principio de riesgo y ventura citado por los supuestos previstos en el artículo 239, sin que puedan añadirse más supuestos "parecidos" y entenderlos como causa de fuerza mayor, pues así se ha indicado por la propia Junta Consultiva de Contratación en supuestos tan graves como la pandemia.

Por otro lado, dada la información que aporta la entidad actora en su demanda en relación con la guerra de Ucrania y su incidencia, es esencial hacer constar que en nuestro ordenamiento jurídico se han dictado varias normas jurídicas cuya finalidad es adoptar medidas como respuesta a las consecuencias de la guerra de Ucrania, quedando excluido, como se ha visto en el punto anterior de esta contestación a la demanda, los contratos de servicios.

No desvirtuando lo expuesto el informe emitido por la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, el cual se limita a contemplar la aplicabilidad de tal doctrina en supuestos muy específicos y debiendo estudiar caso por caso y sólo respecto a los supuestos de incremento de los costes laborales, que no es el caso que nos ocupa. Así el INFORME 6/2024, DE 14 DE MARZO, SOBRE LA APLICABILIDAD DE LA DOCTRINA DEL RIESGO IMPREVISIBLE, ENLAZADA A LA DEL "REBUS SIC STANTIBUS", PARA RESTABLECER EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE CONTRATOS DE SERVICIOS INTENSIVOS EN MANO DE OBRA, COMO CONSECUENCIA DEL INCREMENTO SOBREVENIDO DE LAS CONDICIONES SALARIALES DE LOS TRABAJADORES POR CAUSA DEL CAMBIO EN EL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO PÚBLICO, concluye lo siguiente:

(...)

Por lo que, es evidente que de dicho informe -muy restrictivo- y cuyas conclusiones no resultan aplicables al caso que nos ocupa no es útil para desvirtuar lo hasta ahora expuesto.

Por todo lo anterior, esta pretensión también debe ser desestimada.

- Subsidiariamente, retroacción del expediente.

A efectos dialécticos, para el supuesto de que la Sala considere aplicable al supuesto que nos ocupa la redacción del artículo 4.1 del Decreto Ley 4/2022, en su versión original, y, por ende, aplicable la revisión excepcional de precio al contrato de servicios que nos ocupa --en contra de lo dispuesto en la normativa estatal--, consideramos que, en ningún caso, procedería el reconocimiento de la situación jurídica individualizada del abono de la cantidad de 80.740,40 euros y los intereses de demora que reclama en la demanda sino que lo que procedería sería retrotraer el procedimiento para que la Administración resuelva el derecho y el quantum de la cantidad a abonar.

Y ello es así por cuanto el fundamento de la Resolución desestimatoria -inexistencia de normativa básica de contratación que establezca la aplicación del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo en los contratos de servicios- hizo innecesario el examen tanto de los requisitos para tener derecho a la revisión excepcional de precios como de la cuantía y la procedencia o no de la cantidad solicitada, por lo que, a juicio de esta parte, dado el carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa, dichas cuestiones han de quedar al margen del presente recurso, debiendo limitarse a examinar si debió aplicarse o no la redacción original del Decreto Ley 4/2022 al caso que nos ocupa y, de entender que resulta aplicable, ordenar la retroacción del procedimiento, para que la Administración tramite el procedimiento correspondiente conforme a los artículos 5 y ss. del referido Decreto Ley.

Debiendo significar en este orden de cosas que, a diferencia de lo señalado de adverso, la revisión excepcional de precios SÍ está limitada por las disponibilidades presupuestarias, así con claridad que no admite interpretación se recoge en el artículo 11 del Decreto Ley 4/2022 cuando señala: "Artículo 11. Limitaciones presupuestarias.

La revisión excepcional de precios regulada en el Capítulo I del presente decreto-ley estará limitada por las disponibilidades presupuestarias existentes de acuerdo con el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo y demás normativa presupuestaria de aplicación."

Lo que abunda en la pertinencia de la retroacción de actuaciones en el caso, esperemos improbable, que la Sala entienda aplicable la revisión excepcional de precios al contrato que nos ocupa.

- Más subsidiariamente, ad cautelam improcedencia de los intereses moratorios.-

De entender la Sala que procede reconocer la situación jurídica individualizada y que la pretensión de abono de intereses de demora conforme a la Ley 3/2004 no incurre en desviación procesal, consideramos que, en ningún caso puede ser condenada la Consejería al pago de los intereses de demora contemplados en la Ley 3/2004.

En orden al pago de intereses, lo primero que debemos dilucidar es el día del nacimiento de la obligación en el caso de la revisión excepcional de precios.

Dado que se trata de un procedimiento excepcional al margen de lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público hemos de acudir a la normativa que regula este mecanismo, la cual ofrece la respuesta a la cuestión planteada.

En orden al pago de intereses, resulta aplicable lo previsto en el art. 10 del RDL 3/2022 de acuerdo al cual "2. La cuantía resultante de esta revisión excepcional se aplicará en la certificación final de la obra como partida adicional con pleno respeto a la legislación presupuestaria. El órgano de contratación estará facultado, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, para realizar pagos a cuenta por el importe de la revisión calculada a la fecha de pago de cada certificación de obra.

El importe se corregirá, en su caso, al alza o a la baja, en la liquidación del contrato, con los índices oficiales definitivos correspondientes al período en que se haya aplicado la revisión."

Y en el mismo sentido el artículo 5 del Decreto 4/2022 dispone que" La revisión excepcional de precios se reconocerá cuando el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final."

En consecuencia, a juicio de esta parte, no procedería el abono de interés moratorio alguno pues no existe reconocimiento de obligación de pago sino hasta la certificación final, lo que aún no ha acontecido por lo que no es posible determinar aún el "dies a quo" para el cómputo de ninguna clase de interés moratorio. Lo cual es lógico dado que una cosa es el reconocimiento del derecho a la revisión excepcional de precios y otra cosa es el pago de la cantidad a que da derecho tal reconocimiento que no se produce sino hasta la liquidación del contrato, tal y como determina la normativa de aplicación, dado que es en dicha fecha cuando se conocen los índices definitivos de precios publicados en el BOE que sirven de base para el cálculo de la cantidad a abonar, siendo hasta dicha fecha los cálculos provisionales y todo ello con independencia que pudieran hacerse pagos parciales a cuenta de la liquidación final.

De forma más subsidiaria, si pese a lo expuesto, la Sala considera procedente el pago de los intereses moratorios, hemos de oponernos con rotundidad al día inicial del cómputo señalado por la actora -día de la solicitud cursada: 14 de diciembre de 2023- pues evidentemente la solicitud no supone el reconocimiento de obligación alguna y no puede existir demora desde dicho momento, sino que el reconocimiento de la obligación no podría producirse sino desde el momento en que debió aprobarse la revisión excepcional de precios.

No contemplando plazo de resolución ni el Real Decreto Ley 3/2022 ni el DLey 3/2022, hemos de acudir al plazo general de resolución de procedimientos contemplado en el artículo 21.3.b de la Ley 39/2015, que establece un plazo de tres meses para resolver, por lo que el nacimiento de la obligación no nacería sino hasta el 15 de marzo de 2024.

Y, en consecuencia, de entender procedentes los intereses, los mismos no nacerían sino desde el transcurso del plazo de tres meses a contar desde la fecha en la que se hubiera producido el reconocimiento de la obligación- 15 de junio de 2024- en aplicación tanto lo dispuesto en el artículo 29 del TR de la Ley de Hacienda Pública de la Junta de Andalucía como en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

CUARTO.-La resolución de 12 de julio de 2024 objeto de recurso desestima la solicitud formulada por la ahora recurrente a 14/12/2023, relativa al reconocimiento del derecho de revisión excepcional de precios conforme al Decreto-Ley 4/2022, de 12 de abril, del contrato "Mantenimiento de firmes en la Red de Carreteras de Andalucía, Provincia de Málaga. Lote 1. Zona Oeste Provincia de Málaga." Expte. CONTR 2021 509628. Lote 1: 2021/5684. (07-MA- 2192-00-00-CS)", argumentado que:

"La disposición transitoria primera del Decreto-Ley 5/2024, de 21 de mayo estipula que los procedimientos de revisión excepcional de precios iniciados al amparo del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto-ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su iniciación, no encontrándose el que nos ocupa iniciada su tramitación."

El Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, (Boletín Oficial del Estado número 52, de 2 de marzo de 2022, en vigor desde este día) de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, el cual prevé, en su Título II, medidas de carácter extraordinario para permitir una revisión excepcional de los precios de los contratos públicos de obras afectados por la subida de los precios de los materiales.

El referido RD-Ley forma parte de la normativa básica del estado, puesto que el Tribunal Constitucional ha declarado en diversas sentencias que la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por objeto, aparte de otros fines de interés general, proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las administraciones públicas. En particular, consideró que las normas que rigen los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos tienen, con carácter general, la consideración de básicas, en cuanto que permiten salvaguardar los fines públicos a que sirven los contratos administrativos, forman parte de ese mínimo común denominador que caracteriza las bases en materia de contratación pública.

Los artículos 6 a 20 de este Real Decreto- ley 3/2022, introducen un régimen especial de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público "que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor de este real decreto- ley" (modificada en algunos de sus aspectos por el Real Decreto- ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural). Establece un régimen excepcional aplicable en relación con el régimen ordinario contenido en los artículos 103 a 105 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, puesto que el régimen general establecido en el artículo 103 LCSP se aplica a los supuestos en que, como puntualiza el apartado 5, "la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público tendrá lugar en los términos establecidos en este capítulo, cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiese transcurrido un año desde su formalización".

El Real Decreto- ley explica en su preámbulo la razón de ser de esta regulación excepcional en los siguientes términos:

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, permite en su artículo 103 la revisión periódica y predeterminada para los contratos de obra del sector público a través del mecanismo de la revisión de precios, aplicable cuando el contrato se haya ejecutado al menos en un 20 por ciento de su importe y hayan transcurrido dos años desde su formalización. Sin embargo, la magnitud y el carácter imprevisible del alza experimentada en el último año por los precios de un número limitado de materias primas indispensables para la realización de determinadas obras no es posible afrontarla con dicho mecanismo en aquellos contratos cuyos pliegos no incorporan revisión de precios, así como en aquellos que, incorporándola, no hubieran transcurrido dos años desde su formalización o no se hubiera ejecutado el 20 por ciento de su importe.

Ante esta circunstancia, notablemente perjudicial para el interés público subyacente en cualquier contrato del sector público y que también afecta severamente a los operadores económicos del sector de la obra civil, se ha considerado oportuno adoptar medidas urgentes y de carácter excepcional para, únicamente en estos supuestos, permitir una revisión excepcional de los precios del contrato.

[...]

La revisión excepcional de los precios de los contratos del sector público que se recoge en esta norma, resulta de aplicación incluso en aquellos supuestos en que no procediese conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, bien por no haberse pactado en el contrato, bien por no haber transcurrido el periodo mínimo establecido en la ley o no haberse ejecutado la parte de la obra necesaria para la aplicación de la revisión. Su aplicación podrá alcanzar al ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales existentes en su territorio mediante una decisión individualizada del órgano competente de cada Comunidad Autónoma.

Regulación excepcional que el articulado reitera. En su artículo 6 a los contratos a los que se aplicaría tal revisión excepcional, entre ellos los de obra, mientras que su artículo 7 se refería al presupuesto que habría de darse para que la revisión tuviera lugar, esto es, cuando el incremento del coste de los materiales empleados hubiera tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, a cuyo efecto se tendría en consideración el incremento en los costes de diversos materiales que se calcularían aplicando la fórmula de revisión de precios contemplada en el pliego rector o, en su defecto, la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011; finalmente, el artículo 9 contemplaba el procedimiento revisión.

QUINTO.-En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía aprobado el Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, vigor el 13 de abril de 2022, el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, establece medidas extraordinarias y urgentes en materia de revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obras y de servicios necesarios para la ejecución de obra pública, en desarrollo de las medidas previstas en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo.

La norma contiene medidas extraordinarias y urgentes en materia de revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obras, así como en los contratos públicos de servicios necesarios para la ejecución de la obra pública, entendiendo por tales los contratos de conservación y mantenimiento de carreteras, conservación y mantenimiento de edificios públicos. Estas medidas son aplicables al sector público autonómico, a las entidades locales del ámbito territorial de Andalucía y a las universidades públicas de Andalucía, siempre que así lo acuerde el órgano competente de dichas entidades.

Las medidas consisten en la extensión de las previstas en el Real Decreto-ley 3/2022 a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de obras; la ampliación del ámbito objetivo de aplicación del real decreto-ley estatal a los contratos que hayan estado en ejecución en 2021; la ampliación de los presupuestos fácticos que permiten el reconocimiento de la revisión excepcional de precios; la ampliación de los materiales susceptibles de experimentar un incremento de coste a todos los materiales básicos incluidos en el Anexo I del Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, con excepción de la energía; la no imposición de penalidades cuando existe un retraso en los plazos de ejecución por falta de suministro por su escasez en el mercado, debidamente acreditada; la posibilidad de modificación de los materiales en los contratos de obra y que fueron tomados en cuenta para la elaboración del proyecto que sirvió de base a la licitación, siempre que dicha modificación no implique una merma en la funcionalidad y seguridad de la obra en ejecución y, con efectos pro futuro, la previsión de que los pliegos de obras que se tramiten por procedimiento abierto incluyan necesariamente una fórmula de revisión de precios que deba aplicarse con arreglo a lo establecido en el artículo 103 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

El Decreto-Ley contiene la regulación del procedimiento para la revisión excepcional de precios, la cual se aprobará por el órgano de contratación previa solicitud del contratista, que deberá presentarla durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación.

También dispone que la revisión excepcional de precios estará limitada por las disponibilidades presupuestarias existentes de acuerdo con el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo y demás normativa presupuestaria de aplicación.

SEXTO.-El Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 2022 anunciaba la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra el referido Decreto-Ley de la Junta de Andalucía", respecto los 4, 5 y 9.

En Acuerdo de 10 de enero 2023 el Consejo de Ministros acordó dejar sin efecto el recurso de inconstitucionalidad.

Los motivos de no llegar a interponer el Gobierno de España el recurso de inconstitucionalidad son explicados en el preámbulo del Decreto-ley 5/2024, de 21 de mayo, por el que se da cumplimiento a los Acuerdos de 30 de diciembre de 2022 y de 13 de febrero de 2024, de la Subcomisión de Seguimiento Normativo, Prevención y Solución de Controversias de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma, y se modifican otras disposiciones normativas. «BOJA» núm. 100, de 24 de mayo de 2024, páginas 1 a 30 (30 págs.):

"...La Comisión Bilateral de Cooperación Junta de Andalucía-Estado, prevista en el artículo 220 del Estatuto de Autonomía para Andalucía constituye el marco general y permanente de relación entre ambos Gobiernos, incluyéndose entre las funciones de una de sus Subcomisiones Permanentes, la Subcomisión de Seguimiento Normativo, Prevención y Solución de Controversias Competenciales, la prevención de conflictos de competencias entre ambas Administraciones.

La Comisión de Seguimiento de Actos y Disposiciones de las Comunidades Autónomas, dependiente de la Secretaría de Estado de Política Territorial, planteó una serie de discrepancias relacionadas con la constitucionalidad de determinados preceptos del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, que fueron tratadas en el seno del grupo de trabajo constituido en cumplimiento del Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para el estudio y propuesta de solución de las discrepancias competenciales manifestadas en relación con la citada norma.

En este marco y de conformidad con las negociaciones celebradas por el referido grupo de trabajo, fue alcanzado el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Andalucía en relación con el Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril (publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 18, el 27 de enero de 2023), en virtud del cual ambas partes consideraron solventadas las discrepancias planteadas en razón del compromiso que asumía la Comunidad Autónoma de Andalucía de promover la modificación legislativa de tres preceptos del Decreto-ley objeto de controversia.

Así, en virtud del procedimiento establecido en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , en una dinámica de cooperación y lealtad institucional entre administraciones, una vez adoptado el acuerdo de la Comisión Bilateral Junta de Andalucía-Estado a que antes se ha hecho alusión, resta ahora proceder a dar cumplimiento al compromiso de modificación legislativa asumido en el mismo, por lo que se procede a modificar los artículos 4 , 5 y 9 del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril de conformidad con la literalidad contemplada en tal acuerdo para dar nueva redacción a estos preceptos.

Se modifica de este modo el apartado 1 del artículo 4 del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril , para contemplar de forma expresa que el régimen previsto en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, solo será aplicable a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de obras públicas y a otros contratos no previstos en dicho Real Decreto-ley, siempre que así lo establezca la normativa básica en materia de contratación.

También se modifica el artículo 5, relativo al reconocimiento de la revisión excepcional de precios, eliminando de su redacción la posibilidad de su aplicación a los contratos de servicios necesarios para la ejecución de la obra pública y para adecuarlo, en lo que respecta a los materiales que sirven de base para el cálculo del impacto en la economía del contrato, a lo previsto en la norma estatal de referencia.

Finalmente, se modifica el artículo el artículo 9 respetando, como en los dos artículos acabados de mencionar, el tenor literal de la redacción plasmada en el acuerdo de la Comisión Bilateral, con objeto de incluir expresamente en dicho precepto que la modificación de los materiales tomados en cuenta para la elaboración del proyecto que sirvió de base a la licitación, se podrá hacer siempre y cuando concurran las condiciones y se respeten los límites previstos en los artículos 203 y 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y se tramite de conformidad con lo dispuesto en sus artículos 191 y 207.

Además de lo anterior, en virtud del principio de seguridad jurídica, se introduce en el presente Decreto-ley una disposición transitoria, por la que se establece que los procedimientos de revisión excepcional de precios iniciados al amparo del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto-ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su iniciación....."

SÉPTIMO.-La resolución de 12 de julio de 2024 objeto de recurso desestima la solicitud formulada por la ahora recurrente a 14/12/2023, con el escueto argumento:

"La disposición transitoria primera del Decreto-Ley 5/2024, de 21 de mayo estipula que los procedimientos de revisión excepcional de precios iniciados al amparo del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto-ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su iniciación, no encontrándose el que nos ocupa iniciada su tramitación."

La argumentación diferida que hace la defensa de la Administración en sede judicial, considera que el Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, quedo suspenso por la actuación de la mentada Comisión Bilateral de Cooperación Junta de Andalucía-Estado, prevista en el artículo 220 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Sin embargo, el alcance de la intervención de la Comisión es meramente procedimental, a efectos del cómputo del plazo previsto en el art. 33 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en redacción dada por la Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero:

"....2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Presidente del Gobierno y los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas podrán interponer el recurso de inconstitucionalidad en el plazo de nueve meses contra leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley en relación con las cuales, y con la finalidad de evitar la interposición del recurso, se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva Comunidad Autónoma, pudiendo solicitar su convocatoria cualquiera de las dos Administraciones.

b) Que en el seno de la mencionada Comisión Bilateral se haya adoptado un acuerdo sobre iniciación de negociaciones para resolver las discrepancias, pudiendo instar, en su caso, la modificación del texto normativo. Este acuerdo podrá hacer referencia a la invocación o no de la suspensión de la norma en el caso de presentarse el recurso en el plazo previsto en este apartado.

c) Que el acuerdo sea puesto en conocimiento del Tribunal Constitucional por los órganos anteriormente mencionados dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la Ley, disposición o acto con fuerza de Ley, y se inserte en el "Boletín Oficial del Estado'' y en el "Diario Oficial'' de la Comunidad Autónoma correspondiente.,,,"

No interpuesto el recurso de inconstitucionalidad el Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, entró en vigor el 13 de abril de 2022. Por lo que presentada la solicitud de revisión de precios por la ahora recurrente 14/12/23, estaba en vigor y es de aplicación el Decreto-ley 5/2024, de 21 de mayo en su Disposición transitoria primera, ya anticipada en su preámbulo, según lo antes dicho:

"Procedimientos de revisión excepcional de precios ya iniciados.

Los procedimientos de revisión excepcional de precios iniciados al amparo del Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto-ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su iniciación".

En consecuencia la resolución no se ajusta a derecho, y la Administración deberá proceder a tramitar y resolver el procedimiento de revisión, sin que pueda omitirse el procedimiento establecido en el Decreto-ley 4/2022, de 12 de abril, art 7:

"Artículo 7. Procedimiento para la revisión excepcional de precios.

1. La revisión excepcional de precios se aprobará, en su caso, por el órgano de contratación previa solicitud del contratista, que deberá presentarla durante la vigencia del contrato y antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras o acto de recepción de la prestación del contrato de servicio, salvo que no estuvieran publicados en ese momento los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de los costes que afectan al contrato en cuestión, disponiendo el contratista en ese caso de un plazo máximo de dos meses desde dicha publicación para presentar la solicitud de revisión excepcional de precios. En el caso de que a la fecha de entrada en vigor del presente decreto-ley ya hubieran transcurrido dos meses desde la publicación de los índices de precios aplicables al caso de que se trate, el plazo empezará a contar desde la referida fecha.

2. La solicitud irá acompañada de la documentación necesaria para acreditar la concurrencia de la circunstancia de excepcionalidad establecida en el Capítulo I de este Decreto-ley. El órgano de contratación deberá apreciar el cumplimiento de la mencionada circunstancia. Para ello, y siempre que sea posible, el órgano de contratación utilizará datos procedentes del Instituto Nacional de Estadística. En caso de no aportarse debidamente la citada documentación el órgano de contratación concederá un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar tal defecto. En caso de que en dicho plazo no se subsanase la deficiencia, denegará la solicitud.

3. Una vez recibida la documentación, el órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando en ella si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato. De esta propuesta se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones.

Transcurrido el citado plazo, el órgano de contratación resolverá motivadamente lo que proceda en el plazo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones o desde la finalización del plazo para su presentación. La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva.

La finalización del plazo máximo para resolver sin haber tenido resolución expresa, faculta al solicitante para entender desestimada su solicitud por silencio administrativo."

Procedimiento donde deberán tenerse en cuenta si concurren los requisitos técnicos de incrementos de costes previstos en el artículo 5 del Decreto-Ley "Reconocimiento de la revisión excepcional de precios",los criterios de cálculo previstos en el art. 6, los informes previstos en su art. 7, y, las "Limitaciones presupuestarias"previstas en el art. 11:

"La revisión excepcional de precios regulada en el Capítulo I del presente decreto-ley estará limitada por las disponibilidades presupuestarias existentes de acuerdo con el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo y demás normativa presupuestaria de aplicación".

Datos todos de los que la Sala no dispone, por lo que no puede entrar en el reconocimiento de la situación jurídica individualizada en los términos pedidos, ni siquiera fijar una bases para su fijación en ejecución, en una sentencia an debeautur,debiendo retrotraerse actuaciones a la vía administrativa, lo que hace ocioso entrar a conocer del resto de cuestiones planteadas.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso implica que no proceda la imposición de cotas a ninguna de las partes ( art. 139.1 LRJCA).