Sentencia Contencioso-Administrativo 242/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7008/2025 de 10 de junio del 2025

1.- Objeto del recurso de apelación.

La Sentencia de 16.07.2024 del JCA nº 2 de Santiago de Compostela en sus autos de PO 515/2020 estima parcialmente el recurso formulado por Josefa contra la resolución del SERGAS desestimatoria de su reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial asociada a un tratamiento de hernia y de radiculopatía lumbosacraprocurado, como proceso asistencial completo, por la sanidad pública de Ferrol.

La recurrente solicita, en su demanda, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial que se le negó en vía administrativa en la resolución recurrida, con condena a la Administración sanitaria a abonarle la cantidad de 250.000 euros para cubrir la totalidad de los daños y perjuicios padecidos por ella con motivo de ese tratamiento; pide también la condena a XL Insurance.

Se basa a tal fin en un retraso en el diagnóstico de su dolencia que a su entender habría revertido en una ineficacia del tratamiento aplicado tardíamente así como en una falta de información suficiente (consentimiento informado) y consiguiente infracción del art. 3º de la ley 41/2002 de 14 de noviembre.

La sentencia estima en parte el recurso y condena solidariamente a la Administración demandada y a su aseguradora (XL Insurance Company SE) a abonarle a la recurrente la cantidad de 30.000 euros más el IPC desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa después de reconocer exclusivamente una infracción por falta de información suficiente declarando no probado el retraso de diagnóstico.

En respuesta a los argumentos barajados en instancia, y después de incorporar una valoración de la prueba practicada ante el Juzgado, en su Sentencia la Magistrada concluye que:

"no hubo retraso en el diagnóstico, ni en el tratamiento quirúrgico, toda vez que la actora recibió tratamiento quirúrgico en el mismo momento en que estaba indicada la cirugía, siendo éste cuando la prueba de imagen y la clínica fueron compatibles con el Síndrome de cola de caballo, y no antes, cuando la actora presentaba una hernia discal sin déficits neurológicos objetivables. En este caso, tal y como han informado la Dra Estrella, como el perito judicial, el tratamiento indicado en estos casos es conservador mediante analgésicos, antiinflamatorios, relajantes musculares y tratamiento rehabilitador."

Añade literalmente la Sentencia:

"Por consiguiente, no habiéndose probado que el Síndrome de Cola de Caballo se hubiese diagnosticado y tratado de forma tardía, decae la pretensión resarcitoria solicitada por la actora, sin que tampoco pueda establecerse qué relación causal tendría el hecho de que los tiempos de consultas estuviesen menos distanciados en tiempo en relación con el Síndrome de Cola de Caballo."

En su FJ IIº la Sentencia aborda el déficit de información y/o consentimiento informado que alega la recurrente y es en este punto donde estima el recurso en los términos literales que siguen:

".. en el presente caso ha quedado constatado que, si bien no se trató de una intervención programada, tal y como explicó el perito judicial, no puede enmarcarse la actuación médica como un supuesto de urgencia vital, por lo que debió recabarse la firma del consentimiento informado. En su informe, el perito judicial concluye lo siguiente

En consecuencia dejando abstracción de la gravedad de la lesión sufrida, que como se ha razonado anteriormente, no puede ser tomada en consideración a efectos indemnizatorios, el único daño indemnizable es la falta de consentimiento informado, que ha de fijarse en 30.000 euros."

2.- Motivos de la apelación.

En su recurso de apelación la representación procesal de la Sra Josefa critica la sentencia con base en un único argumento: error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia en su análisis de los informes de testigos y testigos peritos de la Administración.

Sostiene que la falta de acreditación de un diagnóstico y tratamiento tardíos del síndrome de cola de caballoque tiene presente la sentencia es una conclusión desacertada asociada a una valoración incorrecta del resultado de la prueba.

La apelante asume lo que la sentencia indica al respecto de lo sucedido en la atención primaria, donde la Magistrada viene a corroborar lo que también habría aceptado la demandante: cuando la paciente acude en junio a su consulta urgente, sufría ya un síndrome de cauda equinay al día siguiente acude al servicio de urgencias del CHUAC donde, después de su evaluación, se le practican una serie de pruebas, la intervienen quirúrgicamente para minimizar los efectos del síndrome de cauda equina que llevaba más de 24 horas manifestándose y cuando llega al centro hospitalario CHUAC la atención es adecuada.

Pero, a su entender, esa conclusión, que comparte, no impide que sí se haya demostrado el error o retraso en el diagnóstico que denuncia.

Así, la apelante manifiesta su conformidad con lo que concluye la Sentencia aunque también señala que no era cuestión discutida ya que la discusión en demanda se correspondería con la corrección de la actividad sanitaria desplegada hasta que la paciente ingresa para ser intervenida del síndrome de cauda equina.

A continuación relata los hechos (resultado de la valoración de la prueba en instancia) y los argumentos por los que entiende que procede una crítica de la sentencia, en los términos que siguen:

1.- Entre los hechos probados de la sentencia se halla el de que la paciente acudió el 11 de diciembre de 2017 al PAC de Ferrol por lumbociatalgia derecha de 10 días de evolución (le prescriben antiinflamatorio y relajante muscular) y volvió al día siguiente, el 12 de diciembre de 2017, que fue cuando se pidió interconsulta a traumatología ante una sospecha de hernia discal con afectación radicular.

Aquí pone el acento la apelación en que esa sospecha es necesariamente un signo de alarma si el dolor es severo.

2.- También consta que el 25 de diciembre, es decir, pocos días después, la paciente acude al servicio de urgencias del CHUF por dolor lumbar, irradiado a miembro inferior derecho de unos 20 días de evolución "que no mejora"a pesar de los analgésicos, antiinflamatorios y el relajante muscular prescritos y que después de una exploración física y de practicársele una radiografía de columna, se le da de alta con el diagnóstico de lumbociatalgia derecha, "sin datos de alarma"

Aquí indica que si bien consta que con el tratamiento conservador la paciente no había mejorado, la radiografía igualmente se le realiza, a pesar de que según la guía clínica aportada (página nº 7), y a la que alude en su demanda, esa prueba no está indicada hasta que han transcurrido cuatro o seis semanas desde que ha fracasado el tratamiento conservador o desde que se inició su pauta. Hace notar que no habían transcurrido ni dos semanas a fecha de realización de esa prueba.

Sostiene, acudiendo a esa guía, que la exploración realizada en urgencias del CHUF podría considerarse incompleta ya que sólo se basó en una radiografía de columna, cuando no es relevante para ayudar al diagnóstico salvo traumatismos (no sería el caso), y sólo si hay sospecha de patología medular (así lo indica el Médico de Atención Primaria), de forma que no se habrían completado las pruebas de imagen que estarían prescritas en tal caso (como la resonancia magnética).

Acude también a la página nº 3 de la misma Guía (sobre el Proceso de Atención a la Lumbalgia de la Xerencia de Xestión Integrada de Ferrol) para transcribirla parcialmente:

"El reto más importante en el diagnóstico de la lumbalgia diferencial del 95 % cuyo origen son procesos musculoesqueléticos benignos del 5 % ... producidos por enfermedades específicas que precisan un rápido y adecuado tratamiento. En esta tarea pueden resultar útiles los signos de alarma que ayudan a descartar los procesos de mayor gravedad. También se debe tener en cuenta que aproximadamente el 80 % de los casos no será posible llegar a un diagnóstico específico.."

Critica a continuación que en este caso se habría demostrado en instancia que a la paciente se la envía a su domicilio sin un diagnóstico y con tratamiento conservador, basado sólo en analgesia y antiinflamatorios, sin citarla siquiera para un seguimiento que hubiera propiciado su evaluación periódica y un adecuado diagnóstico diferencial, pero la paciente permanece esperando una interconsulta a traumatología que no llega, el dolor se hace cada vez más severo, y no responde al tratamiento de manera que no se siguió la guía clínica de referencia.

Sostiene a continuación que precisamente es exigible del personal médico que siga las guías clínicas, salvo circunstancias muy especiales que pueden habilitar para apartarse de ellas, que han de venir motivadas; pero si no es así, no seguir la guía implica poner en riesgo la salud del paciente y demuestra una mala praxis médica, cosa que, al no aparecer valorada en sentencia, supone que en ella se ha incurrido en un error de valoración de la prueba.

3.- Debido a esa falta de práctica en la sanidad pública de las pruebas complementarias adecuadas (según la guía clínica correspondiente) la Sra Josefa acudió a medios privados donde se le practicó una resonancia magnética, en enero de 2018, en el Hospital Juan Cardona) que evidenció signos de patología discal L4-S1 con hernia discal derecha, que se valoró por dos neurocirujanos privados de reconocido prestigio (Dres Damaso y Humberto) quienes recomendaron la intervención el 04.01.2018 vista la sintomatología invalidante y rebelde a tratamiento.

Sin embargo, a fecha 12.12.2018 la paciente seguía esperando por la interconsulta a traumatología que se había pedido en la sanidad pública, cuando ya disponía de un diagnóstico diferencial y conocía la causa subyacente del dolor.

4.- El 10.02.2018 la paciente acudió al servicio de Urgencias del CHUAC donde constaba (informe de alta) la intención de derivarla por su MAP/traumatólogo para seguimiento en consultas de neurocirugía en vistas a intervención quirúrgica. A esas alturas llevaba seis semanas de fracaso terapéutico siendo en ese momento cuando se le practica resonancia magnética ante dolor radicular intratable de manera que en el CHUAC sí se siguió la guía clínica. Resultando un diagnóstico de hernia discal L4 L5, para el que se recomienda seguimiento en consultas de neurocirugía en vistas a intervención quirúrgica. Aquí la paciente lleva más de 40 días con tratamiento conservador y aún no ha acudido a esa interconsulta (sigue pendiente la cita).

Este retraso en la atención especializada se habría reconocido tanto por el Dr Fernando (perito judicial) como por el Dr Esteban (neurocirujano) en sus respectivos informes, en el mismo sentido, confirmando el primero en su intervención en Sala que lo que le reprocha a la asistencia sanitaria de la paciente es que "no se ve a la paciente."

5.- Durante ese margen de tiempo la paciente no se abandona sino que se sigue tratando el dolor con analgésicos supervisados por un médico para responder a un dolor crónico severo que no responde a otros analgésicos (Durogesic, Enanplus).

6.- Ante el retraso en darle cita para ser valorada una cirugía, el 15.2.2018 la Sra Josefa formuló una reclamación en el Servicio de Atención al paciente del CHUF (documento nº 6 de su reclamación) que sirvió para que fuera citada para consulta en Traumatología el 26.02.2018. Reclamación sobre la que la apelante protesta que nada dice la sentencia (a pesar de su interés en tanto hubo de ser la paciente la que impulsó la atención sanitaria del sistema)

La apelación protesta que no se valora este extremo en la sentencia, a pesar de que revela que debía ser de importancia el dolor padecido por la Sra Josefa si, ante la tardanza, decidió formular esa reclamación.

7.- Después de esa valoración el 26.02.2018 (Dra Custodia) y a pesar de que le aporta los informes de los neurocijanos privados que la han consultado, el CHUAC desaconseja el tratamiento quirúrgico.

A raíz de esa valoración, la paciente le pide a la Dra que la ha examinado ser derivada a otro hospital porque no está conforme con lo que le señala; constando que esta facultativo médica tramita la petición para que el servicio de neurocirugía del Chuac la atienda pero a sabiendas de que no va a prosperar, de que es irregular,lo que propicia más retraso sin contar con que tampoco se le hace otra resonancia tratando de confirmar lo que se había advertido ya en la privada y actuando fuera de las exigencias de la Guía Clínica donde se indica que cuando existe patología medular y el dolor severo no cede (en paciente menor de 45 años), han transcurrido más de 6 semanas, lo oportuno es esa resonancia.

Califica la exploración de esta traumatóloga (cuyos informes aparecen en el expediente) de anodina, poco profunda y alejada de las exigencias de las guías clínicas. Y el informe de la Dra Custodia, de apartado de la realidad, por otra parte no practicado en contradicción en la vista oral y pública celebrada.

A continuación critica la sentencia en el entendido de que infringe la jurisprudencia del TS sobre la valoración de la prueba pericial ( SsTS 17.02.2022 rec 5631/2019, TSJ de 07.11.2022) según la cual la credibilidad de los testimonios de médicos implicados en la asistencia se ve "reducida en gran parte"debido a "su dependencia del centro hospitalario y su actuación directa en el tratamiento asistencial prestado."Al haber valorado en la forma en que lo ha hecho el informe de la Dra Custodia, al que la apelante achaca inconsistencias con la historia clínica original, omisiones, contradicciones y actuaciones que sugieren un intento de presentar los hechos de manera favorable a su actuación.

También protesta por la falta de valoración en la sentencia del patrón de visitas a la sanidad pública que se describe en la Historia de la paciente, de la consistencia en las consultas, de la atención médica recibida, o de la falta de un diagnóstico diferencial.

En consonancia con su argumentario, en su escrito de interposición de recurso de apelación, la apelante solicita que se revoque la sentencia en el sentido de estimar que hubo mala práctica médica, que la atención prestada no fue conforme a la lex artis procediendo la reparación integral del daño causado y estimar íntegramente la demanda con todos los pronunciamientos favorables.

3.- Oposición a la apelación.

En su escrito de oposición a la apelación XL INSURANCE SE SUCURSAL EN ESPAÑAniega que haya habido un error judicial en la valoración de la prueba atendiendo a la emisión de un informe pericial judicial, con todas las garantías de imparcialidad, en que la sentencia sustenta su decisión y entre cuyas conclusiones se encuentra la de que a fecha junio de 2018 cuando Josefa acude a Urgencias del CHUAC con esa sintomatología de cauda equina (cola caballo) y es diagnosticada estaríamos a "7 meses del debut de la hernia discal."

Que a su vez coincide en sus conclusiones con el informe pericial aportado por la propia XL INSURANCE, elaborado por una especialista en Traumatología y Ortopedia, la Dra Estrella, en condiciones que la sentencia también contempla.

A continuación, recuerda que a pesar de estar prevista la ratificación y las aclaraciones del informe pericial aportado por la parte actora (pericial de praxis del neurocirujano Dr Esteban), finalmente la actora renunció a la comparecencia personal en Sala de su perito y a su práctica al inicio de la vista, con lo que finalmente sus conclusiones quedaron desvirtuadas con las restantes pruebas practicadas en el plenario.

Niega la aplicación al caso de la doctrina del daño desproporcionado (con su consiguiente inversión de la carga de la prueba) en tanto el síndrome de cola de caballo (en el contexto de una hernia) es una complicación infrecuente pero existe y está descrita como tal en la literatura científica de manera que no puede ser catalogada como daño desproporcionado pues su existencia no implica un daño excepcional de origen inexplicable (que no sucede para este supuesto).

Por último, califica de excesivas las cantidades reclamadas por la recurrente, insiste en la franquicia prevista en la póliza suscrita por la aseguradora con la administración (60.000 €) así como en que no se ha solicitado su condena en la demanda, constando únicamente la petición de condena a cargo de la Administración.

En su oposición a la apelaciónel Letrado del SERGAScomienza por alegar la extemporaneidad del recurso de apelación a juzgar por las fechas de notificación de la sentencia (19.07.2024) y de formulación del escrito de interposición de dicho recurso de apelación (13.09.2024), que entiende que habría tenido lugar fuera del plazo previsto en el art. 85 LJCA.

En cuanto al fondo, defiende la valoración de la juez de instancia, y solicita la desestimación de la apelación; subsidiariamente, pide que en caso de estimarse, no alcance a la estimación íntegra de las pretensiones de la demanda.

Centrados de este modo, los términos del debate ya en sede de apelación, a continuación se contesta a los diversos argumentos de interés, comenzando por el que ha incorporado a su escrito el Letrado de la Xunta, sobre inadmisibilidad por extemporaneidad, cuya eventual apreciación conduciría, de suyo, a la inadmisión del recurso de apelación.

4.- Extemporaneidad del recurso de apelación.

No ha lugar a declarar inadmisible el recurso de apelación por extemporaneidad pues al dar traslado a la apelante de esta alegación ha explicado y demostrado documentalmente que la sentencia le fue notificada a través de su Procuradora el 19.07.2024 (aunque por error en el escrito por el que contesta al requerimiento de la Sala refiere este año 2025, es evidente que su intención es indicar 2024); que se correspondió con un viernes.

Esa notificación tuvo lugar antes de las 15,00 h de ese día de manera que ha de computarse el inicio del plazo para formular el recurso de apelación al siguiente día hábil, que fue el lunes día 22.07.2024.

A partir de esa fecha, comienzan a correr los días (15) de que dispone para formular recurso de apelación ( art. 85 LJCA) que se completan el día 12.09.2024 de manera que en tanto formula su recurso de apelación el 13.09.2024 (y disponía de ese margen hasta las 15,00 h de ese día, de gracia, por aplicación del art. 135.5. de la ley 1/2000 de enjuiciamiento civil), el recurso es temporáneo.

Es doctrina de la Sala de lo Civil del TS sobre el cómputo del plazo del artículo 151.2 LEC ,expuesta en su Auto de 16.05.2023, recurso de revisión 1458/2020, la que a continuación se indica:

" ;(...) En cuanto al fondo, al cómputo de dicho plazo, como afirma BS, de la referida doctrina de esta sala sobre la interpretación del art. 151.2 LEC (p.ej. autos de 25 de mayo de 2022 (JUR 2022, 190990) , rec. 101/2022, 16 de febrero de 2022 (JUR 2022, 80621) , rec. 97/2021, y 11 de enero de 2022 (JUR 2022, 42342) , rec. 4286/2018) resulta lo siguiente:

" ;[...] los actos de comunicación que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores se tendrán por realizados, cuando se hayan efectuado por los medios y con los requisitos que establece el art. 162, como es el caso: (i) al día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en el resguardo acreditativo de su recepción si el acto de comunicación fuera remitido antes de las 15:00 horas; (ii) si el acto de comunicación es remitido al Colegio de Procuradores después de las 15:00 horas, se tendrá por recibido al día siguiente hábil.

De modo que, si el acto de comunicación se remite al Colegio de Procuradores antes de las 15:00 horas, se tiene por recibido en esa fecha, y por realizado al día siguiente hábil. Y si, por el contrario, se remite al Colegio de Procuradores después de las 15 horas, se tiene por recibido al día siguiente hábil y por realizado en el segundo día hábil posterior a dicha remisión. En consecuencia, la "recepción" a la que se refiere el art. 151.2 LEC se produce en la fecha en que el órgano jurisdiccional remitente envía la resolución al servicio común de notificaciones organizado por el Colegio de Procuradores, salvo que exista alguna incidencia o error en los términos del art. 17.5 del RD 1065/2015, de 27 de noviembre (RCL 2015, 1920) , sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET, que en este caso no consta. Por ello, la fecha a tener en cuenta es la denominada "fecha/hora de envío" que aparece en la carátula del mensaje generado por LexNET, porque es la que se corresponde con la fecha y hora de entrada en el buzón del servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores. Así lo establece el citado art. 151.2 y resulta de la STS 490/2021, de 6 de julio (RJ 2021, 3263) y de los autos de esta sala de 7 de febrero de 2012 (RJ 2012, 3784) (recurso de queja 440/2011 ), 28 de marzo de 2006 (JUR 2006, 170317) (rec. 668/2005 ) y 16 de octubre de 2019 (JUR 2019, 292398) (recurso de queja 111/2019 ), e igualmente de la STS, Sala 3.ª, de 6 de octubre de 2015 (RJ 2015, 4747) (rec. 2088/2014 )y de todas las resoluciones citadas en ella".

La aplicabilidad del artículo 135.5 resulta del propio tenor del precepto, cuando dice:

" ;5. La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo".

En este caso, es evidente que el recurso de apelación se presentó dentro de plazo, por lo que no cabe calificarlo de inadmisible por extemporaneidad.

A continuación se le ofrece la respuesta oportuna.

5.- Respuesta de la Sala.

Declarada la admisibilidad del recurso de apelación en el anterior FJ de esta Sentencia, procede ahora contestar al mismo, en la forma que sigue.

5.1. Régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial sanitaria.

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, se encuentra actualmente regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley 40/15 recoge el principio general en los siguientes términos:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( SsTS de 08.10.1986 y 11.02.1987)

Dice el art. 34.1 de la Ley 40/2015 que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

Por ese motivo, la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis.

O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artisad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis ad hoc como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido.

La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artis en todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se haya incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño.

La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde a esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

Los casos concretos que se han ido estudiando por los tribunales, para esta misma materia, han generado una respuesta (muy extensa, amplia) de los diversos órganos judiciales que ha provocado diversas líneas argumentales, básicamente tres a las que se reconducen los asuntos en virtud de la prueba de la que se haya dispuesto:

1) Los casos en que se demuestra una infracción de la "lex artis", es decir, cuando se demuestra que la ciencia médica dispone de conocimientos suficientes para la aplicación de un protocolo o tratamiento muy concreto atinado al caso que no se siguió en la intervención médica de que se trate alcanzando un resultado lesivo que, precisamente porque el trato no ha sido el protocolizado conocido de los responsables médicos para ese supuesto, debe indemnizarse en su integridad.

2) Los casos en que se objetiva una incertidumbre acerca de lo acontecido; sobre si, a partir del conocimiento de esa patología, se han adoptado los protocolos asistenciales adecuados ( SsTS de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, de 4 y 12 de julio de 2007), para los que está pensada la llamada doctrina de la "pérdida de oportunidad".

Se trata de una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que la quiebra no se ha producido o no se ha probado y, no obstante, concurre un daño antijurídico a consecuencia del "defectuoso"funcionamiento del servicio.

En estos casos el daño a indemnizar no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino el daño (moral) ocasionado al paciente o a sus familiares debido a la incertidumbre que se demuestra en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación (posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera).

Aquí hablamos de "cierta" pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja al daño moral (que constituye el concepto indemnizable).

Lo que se maneja en estos supuestos es la hipótesis "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo[ SsTS de 19.10.2011 y 22.05.2012]

3) Los casos en que se demuestra un "daño desproporcionado" (que da nombre a otra línea argumental de la doctrina jurisprudencial, también llamada "doctrina del resultado clamoroso") asociado a una negligencia médica. Suceden cuando el acto médico "produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender"( STS de 06.04.2015 o de esta misma Sala del TSJG de 28.04.2021).

Esta doctrina se aplica cuando el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender, concurriendo los elementos del nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño causado, así como el de la antijuridicidad del daño, imprescindibles para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

No es sencilla, en ocasiones, la distinción entre los diversos casos en que se puede apreciar una negligencia médica, o en que existen suficientes datos indiciarios de la misma, a la hora de calibrar si lo sucedido se debió a una "infracción de la lex artis ad hoc" o, por el contrario, hay que acudir a la doctrina antes citada, de la pérdida de oportunidad.

Puede servir, para observar las diferencias, acudir precisamente a la respuesta de la Sala Tercera, en sentencias como la de 18.07.2016 según la cual la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal,esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

En STS de 07.07.2008 se pasa por "pérdida de oportunidad" un caso en que se habría demostrado que hubo un retraso en un diagnóstico con unas consecuencias negativas en que lo que se tiene que reconocer como indemnizable es el daño asociado a la falta de aplicación de los medios de que se disponía para obtener ese diagnóstico pero no es posible deslindar, a la hora de analizar el resultado, si realmente la aplicación de esos medios al caso hubiera evitado el desenlace dañoso o lo hubiera atemperado.

De manera que existen dos aspectos esenciales a valorar cuando intentamos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que después se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo pero que no se aplicó en el momento oportuno:

-en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

-en segundo, el grado o entidad del daño ocasionado.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc),la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar en toda su extensión.

5.2. Datos de interés.

Del expediente (de la documental obrante en la HC de la paciente y la incorporada al procedimiento), resulta que Josefa comienza a padecer, en diciembre de 2017, una lumbalgiacon parestesias en miembro inferior derecho por la que acude a su PAC de Ferrol donde le recetan un AINE intramuscular, un relajante muscular y se le remite a su médico de atención primaria.

Al día siguiente, el 12.12.2017, acude al servicio de Urgencias del Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol donde se le realizan pruebas complementarias consistentes en radiografías de columna y se le pauta tratamiento con AINE intramuscular, corticoide y relajante muscular y le da el alta con el diagnóstico de lumbociatalgia derecha sin datos de alarma (se le pauta la aplicación de un AINE, un analgésico, un relajante muscular, calor local, reposo relativo),

De nuevo se le remite a su médico de atención primaria.

El 03.01.2018 acude al H Juan Cardoma (sanidad privada) donde se le practica una resonancia nuclear magnética.

El 10.02.2018 ante la persistencia del dolor acude al servicio de urgencias del CHUAC con informe de resonancia nuclear magnética, se le explora y se aconseja derivación a neurocirugía por su traumatólogo o médico de atención primaria con vistas a intervención quirúrgica.

El 26.02.2018 acude al servicio de Traumatología del H Arquitecto Marcide, donde es explorada por la Dra Custodia, que después de examinarla y ver el informe de la resonancia le explica signos y síntomas de alarma indicándole también, que si aparecen deberá acudir a Urgencias; a su vez, a instancia de la petición de la paciente, que quiere ser vista por un neurocirujano, la Dra Custodia realiza una interconsulta al servicio de neurocirugía del CHUAC donde le expone esa petición, que es rechazada por el servicio de neurocirugía.

Consta en el expediente informe de 04.04.2018del Dr Humberto (H Quirón Salud de A Coruña) donde da cuenta de protrusión discal, desgarro de anillo intervertebral y hernia discal derecha aconsejando intervención quirúrgica.

La paciente formula una queja el 16.4.2018 pidiendo ser vista por neurocirujano.

El 20.06.2018 despierta con mareos, vómitos y diarrea por lo que acude a su médico de atención primaria que le pauta suero y le da el alta.

El 21.06.2018 amanece con adormecimiento de la zona genital y de la pierna derecha y acude al servicio de urgencias del CHUAC.

En Urgencias se recaba consulta con neurocirujano de guardia, quien solicita una resonancia nuclear magnética de la columna, resultando un diagnóstico de hernia discal L5-S1 paracentral derecha con compromiso de la cola de caballo (Cauda Equina)que se interviene de forma urgente mediante laminectomía con microdiscectomía derecha.

De la intervención quirúrgica se recupera (de su sintomatología de hernia discal), aunque persiste su retención urinaria como secuela de cauda equina, con cateterismos vesicales intermitentes por lo que se traslada a la unidad de medulares el 26.06.2018 para Tratamiento (control y pauta de fisiologismo miccional con auto cateterismo intermitente).

Se le practica una ecografía renal para descartar afectación renal y es dada de alta el 28.06.2018.

El seguimiento posterior tiene lugar en consultas externas de Neurocirugía y en la Unidad de lesiones medulares.

El 09.09.2019 se le solicita resonancia nuclear magnética en neurocirugía por molestias lumbares paravertebrales que mejora con Enanplus.

5.3.- Error en la valoración de la prueba. Insuficiente motivación.

La revisión de la prueba que se practicó en instancia, así como una lectura atenta de la Sentencia apelada, revelan que el razonamiento lógico que contiene esta última no es arbitrario ni ajeno a una valoración ponderada del resultado de la prueba.

Refiere en su FJº IVº que "en base a tales antecedentes(que recoge, en términos semejantes a los del apartado 5.2. de esta sentencia, en su FJº IIIº), la parte actora considera que no estaríamos ante un simple error científico, y que el retraso injustificado en la cirugía, precipitó los riesgos e inconvenientes de la mala evolución clínica, con progresión de la extrusión discal y el déficit clínico cuando probablemente de no producirse este déficit sanitario se hubiese limitado el daño neurológico inducido y la evolución hubiese sido otra bien distinta."

Después de referir la prueba practicada, y de transcribir las conclusiones contenidas en los informes periciales presentados, hace referencia a la información ofrecida en la documental de la HC de la paciente firmada por la Dra Custodia, traumatóloga que la había asistido en el servicio público en febrero de 2018 (servicio de Traumatología), que entiende confirmada gracias a las conclusiones de la Dra Estrella (perito de la compañía de seguros) en el particular por el que indicaron, ambas, "que no se minusvaloraron los síntomas/signos que presentó la paciente -una hernia discal sin déficits neurológicos objetivables-y que no es hasta junio de 2018, tal y como explica la perito, cuando la prueba de imagen y la clínica fue compatible con el Síndrome de cola de caballo, y no antes, estando en ese momento indicada la intervención."

La Sentencia extrae algunos párrafos contenidos en el informe que la Dra Custodia emitió en el expediente en respuesta a preguntas formuladas por la instructora:

"E n las pruebas de imagen se demostraba la presencia de una protrusión discal paracentral izquierda L-4-L-5 y una hernia paracentral derecha L5-S1 sin afectación foraminal, es decir, sin compromiso de la raíz nerviosa. Ante citada exploración y pruebas de imagen no es posible determinar si existirá posteriormente un empeoramiento neurológico que justifique una cirugía urgente[...] En el dolor lumbar y ciático de origen discal el tratamiento conservador se indica inicialmente, salvo que exista un déficit neurológico progresivo o cola de caballo, características que no presentaba la paciente en el momento de la exploración."

También del dictamen de la Dra Estrella (aseguradora):

"Como se desprende de la bibliografía aportada, las dos únicas indicaciones absolutas de tratamiento quirúrgico en la hernia discal son la aparición de un síndrome de cola de caballo (urgente) o de un déficit neurológico progresivo (preferente). Estas situaciones no se daban en el caso que nos ocupa en febrero de 2018.

El 21 de junio de 2018 acudió a Urgencias del CHUAC por empeoramiento del dolor, con imposibilidad para acostarse/sentarse, parestesias, sensación de falta de fuerza en miembro inferior derecho y clínica miccional desde el día anterior. Se sospechó correcta y precozmente un síndrome de cola de caballo."(...) "Se realizó tratamiento quirúrgico urgente (hemilaminectomía y microdiscectomía L5-S1 derecha con exéresis del gran fragmento que comprometía el saco dural) tal y como recomienda la evidencia científica. La presentación de un síndrome de cola de caballo en el contexto de una hernia discal en una complicación descrita, aunque excepcional. No era predecible la evolución del a hernia discal L5-S1 sin compresión de estructuras neurales (diagnosticada en la RM de enero de 2018) a una extrusión discal con síndrome de cola de caballo (en junio de 2018).

A pesar del diagnóstico y descompresión quirúrgica urgente, a los 7 meses persistía la disfunción vesicouretral precisando sondajes intermitentes.

La aparición del síndrome de cola de caballo y sus posibles secuelas no son atribuibles a la asistencia sanitaria prestada en el SERGAS. No hubo retrasos diagnósticos ni terapéuticos. Se actuó en todo momento de acuerdo a la evidencia científica."

A continuación recoge también lo declarado por la Dra Estrella en el acto del plenario:

"..el síndrome de cola de caballo constituye una urgencia médica grave que debe ser tratada sin la menor dilación, no teniendo más alternativa terapéutica que la quirúrgica"..."descartó cualquier relación causa-efecto entre la hernia discal y el síndrome de cola de caballo, indicando que nunca había visto esa asociación, pues sólo el 1%-2% hacen ese déficit brusco pero que se trata de hernias que ya dan alguna clínica de focalidad neurológica, pero en este caso no había ocurrido hasta el 21 de junio."

Añade la Sentencia:

"Y a esta misma conclusión ha llegado el perito judicial, Dr Fernando, especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica. Tanto la Dra Estrella como el perito judicial son coincidentes en afirmar que no es hasta la fecha de 21/06/2018 cuando la paciente presenta la clínica con la que debuta un síndrome de cola de caballo...al igual que manifestó la perito Dra Estrella, el Dr Fernando manifestó en el acto de la vista que este síndrome se impredecible, que debuta de forma repentina, y sin que pueda mantenerse la conclusión que la hernia discal había sido la causa de la cauda equina. Es más, fue rotundo al precisar que la cauda equina es instantánea, sin que pueda desarrollarse en 6 meses."

De lo que extrae la conclusión, la Sentencia, que se fija a continuación:

"... atendidas las concretas imputaciones de vulneración de la lex artis que se afirman en la demanda, la valoración conjunta y racional de la prueba practicada en este proceso, conduce a la conclusión de que no hubo retraso en el diagnóstico, ni en el tratamiento quirúrgico, toda vez que la actora recibió tratamiento quirúrgico en el mismo momento en que estaba indicada la cirugía, siendo éste cuando la prueba de imagen y la clínica fueron compatibles con el síndrome de cola de aballo, y no antes, cuando la actora presentaba una hernia discal sin déficits neurológicos objetivables. En este caso, tal y como han informado la Dra Estrella, como el perito judicial, el tratamiento indicado en estos casos es conservador mediante analgésicos, antiinflamatorios, relajantes musculares y tratamiento rehabilitador."

La sentencia alcanza su conclusión definitiva, en lo tocante a la infracción de la lex artis que se denunciaba por la actora, en su página 12 cuando indica: "por consiguiente, no habiéndose probado que el Síndrome de Cola de Caballo se hubiese diagnosticado y tratado de forma tardía, decae la pretensión resarcitoria solicitada por la actora, sin que tampoco pueda establecerse qué relación causal tendría el hecho de que los tiempos de consultas estuviesen menos distanciados en tiempo en relación con el síndrome de cola de caballo."

Finalmente, como se ha adelantado, acoge la ausencia de consentimiento informado, después de referir, de nuevo, las conclusiones del perito judicial acerca de que lo urgente de la intervención quirúrgica que se le practica para tratar el síndrome de cola de caballo no justificaría la ausencia de ese documento en el expediente.

Pues bien, la revisión del resultado de la prueba practicada en instancia, entiende esta Sección que si bien no alcanzaría a demostrar una infracción de la "lex artis", sí conduciría a reconocer el caso como un supuesto de "pérdida de oportunidad" asociada a un "déficit asistencial grave" como el que el propio Perito judicial reconoció en Sala durante su intervención en el plenario.

En análisis de la documental médica (toda, incluida la que se incorporaría a los autos e incluso de la que se daría cuenta en la HC de la paciente proveniente de la sanidad privada), indicó el Dr Fernando (perito judicial) que constaba la recomendación de cirugía en el informe del Dr Humberto, de abril de 2018, añadiendo que a su entender esa "recomendación" podría haber sido adecuada -en términos teóricos---para responder a los hallazgos de la prueba de imagen que se le había practicado en la sanidad privada: protrusión discal, desgarro de anillo intervertebral y hernia discal aconsejan intervención quirúrgica(informe de 04.04.2018 del Dr Humberto, Hospital Quirón Salud A Coruña)

En enero de 2018 ya consta que en la sanidad privada (H Juan Cardoma) se le practica una RMN que termina en recomendación médica de ser derivada a Neurocirugía que su Medico de Atención primaria atiende, en febrero de 2018, al observar que persiste el dolor, una vez la paciente le muestra el resultado de ese informe privado de RMN, y la explora. Consta que "aconseja derivación a Neurocirugía."

Cierto es que en la asistencia de febrero de 2018 la Dra Custodia la explora con el resultado que ya se ha observado más arriba (se le pautó correctamente tratamiento conservador y se le hicieron las oportunas indicaciones) y trata de tramitar una interconsulta a Neurocirugía que resulta rechazada atendiendo a que lo hace a petición del paciente.

Sin embargo, existía, ya a esas alturas, una primera recomendación médica atendida por su Medico de Atención Primaria después de explorarla por haber acudido al persistir el dolor (10.02.2018) portando con ella precisamente un informe de RMN de la sanidad privada que también recomendaba que fuera vista por un Neurocirujano (RMN de enero de 2018).

Es el propio Perito judicial Dr Fernando el que califica el total de ese proceso asistencial como afecto por un déficit asistencial grave,llegando a afirmar que había de reprocharle a la actuación sanitaria correspondiente que se hubiera negado la oportunidad de que la paciente fuera visitada, examinada, vista por neurocirujano.

Explicó el Dr Fernando:

"El tiempo que transcurre desde que su médico pide cita a traumatología hasta que ve al traumatólogo y a su vez éste le manda al neurocirujano, ese es un tiempo que supone un retraso en la disposición de los medios";

"... el neurocirujano tardó mucho en verla, no la llegaron a ver.";

"podría haber sido visitada y le podrían haber dicho que no se operara. Pero no la visitaron.";

"No hay protocolos de respuesta para pacientes con hernia discal...", "Como no hay protocolos establecidos, hay que hacer un seguimiento estricto." [...] "Lo único que se le practicó fue una radiografía en diciembre de 2017.. Desde el 26.12.2017 al 21.06.2018 no se le hizo ninguna prueba."... "Debería haber estado recibiendo fisioterapia... en este caso yo habría pedido una electromiografía para ver cómo evolucionaba la hernia."

Aunque insistió en que el plan terapéutico seguido había sido aparentemente correcto y en que la Intervención quirúrgica para una hernia -cuando se pauta la cirugía-se puede demorar entre 3 y 5 meses, de manera que podía acudirse, perfectamente a la aplicación de un tratamiento conservador como aquel por el que sin duda se optó en la sanidad pública, sin que se pudiera además anudar la "cauda equina" que termina padeciendo la paciente -y que siempre aparece en unas circunstancias que desencadenan cirugía urgente-con ese retraso en la disposición de medios, de todos modos, sí calibró la tardanza y más bien el abandono en la realización de pruebas oportunas (habló de una electromiografía para valorar la evolución de la hernia, que nunca se hizo ni se pensó hacer) calificándolos de "déficit asistencial grave".

Esa falta de seguimiento, que sí se objetivó con claridad durante su declaración en Sala por el perito judicial, junto con el contenido de la Guía Clínica esgrimida por la actora como documental para el caso atendiendo a la persistencia de un dolor rebelde al tratamiento que sin duda sufría la paciente durante todo el proceso asistencial, sumadas a la recomendación de ser derivada a Neurocirujano que contenía ya el informe de su RMN de enero de 2018 (Hospital Juan Cardoma) al que su MAP dio valor ya en febrero de 2018 en los términos que se han dicho, invitan a reconocer el caso como uno de los supuestos en que es posible observar una "pérdida de la oportunidad", en la línea argumental que viene siguiendo esta misma Sección de la Sala y el Tribunal en buena parte de sus Sentencias, al igual que el TS; y, acudiendo también a los parámetros de cuantificación del daño moral asociado a esa pérdida de oportunidad, a incrementar el importe indemnizatorio que reconoce el fallo en la cantidad de 25.000 €.

Lo que se hace respondiendo a la línea argumental que se ha descrito en el apartado 5.1. de este mismo FJ ( SSTS de 19.10.2011 y 22.05.2012: hipótesis "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo."

Y que se cuantifica en los términos referidos, en consonancia con la respuesta constante, también a la hora de fijar los importes indemnizatorios, que se viene dando a estos casos, en términos proporcionales a: en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior; en segundo lugar, el tiempo que permaneció la paciente sin atender en condiciones óptimas.

Es en este punto donde se entiende que procede estimar, parcialmente, el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la Sentencia de instancia, con su revocación también parcial en incremento de la condena que contiene, en los términos que se han dicho en párrafos anteriores; pues del propio relato de los hechos que la Sentencia recoge en su FD1º sintetizando lo alegado por la actora en su demanda se deduce que no fue únicamente el título que aparece en su suplico ("infracción lex artis") o incluso en su escrito de interposición de recurso de apelación (también "infración lex artis") el único que invocó de entre los que es posible afirmar en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria como capaz de imputar daño a la Administración. Indica la Sentencia en su FD 1º: "desde un primer momento Doña Josefa presentaba dolor lumbar que irradiaba a la extremidad inferior derecha, siendo esta situación coherente con sus discopatías; que a pesar de que durante el prolongado tiempo de evolución el tratamiento conservador, medicamentoso y fisioterápico, no era eficaz para el control de la sintomatología, sus médicos no informaron a la paciente de la entidad de su estado de salud, ni pusieron en marcha las medidas que permitieran acelerar el proceso terapéutico..."

6.- Costas procesales.

Dada la estimación sólo parcial del recurso de apelación, no ha lugar a condena en costas en la apelación [ art. 139.2. LJCA].

FALLAMOS