Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que a continuación se exponen.
PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Valeriano, resolución recurrida, y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.
El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 22 de julio de 2.025 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 1 de Ourense, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 253/2024 que acuerda: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la abogada doña Eva María Yáñez Fernández, en nombre y representación de don Valeriano, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense de 03.04.2024, por la que se sanciona al actor con la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 1 año (expediente NUM000). Las costas serán satisfechas por la parte actora, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por todos los conceptos, la suma de 100 euros".
Solicitando, en definitiva, se dicte Sentencia en la que, declarando haber lugar al recurso de apelación presentado, se revoque la resolución judicial dictada estimando la petición consignada en nuestro escrito de demanda, debiendo acordarse la nulidad de la tramitación concerniente a la notificación de la resolución administrativa de fecha 3 de abril de 2.024 por no ser conforme a lo dispuesto al ordenamiento jurídico; subsidiariamente, se declare que la resolución administrativa no es conforme a Derecho en lo relativo a la sanción de expulsión, obligando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de las costas procesales.
El Sr. Abogado del Estadose opuso al recurso de apelación solicitando que se desestime el recurso de apelación interpuesto.
Los hechos de interés en el presente casoson los siguientes:
1º.-Consta en el expediente administrativo que, en fecha 18 de octubre de 2.023 fue dictado el acuerdo de iniciación del procedimiento en el que se imputaba al ciudadano D. Valeriano, la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros..., en base a los siguientes hechos: ",.., Con motivo de un presunto delito de malos tratos, previa citación, se encuentra en calidad de investigado no detenido, siendo las 16,00 horas del día 18 de octubre de 2.023 el que, exhibiendo el pasaporte ordinario acreditó ser el ciudadano D. Valeriano, nacido en Providencia (Chile), el día NUM001 de 1992 con domicilio en DIRECCION000 (Ourense), titular de pasaporte NUM002 en el que consta sello de entrada en fecha 13 de agosto de 2.021 por Madrid-Barajas, no observándose sello de salida alguno del Espacio Schengen, incumpliendo por tanto lo estipulado en los artículos 13 y 208 del Reglamento LOEX ,..., Consultado el registro central de penados le consta: Ejecutoria 0000475/2023 Juzgado de lo penal N.º 1 de Ourense, artículo 172 LO1/2015 (Violencia en el ámbito familiar, Coacciones)."
2º.-Tras la tramitación del procedimiento administrativo, la Subdelegación del Gobierno en Ourense dictó Resolución de 3 de abril de 2.024, por la que se impone al recurrente la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 1 año (expediente NUM000).
3º.-La representación del recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución, recurso que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 1 de Ourense, en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado N.º 253/2024.
4º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 22 de julio de 2.025 desestimando el recurso interpuesto. La representación del recurrente interpuso recurso de apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.
La Sentencia apeladadesestimó el recurso interpuesto razonando: "...En este sentido, en el inicio del procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación ordinaria abierto al ciudadano chileno don Valeriano se hizo constar que el domicilio de este último se hallaba en la DIRECCION000 de Ourense. Posteriormente, en el primer escrito de alegaciones que presentó el señor Valeriano, se hizo constar: ... y domicilio a efecto de notificaciones en DIRECCION001, Melias, Pereiro de Aguiar (Ourense), ejerciendo la dirección letrada, que por turno de oficio le ha correspondido a D. Eutimio... Tales datos fueron reiterados en el siguiente escrito de alegaciones formulado por el recurrente. Seguido el procedimiento por sus trámites, el 03.04.2024 recayó resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense en la que se sancionaba a don Valeriano con la expulsión del territorio nacional la cual conlleva aparejada la prohibición de entrada en España por un período de 1 año, indicándole que dicha prohibición se extiende a todos los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen... Por lo que ahora interesa, la resolución se intentó notificar en la primera dirección que figuraba en el procedimiento sancionador ( DIRECCION000 de Ourense) y, de hecho, consta un primer intento con el resultado de ausente de reparto y, un segundo, como desconocido. La notificación de la resolución sancionadora se verificó entonces en el segundo domicilio facilitado -lugar DIRECCION001 Melias, Pereiro de Aguiar (O) (Ourense)- con la indicación de Eutimio letrado de Valeriano. Aun cuando esta última es la dirección que nuevamente facilita el actor en su demanda, la notificación de la resolución sancionadora intentada en él tuvo el resultado de desconocido. En el Boletín Oficial del Estado de 19.04.2024 se publicó el anuncio de notificación de 15 de abril de 2024 en procedimiento en materia de extranjería e inmigración objeto de esta litis. De cualquier modo, don Valeriano ha tenido conocimiento de la resolución sancionadora que le afecta y ha interpuesto contra ella este recurso contencioso. Así las cosas, el recurrente interesa que se anule la resolución sancionadora porque considera que ésta ha sido erróneamente notificada, incumpliendo la normativa aplicable, y afirma que ha tenido conocimiento de la orden de expulsión en fecha 14 de noviembre de 2024, cuando es detenido e informado en las dependencias de la Oficina de Extranjería (Ourense) y cuando se encontraba fuera de plazo para la interposición del oportuno recurso, produciéndose una omisión total y absoluta del procedimiento legal establecido, debiendo dar lugar, en consecuencia, a la nulidad de tal resolución. En este contexto, el art. 40.3 de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas dispone que: 3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda. Además, en este ámbito, cabe traer a colación lo señalado por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección segunda, en sentencia núm. 2 448/ 2016, de 16.11.2016, rec. 2 841/ 2015 , en cuyo FJ III se establece lo siguiente: Con carácter general se ha entendido que lo relevante en las notificaciones no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas o haya podido tener conocimiento del acto notificado,.., En el supuesto ahora analizado, la Administración parece haber agotado las posibilidades de notificación de la resolución sancionadora que dirigió no solo al domicilio que inicialmente le constaba del administrado, sino fundamentalmente al que fue designado por éste como domicilio a efectos de notificaciones en el propio procedimiento sancionador; sin que parezca obstáculo bastante para un resultado positivo de la notificación el que, en este último caso, se hubiera consignado el nombre del letrado don Eutimio junto con el de don Valeriano, verdadero destinatario de aquella. Siendo así que, al resultar este último desconocido, el anuncio de notificación se publicó en el Boletín oficial del Estado de 19.04.2024. Además, aunque se admitiera el carácter irregular o defectuoso de la notificación efectuada por la Administración, lo cierto es que el señor Valeriano ha interpuesto recurso contencioso en el que muestra un conocimiento cierto de la resolución que recurre (y de la que adjunta copia) así como de los pormenores del expediente administrativo, por lo que no se aprecia ninguna indefensión o quebranto esencial del procedimiento que haga acreedora de nulidad o de anulabilidad a la resolución recurrida. En consecuencia, se desestima este motivo de impugnación..., En este caso, queda acreditada -y ni siquiera se discute la estancia irregular del actor en España al carecer de autorización de residencia o tenerla caducada, sin haber solicitado la renovación en el plazo reglamentario, ni haber obtenido la prórroga de estancia. En concreto, de lo actuado resulta que a don Valeriano no le consta en el Registro Central de Extranjeros ningún trámite al objeto de regularizar su situación legal en España. Además, a esa situación de estancia irregular se añade la circunstancia agravante consistente en que, en el Registro Central de Penados, le consta una condena penal por hechos que han sido calificados como delito de violencia en el ámbito familiar, coacciones por la que se sigue la ejecutoria número 475/ 2023 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense. Tal antecedente penal orienta a que la expulsión decretada se adopta con observancia del principio de proporcionalidad, puesto que no se tiene en cuenta para ello exclusivamente la estancia irregular del señor Valeriano en España sino también aquella circunstancia definida como agravante,.., no consta ni se invoca dato alguno de arraigo del recurrente, más allá de la declaración jurada de don Dionisio que, en nombre de la empresa que gira con el nombre comercial Salvavidas dedicada a la venta ambulante durante eventos deportivos, manifestó su voluntad de contratar de forma indefinida a tiempo completo al señor Valeriano. Sin que tal circunstancia contradiga la motivación y la proporcionalidad de la sanción impuesta...,".
SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.
En el Recurso de Apelaciónse refiere: "..., La Subdelegación de Gobierno de Ourense dicta resolución de fecha 3 de abril de 2024 que resuelve sancionar al recurrente con la meritada orden de expulsión, llevando a cabo la notificación de la misma, de conformidad con lo siguiente,.., De conformidad con lo expuesto, entiende esta parte que la Administración no ha llevado a cabo la notificación de la resolución que finalmente determina la orden de expulsión en el domicilio del interesado, a pesar de constar en el expediente y, cuando lo hace, indica el nombre de su Letrado, dando lugar a que el cartero la devuelva por "DESCONOCIDO". Ello trae como consecuencia que haya tenido conocimiento de la orden de expulsión en fecha 14 de noviembre de 2024, cuando es detenido e informado en las dependencias de la Oficina de Extranjería (Ourense), produciéndose una omisión total y absoluta del procedimiento legal establecido a tal efecto,.., La valoración llevada a cabo por S.Sª, a juicio de esta parte, entra en contradicción con la doctrina del Alto Tribunal donde se dictamina que la expulsión exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías,.., Si bien es cierto que, en el momento de iniciarse el expediente de expulsión en octubre de 2023, existe una denuncia por malos tratos frente a mi representado, en la actualidad mi representado ha cumplido con la condena impuesta e, igualmente es cierto que en la Sentencia dictada Sentencia de fecha 19 de octubre de 2023 se desprende la escasa observancia de la entidad de los hechos objeto de denuncia. Finalmente, mediante Decreto de 4 de julio de 2024, se acuerda el archivo definitivo de dicha ejecutoria. De la referida documental se desprende que estamos ante un antecedente penal que será cancelable próximamente, ..., ello permite deducir que mi patrocinado no puede considerarse una amenaza real que justifique la orden de expulsión impuesta. A mayor abundamiento, la oferta de trabajo existente daría lugar a que el recurrente pudiese regularizar su situación, siempre y cuando no constase la orden de expulsión acordada y que es objeto del presente recurso...,".
El Sr. Abogado del Estadose opuso al recurso de apelación interpuesto alegando: "Los argumentos empleados por la parte actora, en su escrito de apelación, consisten en una mera reproducción de los realizados en la demanda contencioso-administrativa, si bien el juez "a quo" ya dio respuesta en el fallo de instancia al motivo de impugnación alegado, circunstancia por la que el presente recurso debe de ser desestimado. Los motivos que llevaron a la imposición de la sanción recurrida fueron suficientemente analizados tanto en la resolución objeto de impugnación como en la sentencia ahora apelada. El Artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , tipifica como infracción grave: "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente". El artículo 57 del mismo cuerpo legal , establece que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a),b),c),d) y f) del mencionado artículo 53.1de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante resolución motivada que valoren los hechos que configuran la infracción. Las consecuencias que la Ley anuda a la comisión de la referida infracción aparecen recogidas en los siguientes términos,.., artículo 55.1, b) de la Ley Orgánica 4/2000 ,.., Por lo tanto, y entrando ya en el caso que nos ocupa, para determinar si procede, o no, la expulsión, habrá que determinar si concurren circunstancias agravantes en el caso que nos ocupa,.., En el presente caso es evidente que concurre la circunstancia agravante de haber sido condenando, así, en el Registro Central de Penados, le consta una condena penal por hechos que han sido calificados como delito de violencia en el ámbito familiar, coacciones por la que se sigue la ejecutoria número 475/ 2023 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense,.., la expulsión decretada se adopta con observancia del principio de proporcionalidad, puesto que no se tiene en cuenta para ello exclusivamente la estancia irregular del señor Valeriano en España sino también aquella circunstancia definida como agravante por la jurisprudencia que viene constituida por el antecedente penal,.., En todo caso, no consta ni se invoca dato alguno de arraigo del recurrente, más allá de la declaración jurada de don Dionisio que, en nombre de la empresa que gira con el nombre comercial Salvavidas dedicada a la venta ambulante durante eventos deportivos, manifestó su voluntad de contratar de forma indefinida a tiempo completo al señor Valeriano,.., es evidente no sólo que el actor se encuentra en situación irregular, sino que no ha hecho nada por regularizar su situación en nuestro país y, además, ha sido ya condenado por un delito de violencia en el ámbito familiar, coacciones,.., De cualquier modo, don Valeriano ha tenido conocimiento de la resolución sancionadora que le afecta y ha interpuesto contra ella este recurso contencioso. En este contexto, art. 40.3 de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas ,.., Desde luego el desconocimiento delo que se notifica, hace imposible no ya que pueda desplegarse una defensa eficaz, sino cualquier defensa,.., En el supuesto ahora analizado, la Administración parece haber agotado las posibilidades de notificación de la resolución sancionadora que dirigió no solo al domicilio que inicialmente le constaba del administrado, sino fundamentalmente al que fue designado por éste como domicilio a efectos de notificaciones en el propio procedimiento sancionador; sin que parezca obstáculo bastante para un resultado positivo de la notificación el que, en este último caso, se hubiera consignado el nombre del letrado don Eutimio junto con el de don Valeriano, verdadero destinatario de aquella. Siendo así que, al resultar este último desconocido, el anuncio de notificación se publicó en el Boletín oficial del Estado de 19.04.2024.".
TERCERO. - Análisis del recurso de apelación.
En primer lugar,debe resolverse lo relativo a la notificación. De todo lo argumentado y como consta en las notificaciones realizadas, debe señalarse que, efectivamente, como señala la parte apelante, las notificaciones fueron erróneas, en el sentido de que el recurrente sí tenía domicilio conocido, ya que había designado en el expediente administrativo dos domicilios, uno particular, y otro el del abogado que le asistía en el expediente administrativo, por ello no es correcto el resultado de la notificación como "desconocido".
Pero, además de ese hecho debe señalarse que la entidad demandada intentó la notificación en los dos domicilios conocidos, aunque en la última notificación se refiriese el nombre del abogado del recurrente, lo que llevó al empleado de correos a consignar erróneamente la expresión "desconocido", cuando, en todo caso, sería "ausente", no desconocido.
Lo expuesto nos lleva a analizar, como hizo la Sentencia apelada, si ese error, constituye, o no, causa de nulidad.
Como ha señalado la Jurisprudencia en numerosas ocasiones, la nulidad procedería únicamente en caso de que se le hubiese causado una indefensión material al recurrente y no hubiese podido recurrir en vía judicial esa resolución. En este sentido, la Jurisprudencia ha venido declarando que, aunque se cumplan los requisitos formales en las notificaciones, el fin último de las mismas es que el destinatario tenga conocimiento de la existencia y del contenido de la resolución, para que pueda, en caso de que lo estime pertinente, recurrirla en vía judicial. Lo contrario, esto es, el desconocimiento, aunque se hubiesen cumplido las formalidades legales de la notificación, implicaría una inaceptable vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el caso que nos ocupa, el recurrente, con motivo de su identificación policial por una denuncia, tuvo conocimiento de la resolución y pudo recurrirla en vía judicial. De hecho, en este caso concreto, y así lo acredita el presente procedimiento, el recurrente ha podido recurrir y así lo ha hecho, obteniendo un pronunciamiento judicial tanto en primera como en segunda instancia. Procede, por ello la desestimación de la pretensión de nulidad, dado que no se ha producido en este caso ni indefensión material, ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
En segundo lugar,en cuanto al fondo, para resolver la cuestión planteada, debe precisarse, que la resolución administrativa recurrida, acuerda la expulsión del recurrente, ahora apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 1 a ) y Artículo 63 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .
El Artículo 53: "1. Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
En tercer lugar,debe señalarse que ha quedado acreditado que, en el momento en que se incoó el expediente administrativo, el recurrente, de nacionalidad chilena, se encontraba, y se encuentra en situación administrativa irregular en España. El recurrente, entró en España por el aeropuerto de Madrid-Barajas en agosto de 2.021, y no consta que hubiese tratado de regularizar su situación en ningún momento. Cuando fue identificado el día 18 de octubre de 2.023 se constató claramente esa situación irregular.
En cuarto lugar,debe recordarse que la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2.022 (asunto 409/2020),dictada en respuesta a cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo N.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2.020, refiere que: ",..,,para obtener un decisión interpretativa de los artículos 4, apartado 3 , 6, apartados 1 y 5 , y 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular(DO 2008, L 348, p. 98). Esa Sentencia establece: ",..,Habida cuenta de todas las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva,..".
De conformidad con la última Jurisprudencia en la materia,deben analizarse las circunstancias del apelante. Ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha realizado una enumeración de las circunstancias que son consideradas como circunstancias agravantes. En este sentido, esta Sala en Sentencias anteriores, entre ellas la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.022 dictada en el Recurso de Apelación N.º 162/2.022 ,ha referido expresamente: "...,Recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la incidencia de la sentencia de 8 de octubre de 2.020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la normativa española, llevando a cabo una interpretación conforme con la normativa comunitaria, y en la sentencia de 17 de marzo de 2.021 (recurso de casación 2870/2.020), en coincidencia con lo razonado hasta aquí, ha llegado a la conclusión de que puede acudirse a las circunstancias agravantes que había enunciado la jurisprudencia precedente del propio Tribunal Supremo para verificar si, por concurrir alguna de ellas junto a la permanencia irregular, procede la expulsión, añadiendo que lo que no cabe es acudir a la sanción de multa alternativa si se anula la expulsión, porque ello es incompatible con la Directiva comunitaria. Se pronuncia en el mismo sentido la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2.021 (recurso número 1739/2020 ). El cambio de escenario que se ha producido con la sentencia de 8/10/2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea justifica que hayamos de analizar los casos que había recogido la jurisprudencia anterior a fin de comprobar si concurre en este litigio alguno de los que justificaban la expulsión al apreciarse junto a la permanencia irregular,.., De ahí se deriva: 1º.- El encontrarse ilegalmente en España (bien por haber transcurrido los noventa días de estancia o por no renovar las autorizaciones), según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional. 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo, y siempre que en armonía con lo sentado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de Sentencia 145/2011, de 26 de septiembre se haya brindado la posibilidad de formular alegaciones al respecto,.., En concreto, nuestro más Alto Tribunal ha concretado las siguientes circunstancias negativas como justificativas de la sanción de expulsión: A) Estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS 23 de octubre de 2007, rec. 1624/2004 ; 5 de julio de 2007, rec.1060/2004 ). B) Haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción ( STS de 19 de diciembre de 2006 ), debiendo en tal caso constar en el expediente el estado de tales actuaciones penales y valorarse casuísticamente. C) Carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( Sentencia de 28 de febrero de 2007 ); D) Constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, rec.2244/2004 ); E) Invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 rec. 2448/2004 ); F) Dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de febrero de 2.007 ) ...,".
En definitiva,de conformidad con la Jurisprudencia referida, y como refiere la parte apelante deben existir circunstancias agravantes para acordar la expulsión.
En este caso concreto además de la estancia irregular, consta que el expediente administrativo de expulsión se incoó a raíz de la identificación de recurrente, previa citación en calidad de identificado, no detenido el día 18 de octubre de 2.023 y que Consultado el registro central de penados le consta: Ejecutoria 0000475/2023 Juzgado de lo Penal N.º 1 de Ourense, artículo 172 LO1/2015 (Violencia en el ámbito familiar, Coacciones).
Es decir, ese antecedente penal constituye una circunstancia agravante. Al igual que lo es también el hecho de que no haya realizado ningún trámite para tratar de regularizar su situación. Debe señalarse además que no consta ningún tipo de arraigo del recurrente. Las alegaciones que realiza dicha parte relativas a que ya ha cumplido la condena, que los hechos no son muy graves, o que pronto se cancelará ese antecedente penal,no desvirtúan la realidad de que, concurren en el presente caso, además de la estancia irregular, circunstancias agravantes, que es lo que exige la Jurisprudencia actual para poder acordar la expulsión. Ya se ha mencionado en anteriores ocasiones por esta Sala, que el TS ha señalado que no es posible la sustitución de la expulsión por multa por lo que, en ningún caso se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.
En base a todo lo expuesto, de conformidad con la normativa de aplicación y la jurisprudencia existente en esta materia, en lo que respecta a la única resolución administrativa recurrida en este procedimiento, debe señalarse que la misma es ajustada a dicha normativa y legislación.
Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
CUARTO. - Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, y no apreciarse la concurrencia en este caso de dudas de hecho ni de derecho, procede la imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la administración apelada.
