Sentencia Contencioso-Administrativo 266/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4043/2026 de 10 de junio del 2026

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación.

La representación procesal de D. Sabino recurre en apelación la sentencia afirmando que "ostenta legitimación activa para la interposición del presente recurso de apelación al haber sido parte demandante en el recurso contencioso-administrativo en el que fue dictada la sentencia frente a la que mediante el presente escrito se interpone recurso de apelación, ostentando un interés real y directo en que se dicte una resolución por la que se declare que la Sentencia que anula la resolución, de 9 de julio del 2024, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de 23 de julio del 2019 (EXPEDIENTE : P.L.U. DE OBRAS NUM000), no puede afectar a la Edificación " DIRECCION000". La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, (...) a nuestro juicio, incurre en relación con la Edificación " DIRECCION000" en una incongruencia extra petita y desviación procesal. Lo que se impugnaba tanto en el escrito de interposición del contencioso como en la demanda, era únicamente en relación y/o afectaba a las edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002".

La parte apelante expone que:

"La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dicho sea, con los máximos respectos que nos merecen las resoluciones de su digno Titular, incurre en relación con la edificación " DIRECCION000" en una incongruencia extra petita y desviación procesal, pues lo que se impugnaba tanto en el escrito de interposición del contencioso como en la demanda, era, únicamente, en relación a las Edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002".

Esta representación impugnó como así consta en el escrito de interposición del Recurso Contencioso-Administrativo, el Acuerdo (notificado el 15/07/2024), del Consello de Xerencia da Xerencia Municipal de Urbanismo do Excmo. Concello de Vigo, de 09/07/2024, por el que se desestimaba expresamente el Recurso de Reposición presentado por don Sabino, contra el acuerdo do Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de data 23.07.19 (EXPEDIENTE: P.L.U. DE OBRAS NUM000.

En el aludido recurso de reposición, solo se impugnaba los puntos SEGUNDO y TERCEIRO del Acuerdo do Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de data 23.07.19, en relación a las edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002" (...)

Y, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra el Acuerdo (notificado el 15/07/2024), del Consello de Xerencia da Xerencia Municipal de Urbanismo do Excmo. Concello de Vigo, de 09/07/2024, por el que se desestimaba expresamente el Recurso de Reposición presentado por don Sabino, contra el acuerdo do Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de data 23.07.19 (EXPEDIENTE : P.L.U. DE OBRAS NUM000), en el que, reiteramos, solo solo se impugnaba los puntos SEGUNDO y TERCEIRO, en relación a las Edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002", del acuerdo do Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de data 23.07.19 .

Igualmente, en la suplica de la demanda, también se solicitaba, que se declarase contrario a derecho y/o nulo, el acto objeto de recurso, en relación, únicamente, con la EDIFICACIÓN "B" y con la EDIFICACIÓN "C", si bien se hacía una petición principal y varias subsidiarias. (...)

La sentencia, una vez planteada por el Sr. Juzgador TESIS, estima el recurso contencioso, señalando, que estamos ante una Nulidad de Pleno Derecho, pues existe falta de competencia para incoar, tramitar y resolver un expediente de protección de la legalidad urbanística en suelos rústicos por parte de los Concellos, al considerar que es competente para incoarlos, tramitarlos y resolverlos la APLU. A la vista de la Jurisprudencia innovadora invocada por el Sr. Juzgador en la TESIS y en la Sentencia, es correcta la posición del Sr Juzgador en cuanto a la competencia. (...)

...tal nulidad del acuerdo del Concello de Vigo, nunca puede afectar a la Edificación "A", como pretende e indica la Sentencia en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo y en su Fundamento de Derecho Tercero, pues lo resuelto por el Concello, en el Acuerdo de 23.07.19, en relación a la señalada Edificación "A" (declaró la caducidad de la acción de democión con respecto a la misma), devino firme, al no ser recurrida ni en vía administrativa -en reposición- ni en vía contenciosa por esta parte. Concurre, por lo tanto, una incongruencia extra petita y desviación procesal en la Sentencia."

Concluye que:

"Existe, por lo tanto, en la Sentencia en relación con la Edificación "A" una incongruencia extra petita y desviación procesal, pues lo que se impugnaba tanto en el escrito de interposición del recurso como en la demanda, era, únicamente, en relación a las edificaciones "B" y "C".

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación y la adhesión a la apelación.

La representación procesal del CONCELLO DE VIGO se opone al recurso de apelación por dos motivos:

-La sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero se pronuncia en concreto sobre esta cuestión de forma motivada; no se trata de un error u omisión, al contrario, argumenta que no existen indicios suficientes para apreciar la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística, salvo lo alegado por el propio interesado, sin perjuicio de que dicha cuestión debe valorarse por la Administración competente, que era la APLU.

-Resultaría igualmente incongruente pretender que la Administración Municipal pueda ostentar competencia para declarar la caducidad de la acción municipal pero no para incoar, tramitar y resolver el procedimiento de reposición de la legalidad.

Es igualmente incongruente limitar el recurso o la impugnación a uno de los pronunciamientos del acuerdo, cuando el motivo por el que fue estimado el recurso es la apreciación de oficio por el Juez de la concurrencia de un vicio grave de incompetencia que provoca la nulidad del procedimiento de reposición de la legalidad tramitado.

En cuanto a los aspectos de la sentencia que resultan perjudiciales a la Administración, expone que:

"(1)aclarouse que xa nun primeiro momento dende a Xerencia Municipal de Urbanismo do Concello de Vigo foron remitidas as actuacións realizadas no expediente a Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (en adiante APLU) por considerar que era a Administración competente para a protección da legalidade urbanística en zonas verdes, espazos libres, viarios, dotacións e equipamentos públicos segundo o artigo 155 da Lei do Solo de Galicia.

Non obstante, o 2.07.20218 a APLU resolveu dito expediente, logo de estimar as alegacións realizadas pola propiedade en relación a que edificación existente estaría dentro da categoría de edificacións tradicionais do artigo 40 da LSG, que a competencia para a adopción das medidas precisas de protección da legalidade urbanística respecto das obras e usos realizados en solo rústico, corresponderalle á persoa titular da alcaldía segundo o disposto no artigo 156 da LSG.

A sentenza impugnada considera igualmente desconforme a dereito esta decisión da APLU pero sen conceder trámite de audiencia a dita Administración, que non foi parte no proceso.

E precisamente, en relación coa causa nulidade apreciada polo xuíz de instancia, (2) a Xerencia Municipal de Urbanismo de Vigo no seu día preparou un recurso de casación autonómico para a determinación da Administración pública competente; autonómica ou municipal, para a tramitación dos expedientes de reposición da legalidade urbanística no solo clasificado como rústico segundo establece o art. 156 da Lei 2/2016, de 10 de febreiro, do solo de Galicia, nos supostos incardinados no art. 40 da mesma norma de rango legal, que permite determinadas actuacións en edificacións tradicionais.

I. En dito recurso alegouse infracción da normativa aplicable. Así destacabamos que o art. 156 da LSG establece que a competencia para a adopción das medidas precisas de protección da legalidade urbanística con relación ás obras e usos realizados no solo rústico -en calquera categoría correspóndelle á persoa titular da Alcaldía, tratándose dunha competencia municipal.

E que só nos casos nos que esas obras e usos en calquera categoría de solo rústico se levasen a cabo sen o preceptivo planeamento especial, sen autorización autonómica, ou sen axustarse ás condición da autorización outorgada, e nos supostos de obras e usos prohibidos, trataríase dunha competencia autonómica, atribuída á Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (APLU).

Na sentenza impugnada entón (sentenza de 12.05.2023 do TSXG recurso de apelación 4396/2022), a Sala entendeu que a competencia para a tramitación dos expedientes de protección da legalidade urbanística, de calquera tipo de actuación realizada en solo rústico, é competencia da APLU, ao igual que na sentenza agora apelada neste recurso.

Igualmente considerábamos infrinxido o art. 40 da LSG porque naquel asunto -como no presente analizábanse as competencias municipais e autonómicas con relación a unhas obras que poderían encaixar na previsión do art. 40 da LSG. A resolución declarada nula determinou o carácter non legalizable das obras levadas a cabo por non cumprir cos requisitos establecidos no art. 40 da LSG, ao igual que no presente caso.

Argumentabamos que xa que coa redacción actual do artigo 40 da LSG suxeitábanse a licenza municipal as posibilidades edificatorias nas "edificacións tradicionais", a competencia -tamén cohonestándoo co art. 156 da LSG- sería municipal, extremo que consideramos que infrinxía a sentenza e que xustificaba a súa impugnación.

Defendemos que esta posición tiña amparo nas sentenzas que citamos. A este respecto, confirmando a posición desta parte, consta resolto en sentido favorable á tese de que a competencia é municipal na Sentenza n.º 480/2020, do 18 de setembro, ditada no Rec. 4335/2019, Sección Segunda, ou na Sentenza n.º 29/2021, do 22 de xaneiro, ditada no Rec. 4149/2018, Sección Segunda, entendendo ámbalas dúas que a APLU carece de competencia cando a construción ten encaixe no suposto do art. 40 da LSG, correspondendo a competencia para examinar a legalización ou non do materializado, ao órgano municipal.

Pero os argumentos mantidos non foron analizados, pois o Auto 7/2024 de 2 de febreiro inadmitiu a trámite o recurso de casación autonómico 4306/2023 fronte a Sentenza do TSXG de 12 de maio de 2023.

II. Toda vez que o recurso non entrou a resolver sobre o fondo, estes mesmos argumentos utilizáronse no recurso de apelación contra a sentenza 52/2024 de de 7 de marzo de 2024 no PO 222/2022 no que foi ditada a Sentenza do TSXG núm. 530/2024 de 13 de outubro de 2024 (rec. De apelación 4231/2024) que é precisamente a sentenza invocada para anular o procedemento tramitado, que constitúe o obxecto deste proceso.

En todo caso, consideramos que na sentenza impugnada non se tivo en conta que o criterio exposto foi utilizado pola Administración Municipal nos expedientes que se foron tramitando en supostos análogos, de xeito que o acordo anulado pola sentenza impugnada neste recurso foi ditada con anterioridade a coñecer a interpretación xudicial contida na sentenza de primeira instancia baseada na sentenza invocada (a sentenza do TSXG de 13 de outubro de 2024), e que a tramitación e resolución anulada, foi provocada en gran medida polo feito de que as actuacións fosen devoltas pola APLU que resultou ser finalmente a administración competente.

Consecuencias da anulación do procedemento, prexuízo ao interese xeral

Como última reflexión, se ben resulta moi difícil combater a sentenza cos argumentos anteriores na medida en que xa foron desestimados nos procesos anteriores que indicamos, compre ter presente que a tramitación dos procedementos de reposición da legalidade urbanística derivan da atribución á Administración dunha función de pública de exercicio preceptivo, que debe exercerse pola Administración competente de xeito irrenunciable e inescusable procurando que o restablecemento da legalidade urbanística sexa completo e se realice nun tempo razoable.

Como pode comprobarse á vista do expediente administrativo remitido, coa anulación dos acordos adoptados, estase na práctica a contribuíndo a consolidar no tempo unhas edificacións executadas sen contar cos títulos habilitantes preceptivos e que non resultan legalizables, o que é contrario ao interese público que debe prevalecer na protección da legalidade urbanística."

TERCERO: Sobre el recurso de apelación y la incongruencia extra petita.

Visto el motivo en que se asienta la formulación del recurso de apelación, relativo a la incongruencia extra petita,por incluir en el pronunciamiento anulatorio del acto administrativo recurrido a la edificación "A", que no había sido objeto de recurso, procede recordar la doctrina jurisprudencial sobre los diferentes tipos de incongruencia, y en concreto la incongruencia extra petita,expuesta en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 28/10/2024, Nº de Recurso: 4111/2024 Nº de Resolución: 479/2024,en estos términos:

"El concepto de los diversos tipos de incongruencia, y en concreto de la ultra petita, se contiene en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 (recurso de casación 4008/2007 ), 29 de junio de 2020 (RC 4953/2007 ) y 22 de junio de 2020 (RC 8110/2018 ), motivando el fundamento jurídico sexto de ésta última: "Debemos comenzar recordando nuestra doctrina general sobre el vicio de incongruencia de las sentencias (por todas, SSTS de 10 de febrero y 11 de mayo de 2006 , que reiteran lo expresado en las anteriores SSTS de fecha de 21 de julio de 2003 y 3 de diciembre de 2004 ): "Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la LJCA de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 33 LJCA ( art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso- Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS , señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

Con referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, que desde sus sentencias 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3 ), 14/1984, de 3 de febrero (FJ 2 ), 14/1985, de 1 de febrero (FJ 3 ), 77/1986, de 12 de junio (FJ 2 ) y 90/1988, de 13 de mayo (FJ 2), considera como incongruencia el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, señalando que el mismo puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 211/1988 , 144/1991 , 43/1992 , 88/1992 y 122/1994 ): "El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva"....B) La segunda de las incongruencias invocadas (incongruencia extra petita, también denominada incongruencia mixta, por desviación, o por error), se produce cuando la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando la sentencia se pronuncia sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, esto es, cuando resuelve fuera de las peticiones de las partes, sobre cuestiones diferentes a las planteadas por las mismas, o cambiando en el fallo lo pedido: "ne eat iudex extra petita partium".

Añade la STS de 22/6/2020 que, "... a ello debe añadirse que la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos, y que la incongruencia es relevante desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 CE ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa; pero ello no ha acontecido en el supuesto de autos por cuanto el debate procesal se centró en los mismos hechos y la decisión adoptada no supuso la resolución de una cuestión nueva no pretendida por la recurrente.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 227/2000, de 2 de octubre , ECLI:ES:TC:2000:227) "la que hemos llamado incongruencia extra petitum se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el petitum ( SSTC 98/1996, de 10 de junio , FJ 2 ; 220/1997, de 4 de diciembre , FJ 2 ; 9/1998, de 13 de enero , FJ 2 ; 215/1999, de 29 de noviembre , FJ 3 ; 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 86/2000, de 27 de marzo , FJ 4). Ahora bien, la incongruencia extra petitum sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el art. 24.1 CE en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la Sentencia modifica la causa petendi o el petitum alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 98/1996 , FJ 2).

En este punto, debe recordarse que el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( STC 9/1998 , FJ 2). En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el art. 24 CE , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan "razonablemente previsible" su inclusión en el contenido del fallo ( STC 144/1996, de 16 de octubre , FJ 4)".

En este caso el recurso contencioso-administrativo se dirigía contra la resolución de del Concello de Vigo, de 9 de julio del 2024, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra lo resuelto en los puntos SEGUNDO Y TERCERO del acuerdo de Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de 23 de julio del 2019 (EXPEDIENTE: P.L.U. DE OBRAS NUM000), en relación a las edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002".

No se recurría en esa vía administrativa el apartado PRIMERO del acuerdo de 23 de julio de 2019, por tratarse de un pronunciamiento favorable al interesado, al haber apreciado en ese apartado PRIMERO el Concello la caducidad de la acción municipal con respecto a la edificación auxiliar de DIRECCION003 a un agua en la parcela catastral NUM001, de 66 m2 (Edificación DIRECCION000).

El recurso de reposición se dirigía contra los apartados SEGUNDO Y TERCERO del acuerdo de 23 de julio de 2019 que ordenaban la demolición de dos edificaciones ( DIRECCION001 y DIRECCION002), y el recurso jurisdiccional se dirigía contra la desestimación de la pretensión impugnatoria de esa orden de demolición respecto a las edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002", siendo lo pretendido en la demanda que:

A) Con carácter principal, se declare contrario a derecho y/o nulo, el acto objeto de recurso, tanto en relación con la EDIFICACIÓN " DIRECCION001", como con la EDIFICACIÓN " DIRECCION002", declarando, asimismo, que ambas edificaciones son legalizables por aplicación del art. 40 de la LGS , condenando a la Administración, a estar y pasar por ello.

B)Con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se estime la petición anterior-declaración de que ambas edificaciones son legalizables-B1-se declare contrario a derecho y/o nulo, el acto objeto de recurso, en relación con la EDIFICACIÓN "C", declarando, asimismo, que es legalizable por aplicación del art. 40 de la LGS , condenando a la Administración, a estar y pasar por ello.B2-se declare contrario a derecho y/o nulo, el acto objeto de recurso, en relación con la EDIFICACIÓN "B"-dejando claro que es prioritaria la legalización de la EDIFICACION C (la anterior petición)-,en el supuesto, de que el volumen sobrante del 50% del volumen originario que se va a utilizar para legalizar la EDIFICACIÓN" C" no alcanzase para legalizar la totalidad de la EDIFICACIÓN "B" , declarando, asimismo, que la parte de la referida edificación "B"-que estuviese cubierta por el sobrante del 50 % del volumen originario, utilizado para legalizar la edificación "C"-,es legalizable por aplicación del art. 40 de la LGS , condenando a la Administración, a estar y pasar por ello.

C)Con carácter más subsidiario de las anteriores, se declare contrario a derecho y nulo, el acto objeto de recurso, en relación con la parte originaria de la EDIFICACIÓN " DIRECCION002" ( DIRECCION004), y se condene a la demandada, a respetar y, por lo tanto, a no demoler, la parte original, de la EDIFICACIÓN " DIRECCION002" (3 del Expediente Municipal) que ya aparece reflejada en el informe municipal sobre inscripción registral de la declaración de obra nueva antigua."

A pesar de no ser objeto de recurso -ni administrativo ni judicial- el pronunciamiento favorable al interesado contenido en el apartado PRIMERO de la resolución del expediente de reposición de la legalidad, y a pesar de no haberse pretendido su anulación por el demandante -por resultarle favorable- la sentencia extendió su pronunciamiento anulatorio a dicho apartado, incurriendo en el vicio de incongruencia extra petita,anulando un pronunciamiento administrativo favorable al interesado, que éste no había recurrido y que había adquirido firmeza.

Una cosa es que el motivo -planteado por el juzgador de oficio- para anular el acto administrativo que pone fin al expediente de reposición de la legalidad, al referirse a la falta de competencia de la Administración municipal para resolver el expediente, fuera susceptible de provocar la falta de competencia para dictar los tres pronunciamientos, al estar las tres edificaciones en suelo rústico, y cosa distinta que el juzgador, a la hora de dictar sentencia, no haya de atender a las concretas pretensiones de las partes. A este respecto, debe resaltarse que el juzgador no puede obviar su vinculación con respecto a las pretensiones formuladas, puesto que el objeto del procedimiento contencioso-administrativo no es la revisión en abstracto de la legalidad de los actos administrativos, sino que el objeto viene definido por las pretensiones de las partes, a las que se debe dar la oportuna respuesta estimatoria, desestimatoria o de inadmisión, sin excederse de los términos acotados por dichas pretensiones, que vinculan al juzgador, que no puede extender su pronunciamiento a la anulación de pronunciamientos que no han sido recurridos y que además resultan favorables al interesado, el cual en todo caso, debe recordarse, no puede resultar perjudicado como consecuencia exclusiva de la interposición de su recurso, por vetarlo la interdicción de la "reformatio in peius".

Por ello, y teniendo en cuenta los perfiles que delimitan la congruencia en el pronunciamiento judicial, que debe ser la respuesta procesal a las pretensiones y no un examen abstracto de la legalidad de la actuación administrativa, tampoco procedía que la sentencia se extendiera en consideraciones sobre la terminación de la edificación DIRECCION000 y la crítica a la apreciación de la caducidad de la acción, por considerarla "en exceso flexible", concluyendo, en contra de lo apreciado por la Administración municipal, que no se podía considerar terminada la construcción en la fecha apreciada por el Concello, a partir de las alegaciones del interesado. Dicha valoración no se corresponde con la pretensión de ninguna de las partes, ni del demandante ni de la demandada.

La tesis del art. 33 LJCA flexibiliza los límites de la fiscalización jurisdiccional de la actuación administrativa permitiendo valorar "otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición", previa exposición y audiencia a las partes, pero no permite alterar el petitum de las pretensiones, ni ampliar el objeto del recurso para anular pronunciamientos administrativos firmes y no recurridos, ni introducir motivos que en realidad no permiten fundar el recurso (dirigido contra la orden de demolición de las edificaciones DIRECCION001 y DIRECCION002, no contra la declaración de caducidad de la acción respecto a la edificación DIRECCION000) y que tampoco permiten fundar la oposición al recurso (ya que el Concello defiende la legalidad de su actuación administrativa y se opone a la anulación de la orden de demolición, no pretendiendo -ni pudiendo hacerlo- anular el pronunciamiento de caducidad de la acción de reposición de la legalidad respecto a la edificación DIRECCION000).

El planteamiento de la tesis del art. 33 LJCA permite valorar motivos no planteados por las partes para fundar el recurso o la oposición al mismo, no permite plantear motivos de anulación de pronunciamientos administrativos firmes y no recurridos y que son favorables a los interesados y cuya nulidad no ha interesado ninguna de las partes.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, y revocar parcialmente la sentencia, en cuanto procede excluir de su fundamentación todas las consideraciones en relación a la edificación " DIRECCION000" y del alcance de su fallo anulatorio procede excluir el apartado primero de la resolución de 23 de julio de 2019, por el que se declara la caducidad de la acción de reposición de la legalidad respecto a la edificación " DIRECCION000", que no fue recurrido ni en vía administrativa ni en vía judicial.

CUARTO: Sobre la adhesión a la apelación.

Conforme al art. 85.4 LJCA 29/1998:

"En el escrito de oposición, la parte apelada, si entendiera admitida indebidamente la apelación, deberá hacerlo constar, en cuyo caso el letrado o letrada de la Administración de Justicia dará vista a la apelante, por cinco días, de esta alegación. También podrá el apelado, en el mismo escrito, impugnar la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia, y en este caso el letrado o letrada de la Administración de Justicia dará traslado al apelante del escrito de oposición por plazo de diez días, al solo efecto de que pueda oponerse a la impugnación".

En realidad, la sentencia que estima totalmente el recurso y anula de forma total el acto administrativo recurrido -incluso el pronunciamiento favorable al interesado no recurrido por éste- viene a desestimar de forma total las pretensiones del Concello de Vigo, que se oponía a todas las pretensiones anulatorias de la demanda -referidas a la orden de demolición de las edificaciones DIRECCION001 y DIRECCION002- e interesaba la confirmación de la resolución recurrida.

Por ello, no está exento de razón el apelante cuando se opuso a la admisibilidad de la adhesión a la apelación, invocando el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, por ejemplo plasmado en la STS de 01/10/2025 Nº de Recurso: 8979/2023 , Nº de Resolución: 1224/2025,que en interpretación del 85.4 LJCAdeclara:

"Conforme al contenido literal del precepto, la adhesión se formulará en el escrito de oposición al recurso y se tendrá que formular frente a aquella parte de la sentencia en la que la apelada considere que se ha visto perjudicada. La adhesión se entiende como un instrumento para la parte beneficiada por una sentencia para recurrir aquel punto que considera perjudicial, por lo que se excluye su utilización para aquella parte que haya visto desestimada todas sus pretensiones, pues, en tal caso, debe interponer el recurso de apelación dentro de plazo. Ello comporta que la adhesión a la apelación no puede ser utilizada como una especie de «subsanación» de no haber impugnado en plazo para quien ha visto sus pretensiones desestimadas.

En este caso no hay ningún razonamiento ni pronunciamiento en la sentencia que fuera favorable al Concello, que vio desestimadas íntegramente todas sus pretensiones, por lo que su impugnación de la sentencia debía haberse articulado a través de un recurso de apelación.

En cualquier caso, el examen de los alegatos de la adhesión a la apelación tampoco revelan más que la discrepancia con la interpretación realizada por el juzgador en la primera instancia, reconociendo que "resulta moi difícil combater a sentenza cos argumentos anteriores na medida en que xa foron desestimados nos procesos anteriores que indicamos"y utilizando argumentos que se reconoce que no fueron acogidos en la Sentencia de esta Sala en que se basa el juzgador a quo, respecto a la cual fue inadmitido el recurso de casación autonómico que se tuvo por preparado. Se recuerdan los razonamientos del Concello en la interpretación del art. 156 LSG utilizados en la impugnación de la sentencia de la Sentencia de esta Sala de 12.05.2023, recurso de apelación 4396/2022 -que entendía que en estos casos la competencia para tramitar el expediente es de la APLU, al igual que la sentencia dictada en los presentes autos y respecto la que se formula adhesión a la apelación- pero a continuación se reconoce que se dictó el Auto 7/2024, de 2 de febrero, que inadmitió a trámite el recurso de casación autonómico 4306/2023 frente a la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2023 y se añade que:

Toda vez que o recurso non entrou a resolver sobre o fondo, estes mesmos argumentos utilizáronse no recurso de apelación contra a sentenza 52/2024 de de 7 de marzo de 2024 no PO 222/2022 no que foi ditada a Sentenza do TSXG núm. 530/2024 de 13 de outubro de 2024 (rec. de apelación 4231/2024) que é precisamente a sentenza invocada para anular o procedemento tramitado, que constitúe o obxecto deste proceso.

En definitiva, se reconoce en la adhesión a la apelación que el criterio utilizado por la sentencia de primera instancia se basa en los pronunciamientos más recientes de esta Sala, y se basa exclusivamente en la consideración de que "o acordo anulado pola sentenza impugnada neste recurso foi ditada con anterioridade a coñecer a interpretación xudicial contida na sentenza de primeira instancia baseada na sentenza invocada (a sentenza do TSXG de 13 de outubro de 2024), e que a tramitación e resolución anulada, foi provocada en gran medida polo feito de que as actuacións fosen devoltas pola APLU que resultou ser finalmente a administración competente."

Más que la expresión de un motivo de impugnación de la sentencia, parece plasmarse una suerte de explicación o justificación de la actuación municipal, a la hora de considerarse competente para tramitar el expediente, por ser anterior a la sentencia de esta Sala citada por el juzgador de primera instancia y por obedecer a un traslado de actuaciones realizado por la APLU. Pero ninguna de esas dos circunstancias revela un error en la interpretación de la normativa realizada por el juzgador en la primera instancia, por lo que en todo caso no cabe acoger la adhesión a la apelación, debiendo mantenerse el pronunciamiento anulatorio contenido en la sentencia, si bien circunscrito a las dos edificaciones objeto de recurso.

Solo cabe recordar, en relación con supuestos análogos en que esta Sala ha apreciado la competencia de la APLU, que el traslado realizado por ésta al Concello lo fue en atención a la posibilidad de legalización al amparo del art. 40 de la Ley del Suelo de Galicia 2/2016 (LSG) -que la APLU no descartó a priori, sino que lo remitió al Concello para que analizase esa posibilidad-. El Concello sería competente para resolver el expediente de reposición de la legalidad con el pronunciamiento del art. 152. 3 b) LSG, conforme al cual:

b) Si las obras o los usos pudieran ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa correspondiente, manteniéndose la suspensión de las obras y usos en tanto esta no fuera otorgada o no se presentase la comunicación previa.

Esto es, si la valoración administrativa municipal fuese favorable a la legalización de la obra -en este caso, por apreciarse que la misma podía quedar amparada por el art. 40 LSG- el Concello era competente para requerir esa legalización, porque en suelo rústico la competencia de la APLU, ex art. 156 LSG, para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad urbanística respecto a las obras y usos se refiere a las realizadas "sin el preceptivo plan especial, sin autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de obras y usos prohibidos".

Por tanto, si la obra no está sujeta a preceptivo plan especial o autorización autonómica, la competencia de la APLU se limita a obras y usos prohibidos, lo que la excluye solo en caso de obras y usos legalizables. Si el Concello considera, tras tramitar el expediente, que la obra y uso no es legalizable, la consecuencia es que la obra y uso es incompatible con la ordenación urbanística y por tanto ilegalizable, es decir, obra y uso prohibido, pero la adopción de medidas respecto a usos y obras prohibidos en suelo rústico es competencia exclusiva de la APLU. De ahí que en estos casos la competencia administrativa no alcanza para todos los pronunciamientos posibles en orden a la reposición de la legalidad: la competencia municipal para la reposición de la legalidad urbanística en suelo rústico, por obras sin licencia, solo alcanza para dictar el pronunciamiento del art. 152.3 b) LSG. Si la APLU ya descarta, a priori, la posible legalizabilidad de la obra, no tendrá que remitir el expediente al Concello. Pero si advierte alguna posibilidad de legalización, la remisión de actuaciones a la Administración municipal será a los efectos de que se analice esa posibilidad (ya que la APLU no sería competente para resolver el expediente con el pronunciamiento del art. 152. 3 b) LSG, esto es, requiriendo la legalización, en cuanto el requerimiento de legalización será competencia municipal, porque en tal escenario es claro que no se puede considerar que estemos ante obra o uso prohibido).

Si el Concello en la tramitación del expediente descarta la legalizabilidad de la obra, tendrá que remitir de nuevo al expediente a la APLU, que deberá resolver el expediente partiendo de esa conclusión sobre la no legalizabilidad, ya que la competencia para resolver los expedientes de licencia es municipal, y si el Concello considera que la obra no es legalizable, la APLU tendrá que esclarecer que se trata de obra sin título habilitante preceptivo, la clasificación de suelo rústico, y será la competente para ordenar la demolición.

El mero hecho de que dicha inadmisión del recurso de casación contra la sentencia en que se basa el juzgador de primera instancia sea posterior a la actuación administrativa puede explicar la razón por la cual el Concello ha actuado de una determinada forma en la vía administrativa a la hora de sostener una determinada interpretación de la normativa, pero una vez esclarecida ésta por pronunciamientos reiterados de esta Sala, procede mantener el criterio interpretativo, que conduce a la desestimación de la adhesión a la apelación.

QUINTO: Sobre las costas procesales.

La estimación del recurso de apelación, conforme al art. 139 LJCA, determina la no imposición de las costas procesales, en ambas instancias.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación.

La representación procesal de D. Sabino recurre en apelación la sentencia afirmando que "ostenta legitimación activa para la interposición del presente recurso de apelación al haber sido parte demandante en el recurso contencioso-administrativo en el que fue dictada la sentencia frente a la que mediante el presente escrito se interpone recurso de apelación, ostentando un interés real y directo en que se dicte una resolución por la que se declare que la Sentencia que anula la resolución, de 9 de julio del 2024, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de 23 de julio del 2019 (EXPEDIENTE : P.L.U. DE OBRAS NUM000), no puede afectar a la Edificación " DIRECCION000". La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, (...) a nuestro juicio, incurre en relación con la Edificación " DIRECCION000" en una incongruencia extra petita y desviación procesal. Lo que se impugnaba tanto en el escrito de interposición del contencioso como en la demanda, era únicamente en relación y/o afectaba a las edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002".

La parte apelante expone que:

"La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dicho sea, con los máximos respectos que nos merecen las resoluciones de su digno Titular, incurre en relación con la edificación " DIRECCION000" en una incongruencia extra petita y desviación procesal, pues lo que se impugnaba tanto en el escrito de interposición del contencioso como en la demanda, era, únicamente, en relación a las Edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002".

Esta representación impugnó como así consta en el escrito de interposición del Recurso Contencioso-Administrativo, el Acuerdo (notificado el 15/07/2024), del Consello de Xerencia da Xerencia Municipal de Urbanismo do Excmo. Concello de Vigo, de 09/07/2024, por el que se desestimaba expresamente el Recurso de Reposición presentado por don Sabino, contra el acuerdo do Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de data 23.07.19 (EXPEDIENTE: P.L.U. DE OBRAS NUM000.

En el aludido recurso de reposición, solo se impugnaba los puntos SEGUNDO y TERCEIRO del Acuerdo do Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de data 23.07.19, en relación a las edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002" (...)

Y, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra el Acuerdo (notificado el 15/07/2024), del Consello de Xerencia da Xerencia Municipal de Urbanismo do Excmo. Concello de Vigo, de 09/07/2024, por el que se desestimaba expresamente el Recurso de Reposición presentado por don Sabino, contra el acuerdo do Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de data 23.07.19 (EXPEDIENTE : P.L.U. DE OBRAS NUM000), en el que, reiteramos, solo solo se impugnaba los puntos SEGUNDO y TERCEIRO, en relación a las Edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002", del acuerdo do Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de data 23.07.19 .

Igualmente, en la suplica de la demanda, también se solicitaba, que se declarase contrario a derecho y/o nulo, el acto objeto de recurso, en relación, únicamente, con la EDIFICACIÓN "B" y con la EDIFICACIÓN "C", si bien se hacía una petición principal y varias subsidiarias. (...)

La sentencia, una vez planteada por el Sr. Juzgador TESIS, estima el recurso contencioso, señalando, que estamos ante una Nulidad de Pleno Derecho, pues existe falta de competencia para incoar, tramitar y resolver un expediente de protección de la legalidad urbanística en suelos rústicos por parte de los Concellos, al considerar que es competente para incoarlos, tramitarlos y resolverlos la APLU. A la vista de la Jurisprudencia innovadora invocada por el Sr. Juzgador en la TESIS y en la Sentencia, es correcta la posición del Sr Juzgador en cuanto a la competencia. (...)

...tal nulidad del acuerdo del Concello de Vigo, nunca puede afectar a la Edificación "A", como pretende e indica la Sentencia en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo y en su Fundamento de Derecho Tercero, pues lo resuelto por el Concello, en el Acuerdo de 23.07.19, en relación a la señalada Edificación "A" (declaró la caducidad de la acción de democión con respecto a la misma), devino firme, al no ser recurrida ni en vía administrativa -en reposición- ni en vía contenciosa por esta parte. Concurre, por lo tanto, una incongruencia extra petita y desviación procesal en la Sentencia."

Concluye que:

"Existe, por lo tanto, en la Sentencia en relación con la Edificación "A" una incongruencia extra petita y desviación procesal, pues lo que se impugnaba tanto en el escrito de interposición del recurso como en la demanda, era, únicamente, en relación a las edificaciones "B" y "C".

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación y la adhesión a la apelación.

La representación procesal del CONCELLO DE VIGO se opone al recurso de apelación por dos motivos:

-La sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero se pronuncia en concreto sobre esta cuestión de forma motivada; no se trata de un error u omisión, al contrario, argumenta que no existen indicios suficientes para apreciar la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística, salvo lo alegado por el propio interesado, sin perjuicio de que dicha cuestión debe valorarse por la Administración competente, que era la APLU.

-Resultaría igualmente incongruente pretender que la Administración Municipal pueda ostentar competencia para declarar la caducidad de la acción municipal pero no para incoar, tramitar y resolver el procedimiento de reposición de la legalidad.

Es igualmente incongruente limitar el recurso o la impugnación a uno de los pronunciamientos del acuerdo, cuando el motivo por el que fue estimado el recurso es la apreciación de oficio por el Juez de la concurrencia de un vicio grave de incompetencia que provoca la nulidad del procedimiento de reposición de la legalidad tramitado.

En cuanto a los aspectos de la sentencia que resultan perjudiciales a la Administración, expone que:

"(1)aclarouse que xa nun primeiro momento dende a Xerencia Municipal de Urbanismo do Concello de Vigo foron remitidas as actuacións realizadas no expediente a Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (en adiante APLU) por considerar que era a Administración competente para a protección da legalidade urbanística en zonas verdes, espazos libres, viarios, dotacións e equipamentos públicos segundo o artigo 155 da Lei do Solo de Galicia.

Non obstante, o 2.07.20218 a APLU resolveu dito expediente, logo de estimar as alegacións realizadas pola propiedade en relación a que edificación existente estaría dentro da categoría de edificacións tradicionais do artigo 40 da LSG, que a competencia para a adopción das medidas precisas de protección da legalidade urbanística respecto das obras e usos realizados en solo rústico, corresponderalle á persoa titular da alcaldía segundo o disposto no artigo 156 da LSG.

A sentenza impugnada considera igualmente desconforme a dereito esta decisión da APLU pero sen conceder trámite de audiencia a dita Administración, que non foi parte no proceso.

E precisamente, en relación coa causa nulidade apreciada polo xuíz de instancia, (2) a Xerencia Municipal de Urbanismo de Vigo no seu día preparou un recurso de casación autonómico para a determinación da Administración pública competente; autonómica ou municipal, para a tramitación dos expedientes de reposición da legalidade urbanística no solo clasificado como rústico segundo establece o art. 156 da Lei 2/2016, de 10 de febreiro, do solo de Galicia, nos supostos incardinados no art. 40 da mesma norma de rango legal, que permite determinadas actuacións en edificacións tradicionais.

I. En dito recurso alegouse infracción da normativa aplicable. Así destacabamos que o art. 156 da LSG establece que a competencia para a adopción das medidas precisas de protección da legalidade urbanística con relación ás obras e usos realizados no solo rústico -en calquera categoría correspóndelle á persoa titular da Alcaldía, tratándose dunha competencia municipal.

E que só nos casos nos que esas obras e usos en calquera categoría de solo rústico se levasen a cabo sen o preceptivo planeamento especial, sen autorización autonómica, ou sen axustarse ás condición da autorización outorgada, e nos supostos de obras e usos prohibidos, trataríase dunha competencia autonómica, atribuída á Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (APLU).

Na sentenza impugnada entón (sentenza de 12.05.2023 do TSXG recurso de apelación 4396/2022), a Sala entendeu que a competencia para a tramitación dos expedientes de protección da legalidade urbanística, de calquera tipo de actuación realizada en solo rústico, é competencia da APLU, ao igual que na sentenza agora apelada neste recurso.

Igualmente considerábamos infrinxido o art. 40 da LSG porque naquel asunto -como no presente analizábanse as competencias municipais e autonómicas con relación a unhas obras que poderían encaixar na previsión do art. 40 da LSG. A resolución declarada nula determinou o carácter non legalizable das obras levadas a cabo por non cumprir cos requisitos establecidos no art. 40 da LSG, ao igual que no presente caso.

Argumentabamos que xa que coa redacción actual do artigo 40 da LSG suxeitábanse a licenza municipal as posibilidades edificatorias nas "edificacións tradicionais", a competencia -tamén cohonestándoo co art. 156 da LSG- sería municipal, extremo que consideramos que infrinxía a sentenza e que xustificaba a súa impugnación.

Defendemos que esta posición tiña amparo nas sentenzas que citamos. A este respecto, confirmando a posición desta parte, consta resolto en sentido favorable á tese de que a competencia é municipal na Sentenza n.º 480/2020, do 18 de setembro, ditada no Rec. 4335/2019, Sección Segunda, ou na Sentenza n.º 29/2021, do 22 de xaneiro, ditada no Rec. 4149/2018, Sección Segunda, entendendo ámbalas dúas que a APLU carece de competencia cando a construción ten encaixe no suposto do art. 40 da LSG, correspondendo a competencia para examinar a legalización ou non do materializado, ao órgano municipal.

Pero os argumentos mantidos non foron analizados, pois o Auto 7/2024 de 2 de febreiro inadmitiu a trámite o recurso de casación autonómico 4306/2023 fronte a Sentenza do TSXG de 12 de maio de 2023.

II. Toda vez que o recurso non entrou a resolver sobre o fondo, estes mesmos argumentos utilizáronse no recurso de apelación contra a sentenza 52/2024 de de 7 de marzo de 2024 no PO 222/2022 no que foi ditada a Sentenza do TSXG núm. 530/2024 de 13 de outubro de 2024 (rec. De apelación 4231/2024) que é precisamente a sentenza invocada para anular o procedemento tramitado, que constitúe o obxecto deste proceso.

En todo caso, consideramos que na sentenza impugnada non se tivo en conta que o criterio exposto foi utilizado pola Administración Municipal nos expedientes que se foron tramitando en supostos análogos, de xeito que o acordo anulado pola sentenza impugnada neste recurso foi ditada con anterioridade a coñecer a interpretación xudicial contida na sentenza de primeira instancia baseada na sentenza invocada (a sentenza do TSXG de 13 de outubro de 2024), e que a tramitación e resolución anulada, foi provocada en gran medida polo feito de que as actuacións fosen devoltas pola APLU que resultou ser finalmente a administración competente.

Consecuencias da anulación do procedemento, prexuízo ao interese xeral

Como última reflexión, se ben resulta moi difícil combater a sentenza cos argumentos anteriores na medida en que xa foron desestimados nos procesos anteriores que indicamos, compre ter presente que a tramitación dos procedementos de reposición da legalidade urbanística derivan da atribución á Administración dunha función de pública de exercicio preceptivo, que debe exercerse pola Administración competente de xeito irrenunciable e inescusable procurando que o restablecemento da legalidade urbanística sexa completo e se realice nun tempo razoable.

Como pode comprobarse á vista do expediente administrativo remitido, coa anulación dos acordos adoptados, estase na práctica a contribuíndo a consolidar no tempo unhas edificacións executadas sen contar cos títulos habilitantes preceptivos e que non resultan legalizables, o que é contrario ao interese público que debe prevalecer na protección da legalidade urbanística."

TERCERO: Sobre el recurso de apelación y la incongruencia extra petita.

Visto el motivo en que se asienta la formulación del recurso de apelación, relativo a la incongruencia extra petita,por incluir en el pronunciamiento anulatorio del acto administrativo recurrido a la edificación "A", que no había sido objeto de recurso, procede recordar la doctrina jurisprudencial sobre los diferentes tipos de incongruencia, y en concreto la incongruencia extra petita,expuesta en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 28/10/2024, Nº de Recurso: 4111/2024 Nº de Resolución: 479/2024,en estos términos:

"El concepto de los diversos tipos de incongruencia, y en concreto de la ultra petita, se contiene en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 (recurso de casación 4008/2007 ), 29 de junio de 2020 (RC 4953/2007 ) y 22 de junio de 2020 (RC 8110/2018 ), motivando el fundamento jurídico sexto de ésta última: "Debemos comenzar recordando nuestra doctrina general sobre el vicio de incongruencia de las sentencias (por todas, SSTS de 10 de febrero y 11 de mayo de 2006 , que reiteran lo expresado en las anteriores SSTS de fecha de 21 de julio de 2003 y 3 de diciembre de 2004 ): "Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la LJCA de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 33 LJCA ( art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso- Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS , señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

Con referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, que desde sus sentencias 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3 ), 14/1984, de 3 de febrero (FJ 2 ), 14/1985, de 1 de febrero (FJ 3 ), 77/1986, de 12 de junio (FJ 2 ) y 90/1988, de 13 de mayo (FJ 2), considera como incongruencia el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, señalando que el mismo puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 211/1988 , 144/1991 , 43/1992 , 88/1992 y 122/1994 ): "El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva"....B) La segunda de las incongruencias invocadas (incongruencia extra petita, también denominada incongruencia mixta, por desviación, o por error), se produce cuando la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando la sentencia se pronuncia sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, esto es, cuando resuelve fuera de las peticiones de las partes, sobre cuestiones diferentes a las planteadas por las mismas, o cambiando en el fallo lo pedido: "ne eat iudex extra petita partium".

Añade la STS de 22/6/2020 que, "... a ello debe añadirse que la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos, y que la incongruencia es relevante desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 CE ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa; pero ello no ha acontecido en el supuesto de autos por cuanto el debate procesal se centró en los mismos hechos y la decisión adoptada no supuso la resolución de una cuestión nueva no pretendida por la recurrente.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 227/2000, de 2 de octubre , ECLI:ES:TC:2000:227) "la que hemos llamado incongruencia extra petitum se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el petitum ( SSTC 98/1996, de 10 de junio , FJ 2 ; 220/1997, de 4 de diciembre , FJ 2 ; 9/1998, de 13 de enero , FJ 2 ; 215/1999, de 29 de noviembre , FJ 3 ; 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 86/2000, de 27 de marzo , FJ 4). Ahora bien, la incongruencia extra petitum sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el art. 24.1 CE en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la Sentencia modifica la causa petendi o el petitum alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 98/1996 , FJ 2).

En este punto, debe recordarse que el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( STC 9/1998 , FJ 2). En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el art. 24 CE , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan "razonablemente previsible" su inclusión en el contenido del fallo ( STC 144/1996, de 16 de octubre , FJ 4)".

En este caso el recurso contencioso-administrativo se dirigía contra la resolución de del Concello de Vigo, de 9 de julio del 2024, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra lo resuelto en los puntos SEGUNDO Y TERCERO del acuerdo de Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de 23 de julio del 2019 (EXPEDIENTE: P.L.U. DE OBRAS NUM000), en relación a las edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002".

No se recurría en esa vía administrativa el apartado PRIMERO del acuerdo de 23 de julio de 2019, por tratarse de un pronunciamiento favorable al interesado, al haber apreciado en ese apartado PRIMERO el Concello la caducidad de la acción municipal con respecto a la edificación auxiliar de DIRECCION003 a un agua en la parcela catastral NUM001, de 66 m2 (Edificación DIRECCION000).

El recurso de reposición se dirigía contra los apartados SEGUNDO Y TERCERO del acuerdo de 23 de julio de 2019 que ordenaban la demolición de dos edificaciones ( DIRECCION001 y DIRECCION002), y el recurso jurisdiccional se dirigía contra la desestimación de la pretensión impugnatoria de esa orden de demolición respecto a las edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002", siendo lo pretendido en la demanda que:

A) Con carácter principal, se declare contrario a derecho y/o nulo, el acto objeto de recurso, tanto en relación con la EDIFICACIÓN " DIRECCION001", como con la EDIFICACIÓN " DIRECCION002", declarando, asimismo, que ambas edificaciones son legalizables por aplicación del art. 40 de la LGS , condenando a la Administración, a estar y pasar por ello.

B)Con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se estime la petición anterior-declaración de que ambas edificaciones son legalizables-B1-se declare contrario a derecho y/o nulo, el acto objeto de recurso, en relación con la EDIFICACIÓN "C", declarando, asimismo, que es legalizable por aplicación del art. 40 de la LGS , condenando a la Administración, a estar y pasar por ello.B2-se declare contrario a derecho y/o nulo, el acto objeto de recurso, en relación con la EDIFICACIÓN "B"-dejando claro que es prioritaria la legalización de la EDIFICACION C (la anterior petición)-,en el supuesto, de que el volumen sobrante del 50% del volumen originario que se va a utilizar para legalizar la EDIFICACIÓN" C" no alcanzase para legalizar la totalidad de la EDIFICACIÓN "B" , declarando, asimismo, que la parte de la referida edificación "B"-que estuviese cubierta por el sobrante del 50 % del volumen originario, utilizado para legalizar la edificación "C"-,es legalizable por aplicación del art. 40 de la LGS , condenando a la Administración, a estar y pasar por ello.

C)Con carácter más subsidiario de las anteriores, se declare contrario a derecho y nulo, el acto objeto de recurso, en relación con la parte originaria de la EDIFICACIÓN " DIRECCION002" ( DIRECCION004), y se condene a la demandada, a respetar y, por lo tanto, a no demoler, la parte original, de la EDIFICACIÓN " DIRECCION002" (3 del Expediente Municipal) que ya aparece reflejada en el informe municipal sobre inscripción registral de la declaración de obra nueva antigua."

A pesar de no ser objeto de recurso -ni administrativo ni judicial- el pronunciamiento favorable al interesado contenido en el apartado PRIMERO de la resolución del expediente de reposición de la legalidad, y a pesar de no haberse pretendido su anulación por el demandante -por resultarle favorable- la sentencia extendió su pronunciamiento anulatorio a dicho apartado, incurriendo en el vicio de incongruencia extra petita,anulando un pronunciamiento administrativo favorable al interesado, que éste no había recurrido y que había adquirido firmeza.

Una cosa es que el motivo -planteado por el juzgador de oficio- para anular el acto administrativo que pone fin al expediente de reposición de la legalidad, al referirse a la falta de competencia de la Administración municipal para resolver el expediente, fuera susceptible de provocar la falta de competencia para dictar los tres pronunciamientos, al estar las tres edificaciones en suelo rústico, y cosa distinta que el juzgador, a la hora de dictar sentencia, no haya de atender a las concretas pretensiones de las partes. A este respecto, debe resaltarse que el juzgador no puede obviar su vinculación con respecto a las pretensiones formuladas, puesto que el objeto del procedimiento contencioso-administrativo no es la revisión en abstracto de la legalidad de los actos administrativos, sino que el objeto viene definido por las pretensiones de las partes, a las que se debe dar la oportuna respuesta estimatoria, desestimatoria o de inadmisión, sin excederse de los términos acotados por dichas pretensiones, que vinculan al juzgador, que no puede extender su pronunciamiento a la anulación de pronunciamientos que no han sido recurridos y que además resultan favorables al interesado, el cual en todo caso, debe recordarse, no puede resultar perjudicado como consecuencia exclusiva de la interposición de su recurso, por vetarlo la interdicción de la "reformatio in peius".

Por ello, y teniendo en cuenta los perfiles que delimitan la congruencia en el pronunciamiento judicial, que debe ser la respuesta procesal a las pretensiones y no un examen abstracto de la legalidad de la actuación administrativa, tampoco procedía que la sentencia se extendiera en consideraciones sobre la terminación de la edificación DIRECCION000 y la crítica a la apreciación de la caducidad de la acción, por considerarla "en exceso flexible", concluyendo, en contra de lo apreciado por la Administración municipal, que no se podía considerar terminada la construcción en la fecha apreciada por el Concello, a partir de las alegaciones del interesado. Dicha valoración no se corresponde con la pretensión de ninguna de las partes, ni del demandante ni de la demandada.

La tesis del art. 33 LJCA flexibiliza los límites de la fiscalización jurisdiccional de la actuación administrativa permitiendo valorar "otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición", previa exposición y audiencia a las partes, pero no permite alterar el petitum de las pretensiones, ni ampliar el objeto del recurso para anular pronunciamientos administrativos firmes y no recurridos, ni introducir motivos que en realidad no permiten fundar el recurso (dirigido contra la orden de demolición de las edificaciones DIRECCION001 y DIRECCION002, no contra la declaración de caducidad de la acción respecto a la edificación DIRECCION000) y que tampoco permiten fundar la oposición al recurso (ya que el Concello defiende la legalidad de su actuación administrativa y se opone a la anulación de la orden de demolición, no pretendiendo -ni pudiendo hacerlo- anular el pronunciamiento de caducidad de la acción de reposición de la legalidad respecto a la edificación DIRECCION000).

El planteamiento de la tesis del art. 33 LJCA permite valorar motivos no planteados por las partes para fundar el recurso o la oposición al mismo, no permite plantear motivos de anulación de pronunciamientos administrativos firmes y no recurridos y que son favorables a los interesados y cuya nulidad no ha interesado ninguna de las partes.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, y revocar parcialmente la sentencia, en cuanto procede excluir de su fundamentación todas las consideraciones en relación a la edificación " DIRECCION000" y del alcance de su fallo anulatorio procede excluir el apartado primero de la resolución de 23 de julio de 2019, por el que se declara la caducidad de la acción de reposición de la legalidad respecto a la edificación " DIRECCION000", que no fue recurrido ni en vía administrativa ni en vía judicial.

CUARTO: Sobre la adhesión a la apelación.

Conforme al art. 85.4 LJCA 29/1998:

"En el escrito de oposición, la parte apelada, si entendiera admitida indebidamente la apelación, deberá hacerlo constar, en cuyo caso el letrado o letrada de la Administración de Justicia dará vista a la apelante, por cinco días, de esta alegación. También podrá el apelado, en el mismo escrito, impugnar la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia, y en este caso el letrado o letrada de la Administración de Justicia dará traslado al apelante del escrito de oposición por plazo de diez días, al solo efecto de que pueda oponerse a la impugnación".

En realidad, la sentencia que estima totalmente el recurso y anula de forma total el acto administrativo recurrido -incluso el pronunciamiento favorable al interesado no recurrido por éste- viene a desestimar de forma total las pretensiones del Concello de Vigo, que se oponía a todas las pretensiones anulatorias de la demanda -referidas a la orden de demolición de las edificaciones DIRECCION001 y DIRECCION002- e interesaba la confirmación de la resolución recurrida.

Por ello, no está exento de razón el apelante cuando se opuso a la admisibilidad de la adhesión a la apelación, invocando el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, por ejemplo plasmado en la STS de 01/10/2025 Nº de Recurso: 8979/2023 , Nº de Resolución: 1224/2025,que en interpretación del 85.4 LJCAdeclara:

"Conforme al contenido literal del precepto, la adhesión se formulará en el escrito de oposición al recurso y se tendrá que formular frente a aquella parte de la sentencia en la que la apelada considere que se ha visto perjudicada. La adhesión se entiende como un instrumento para la parte beneficiada por una sentencia para recurrir aquel punto que considera perjudicial, por lo que se excluye su utilización para aquella parte que haya visto desestimada todas sus pretensiones, pues, en tal caso, debe interponer el recurso de apelación dentro de plazo. Ello comporta que la adhesión a la apelación no puede ser utilizada como una especie de «subsanación» de no haber impugnado en plazo para quien ha visto sus pretensiones desestimadas.

En este caso no hay ningún razonamiento ni pronunciamiento en la sentencia que fuera favorable al Concello, que vio desestimadas íntegramente todas sus pretensiones, por lo que su impugnación de la sentencia debía haberse articulado a través de un recurso de apelación.

En cualquier caso, el examen de los alegatos de la adhesión a la apelación tampoco revelan más que la discrepancia con la interpretación realizada por el juzgador en la primera instancia, reconociendo que "resulta moi difícil combater a sentenza cos argumentos anteriores na medida en que xa foron desestimados nos procesos anteriores que indicamos"y utilizando argumentos que se reconoce que no fueron acogidos en la Sentencia de esta Sala en que se basa el juzgador a quo, respecto a la cual fue inadmitido el recurso de casación autonómico que se tuvo por preparado. Se recuerdan los razonamientos del Concello en la interpretación del art. 156 LSG utilizados en la impugnación de la sentencia de la Sentencia de esta Sala de 12.05.2023, recurso de apelación 4396/2022 -que entendía que en estos casos la competencia para tramitar el expediente es de la APLU, al igual que la sentencia dictada en los presentes autos y respecto la que se formula adhesión a la apelación- pero a continuación se reconoce que se dictó el Auto 7/2024, de 2 de febrero, que inadmitió a trámite el recurso de casación autonómico 4306/2023 frente a la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2023 y se añade que:

Toda vez que o recurso non entrou a resolver sobre o fondo, estes mesmos argumentos utilizáronse no recurso de apelación contra a sentenza 52/2024 de de 7 de marzo de 2024 no PO 222/2022 no que foi ditada a Sentenza do TSXG núm. 530/2024 de 13 de outubro de 2024 (rec. de apelación 4231/2024) que é precisamente a sentenza invocada para anular o procedemento tramitado, que constitúe o obxecto deste proceso.

En definitiva, se reconoce en la adhesión a la apelación que el criterio utilizado por la sentencia de primera instancia se basa en los pronunciamientos más recientes de esta Sala, y se basa exclusivamente en la consideración de que "o acordo anulado pola sentenza impugnada neste recurso foi ditada con anterioridade a coñecer a interpretación xudicial contida na sentenza de primeira instancia baseada na sentenza invocada (a sentenza do TSXG de 13 de outubro de 2024), e que a tramitación e resolución anulada, foi provocada en gran medida polo feito de que as actuacións fosen devoltas pola APLU que resultou ser finalmente a administración competente."

Más que la expresión de un motivo de impugnación de la sentencia, parece plasmarse una suerte de explicación o justificación de la actuación municipal, a la hora de considerarse competente para tramitar el expediente, por ser anterior a la sentencia de esta Sala citada por el juzgador de primera instancia y por obedecer a un traslado de actuaciones realizado por la APLU. Pero ninguna de esas dos circunstancias revela un error en la interpretación de la normativa realizada por el juzgador en la primera instancia, por lo que en todo caso no cabe acoger la adhesión a la apelación, debiendo mantenerse el pronunciamiento anulatorio contenido en la sentencia, si bien circunscrito a las dos edificaciones objeto de recurso.

Solo cabe recordar, en relación con supuestos análogos en que esta Sala ha apreciado la competencia de la APLU, que el traslado realizado por ésta al Concello lo fue en atención a la posibilidad de legalización al amparo del art. 40 de la Ley del Suelo de Galicia 2/2016 (LSG) -que la APLU no descartó a priori, sino que lo remitió al Concello para que analizase esa posibilidad-. El Concello sería competente para resolver el expediente de reposición de la legalidad con el pronunciamiento del art. 152. 3 b) LSG, conforme al cual:

b) Si las obras o los usos pudieran ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa correspondiente, manteniéndose la suspensión de las obras y usos en tanto esta no fuera otorgada o no se presentase la comunicación previa.

Esto es, si la valoración administrativa municipal fuese favorable a la legalización de la obra -en este caso, por apreciarse que la misma podía quedar amparada por el art. 40 LSG- el Concello era competente para requerir esa legalización, porque en suelo rústico la competencia de la APLU, ex art. 156 LSG, para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad urbanística respecto a las obras y usos se refiere a las realizadas "sin el preceptivo plan especial, sin autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de obras y usos prohibidos".

Por tanto, si la obra no está sujeta a preceptivo plan especial o autorización autonómica, la competencia de la APLU se limita a obras y usos prohibidos, lo que la excluye solo en caso de obras y usos legalizables. Si el Concello considera, tras tramitar el expediente, que la obra y uso no es legalizable, la consecuencia es que la obra y uso es incompatible con la ordenación urbanística y por tanto ilegalizable, es decir, obra y uso prohibido, pero la adopción de medidas respecto a usos y obras prohibidos en suelo rústico es competencia exclusiva de la APLU. De ahí que en estos casos la competencia administrativa no alcanza para todos los pronunciamientos posibles en orden a la reposición de la legalidad: la competencia municipal para la reposición de la legalidad urbanística en suelo rústico, por obras sin licencia, solo alcanza para dictar el pronunciamiento del art. 152.3 b) LSG. Si la APLU ya descarta, a priori, la posible legalizabilidad de la obra, no tendrá que remitir el expediente al Concello. Pero si advierte alguna posibilidad de legalización, la remisión de actuaciones a la Administración municipal será a los efectos de que se analice esa posibilidad (ya que la APLU no sería competente para resolver el expediente con el pronunciamiento del art. 152. 3 b) LSG, esto es, requiriendo la legalización, en cuanto el requerimiento de legalización será competencia municipal, porque en tal escenario es claro que no se puede considerar que estemos ante obra o uso prohibido).

Si el Concello en la tramitación del expediente descarta la legalizabilidad de la obra, tendrá que remitir de nuevo al expediente a la APLU, que deberá resolver el expediente partiendo de esa conclusión sobre la no legalizabilidad, ya que la competencia para resolver los expedientes de licencia es municipal, y si el Concello considera que la obra no es legalizable, la APLU tendrá que esclarecer que se trata de obra sin título habilitante preceptivo, la clasificación de suelo rústico, y será la competente para ordenar la demolición.

El mero hecho de que dicha inadmisión del recurso de casación contra la sentencia en que se basa el juzgador de primera instancia sea posterior a la actuación administrativa puede explicar la razón por la cual el Concello ha actuado de una determinada forma en la vía administrativa a la hora de sostener una determinada interpretación de la normativa, pero una vez esclarecida ésta por pronunciamientos reiterados de esta Sala, procede mantener el criterio interpretativo, que conduce a la desestimación de la adhesión a la apelación.

QUINTO: Sobre las costas procesales.

La estimación del recurso de apelación, conforme al art. 139 LJCA, determina la no imposición de las costas procesales, en ambas instancias.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación.

La representación procesal de D. Sabino recurre en apelación la sentencia afirmando que "ostenta legitimación activa para la interposición del presente recurso de apelación al haber sido parte demandante en el recurso contencioso-administrativo en el que fue dictada la sentencia frente a la que mediante el presente escrito se interpone recurso de apelación, ostentando un interés real y directo en que se dicte una resolución por la que se declare que la Sentencia que anula la resolución, de 9 de julio del 2024, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de 23 de julio del 2019 (EXPEDIENTE : P.L.U. DE OBRAS NUM000), no puede afectar a la Edificación " DIRECCION000". La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, (...) a nuestro juicio, incurre en relación con la Edificación " DIRECCION000" en una incongruencia extra petita y desviación procesal. Lo que se impugnaba tanto en el escrito de interposición del contencioso como en la demanda, era únicamente en relación y/o afectaba a las edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002".

La parte apelante expone que:

"La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dicho sea, con los máximos respectos que nos merecen las resoluciones de su digno Titular, incurre en relación con la edificación " DIRECCION000" en una incongruencia extra petita y desviación procesal, pues lo que se impugnaba tanto en el escrito de interposición del contencioso como en la demanda, era, únicamente, en relación a las Edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002".

Esta representación impugnó como así consta en el escrito de interposición del Recurso Contencioso-Administrativo, el Acuerdo (notificado el 15/07/2024), del Consello de Xerencia da Xerencia Municipal de Urbanismo do Excmo. Concello de Vigo, de 09/07/2024, por el que se desestimaba expresamente el Recurso de Reposición presentado por don Sabino, contra el acuerdo do Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de data 23.07.19 (EXPEDIENTE: P.L.U. DE OBRAS NUM000.

En el aludido recurso de reposición, solo se impugnaba los puntos SEGUNDO y TERCEIRO del Acuerdo do Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de data 23.07.19, en relación a las edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002" (...)

Y, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra el Acuerdo (notificado el 15/07/2024), del Consello de Xerencia da Xerencia Municipal de Urbanismo do Excmo. Concello de Vigo, de 09/07/2024, por el que se desestimaba expresamente el Recurso de Reposición presentado por don Sabino, contra el acuerdo do Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de data 23.07.19 (EXPEDIENTE : P.L.U. DE OBRAS NUM000), en el que, reiteramos, solo solo se impugnaba los puntos SEGUNDO y TERCEIRO, en relación a las Edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002", del acuerdo do Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de data 23.07.19 .

Igualmente, en la suplica de la demanda, también se solicitaba, que se declarase contrario a derecho y/o nulo, el acto objeto de recurso, en relación, únicamente, con la EDIFICACIÓN "B" y con la EDIFICACIÓN "C", si bien se hacía una petición principal y varias subsidiarias. (...)

La sentencia, una vez planteada por el Sr. Juzgador TESIS, estima el recurso contencioso, señalando, que estamos ante una Nulidad de Pleno Derecho, pues existe falta de competencia para incoar, tramitar y resolver un expediente de protección de la legalidad urbanística en suelos rústicos por parte de los Concellos, al considerar que es competente para incoarlos, tramitarlos y resolverlos la APLU. A la vista de la Jurisprudencia innovadora invocada por el Sr. Juzgador en la TESIS y en la Sentencia, es correcta la posición del Sr Juzgador en cuanto a la competencia. (...)

...tal nulidad del acuerdo del Concello de Vigo, nunca puede afectar a la Edificación "A", como pretende e indica la Sentencia en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo y en su Fundamento de Derecho Tercero, pues lo resuelto por el Concello, en el Acuerdo de 23.07.19, en relación a la señalada Edificación "A" (declaró la caducidad de la acción de democión con respecto a la misma), devino firme, al no ser recurrida ni en vía administrativa -en reposición- ni en vía contenciosa por esta parte. Concurre, por lo tanto, una incongruencia extra petita y desviación procesal en la Sentencia."

Concluye que:

"Existe, por lo tanto, en la Sentencia en relación con la Edificación "A" una incongruencia extra petita y desviación procesal, pues lo que se impugnaba tanto en el escrito de interposición del recurso como en la demanda, era, únicamente, en relación a las edificaciones "B" y "C".

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación y la adhesión a la apelación.

La representación procesal del CONCELLO DE VIGO se opone al recurso de apelación por dos motivos:

-La sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero se pronuncia en concreto sobre esta cuestión de forma motivada; no se trata de un error u omisión, al contrario, argumenta que no existen indicios suficientes para apreciar la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística, salvo lo alegado por el propio interesado, sin perjuicio de que dicha cuestión debe valorarse por la Administración competente, que era la APLU.

-Resultaría igualmente incongruente pretender que la Administración Municipal pueda ostentar competencia para declarar la caducidad de la acción municipal pero no para incoar, tramitar y resolver el procedimiento de reposición de la legalidad.

Es igualmente incongruente limitar el recurso o la impugnación a uno de los pronunciamientos del acuerdo, cuando el motivo por el que fue estimado el recurso es la apreciación de oficio por el Juez de la concurrencia de un vicio grave de incompetencia que provoca la nulidad del procedimiento de reposición de la legalidad tramitado.

En cuanto a los aspectos de la sentencia que resultan perjudiciales a la Administración, expone que:

"(1)aclarouse que xa nun primeiro momento dende a Xerencia Municipal de Urbanismo do Concello de Vigo foron remitidas as actuacións realizadas no expediente a Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (en adiante APLU) por considerar que era a Administración competente para a protección da legalidade urbanística en zonas verdes, espazos libres, viarios, dotacións e equipamentos públicos segundo o artigo 155 da Lei do Solo de Galicia.

Non obstante, o 2.07.20218 a APLU resolveu dito expediente, logo de estimar as alegacións realizadas pola propiedade en relación a que edificación existente estaría dentro da categoría de edificacións tradicionais do artigo 40 da LSG, que a competencia para a adopción das medidas precisas de protección da legalidade urbanística respecto das obras e usos realizados en solo rústico, corresponderalle á persoa titular da alcaldía segundo o disposto no artigo 156 da LSG.

A sentenza impugnada considera igualmente desconforme a dereito esta decisión da APLU pero sen conceder trámite de audiencia a dita Administración, que non foi parte no proceso.

E precisamente, en relación coa causa nulidade apreciada polo xuíz de instancia, (2) a Xerencia Municipal de Urbanismo de Vigo no seu día preparou un recurso de casación autonómico para a determinación da Administración pública competente; autonómica ou municipal, para a tramitación dos expedientes de reposición da legalidade urbanística no solo clasificado como rústico segundo establece o art. 156 da Lei 2/2016, de 10 de febreiro, do solo de Galicia, nos supostos incardinados no art. 40 da mesma norma de rango legal, que permite determinadas actuacións en edificacións tradicionais.

I. En dito recurso alegouse infracción da normativa aplicable. Así destacabamos que o art. 156 da LSG establece que a competencia para a adopción das medidas precisas de protección da legalidade urbanística con relación ás obras e usos realizados no solo rústico -en calquera categoría correspóndelle á persoa titular da Alcaldía, tratándose dunha competencia municipal.

E que só nos casos nos que esas obras e usos en calquera categoría de solo rústico se levasen a cabo sen o preceptivo planeamento especial, sen autorización autonómica, ou sen axustarse ás condición da autorización outorgada, e nos supostos de obras e usos prohibidos, trataríase dunha competencia autonómica, atribuída á Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (APLU).

Na sentenza impugnada entón (sentenza de 12.05.2023 do TSXG recurso de apelación 4396/2022), a Sala entendeu que a competencia para a tramitación dos expedientes de protección da legalidade urbanística, de calquera tipo de actuación realizada en solo rústico, é competencia da APLU, ao igual que na sentenza agora apelada neste recurso.

Igualmente considerábamos infrinxido o art. 40 da LSG porque naquel asunto -como no presente analizábanse as competencias municipais e autonómicas con relación a unhas obras que poderían encaixar na previsión do art. 40 da LSG. A resolución declarada nula determinou o carácter non legalizable das obras levadas a cabo por non cumprir cos requisitos establecidos no art. 40 da LSG, ao igual que no presente caso.

Argumentabamos que xa que coa redacción actual do artigo 40 da LSG suxeitábanse a licenza municipal as posibilidades edificatorias nas "edificacións tradicionais", a competencia -tamén cohonestándoo co art. 156 da LSG- sería municipal, extremo que consideramos que infrinxía a sentenza e que xustificaba a súa impugnación.

Defendemos que esta posición tiña amparo nas sentenzas que citamos. A este respecto, confirmando a posición desta parte, consta resolto en sentido favorable á tese de que a competencia é municipal na Sentenza n.º 480/2020, do 18 de setembro, ditada no Rec. 4335/2019, Sección Segunda, ou na Sentenza n.º 29/2021, do 22 de xaneiro, ditada no Rec. 4149/2018, Sección Segunda, entendendo ámbalas dúas que a APLU carece de competencia cando a construción ten encaixe no suposto do art. 40 da LSG, correspondendo a competencia para examinar a legalización ou non do materializado, ao órgano municipal.

Pero os argumentos mantidos non foron analizados, pois o Auto 7/2024 de 2 de febreiro inadmitiu a trámite o recurso de casación autonómico 4306/2023 fronte a Sentenza do TSXG de 12 de maio de 2023.

II. Toda vez que o recurso non entrou a resolver sobre o fondo, estes mesmos argumentos utilizáronse no recurso de apelación contra a sentenza 52/2024 de de 7 de marzo de 2024 no PO 222/2022 no que foi ditada a Sentenza do TSXG núm. 530/2024 de 13 de outubro de 2024 (rec. De apelación 4231/2024) que é precisamente a sentenza invocada para anular o procedemento tramitado, que constitúe o obxecto deste proceso.

En todo caso, consideramos que na sentenza impugnada non se tivo en conta que o criterio exposto foi utilizado pola Administración Municipal nos expedientes que se foron tramitando en supostos análogos, de xeito que o acordo anulado pola sentenza impugnada neste recurso foi ditada con anterioridade a coñecer a interpretación xudicial contida na sentenza de primeira instancia baseada na sentenza invocada (a sentenza do TSXG de 13 de outubro de 2024), e que a tramitación e resolución anulada, foi provocada en gran medida polo feito de que as actuacións fosen devoltas pola APLU que resultou ser finalmente a administración competente.

Consecuencias da anulación do procedemento, prexuízo ao interese xeral

Como última reflexión, se ben resulta moi difícil combater a sentenza cos argumentos anteriores na medida en que xa foron desestimados nos procesos anteriores que indicamos, compre ter presente que a tramitación dos procedementos de reposición da legalidade urbanística derivan da atribución á Administración dunha función de pública de exercicio preceptivo, que debe exercerse pola Administración competente de xeito irrenunciable e inescusable procurando que o restablecemento da legalidade urbanística sexa completo e se realice nun tempo razoable.

Como pode comprobarse á vista do expediente administrativo remitido, coa anulación dos acordos adoptados, estase na práctica a contribuíndo a consolidar no tempo unhas edificacións executadas sen contar cos títulos habilitantes preceptivos e que non resultan legalizables, o que é contrario ao interese público que debe prevalecer na protección da legalidade urbanística."

TERCERO: Sobre el recurso de apelación y la incongruencia extra petita.

Visto el motivo en que se asienta la formulación del recurso de apelación, relativo a la incongruencia extra petita,por incluir en el pronunciamiento anulatorio del acto administrativo recurrido a la edificación "A", que no había sido objeto de recurso, procede recordar la doctrina jurisprudencial sobre los diferentes tipos de incongruencia, y en concreto la incongruencia extra petita,expuesta en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 28/10/2024, Nº de Recurso: 4111/2024 Nº de Resolución: 479/2024,en estos términos:

"El concepto de los diversos tipos de incongruencia, y en concreto de la ultra petita, se contiene en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 (recurso de casación 4008/2007 ), 29 de junio de 2020 (RC 4953/2007 ) y 22 de junio de 2020 (RC 8110/2018 ), motivando el fundamento jurídico sexto de ésta última: "Debemos comenzar recordando nuestra doctrina general sobre el vicio de incongruencia de las sentencias (por todas, SSTS de 10 de febrero y 11 de mayo de 2006 , que reiteran lo expresado en las anteriores SSTS de fecha de 21 de julio de 2003 y 3 de diciembre de 2004 ): "Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la LJCA de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 33 LJCA ( art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso- Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS , señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

Con referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, que desde sus sentencias 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3 ), 14/1984, de 3 de febrero (FJ 2 ), 14/1985, de 1 de febrero (FJ 3 ), 77/1986, de 12 de junio (FJ 2 ) y 90/1988, de 13 de mayo (FJ 2), considera como incongruencia el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, señalando que el mismo puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 211/1988 , 144/1991 , 43/1992 , 88/1992 y 122/1994 ): "El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva"....B) La segunda de las incongruencias invocadas (incongruencia extra petita, también denominada incongruencia mixta, por desviación, o por error), se produce cuando la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando la sentencia se pronuncia sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, esto es, cuando resuelve fuera de las peticiones de las partes, sobre cuestiones diferentes a las planteadas por las mismas, o cambiando en el fallo lo pedido: "ne eat iudex extra petita partium".

Añade la STS de 22/6/2020 que, "... a ello debe añadirse que la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos, y que la incongruencia es relevante desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 CE ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa; pero ello no ha acontecido en el supuesto de autos por cuanto el debate procesal se centró en los mismos hechos y la decisión adoptada no supuso la resolución de una cuestión nueva no pretendida por la recurrente.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 227/2000, de 2 de octubre , ECLI:ES:TC:2000:227) "la que hemos llamado incongruencia extra petitum se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el petitum ( SSTC 98/1996, de 10 de junio , FJ 2 ; 220/1997, de 4 de diciembre , FJ 2 ; 9/1998, de 13 de enero , FJ 2 ; 215/1999, de 29 de noviembre , FJ 3 ; 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 86/2000, de 27 de marzo , FJ 4). Ahora bien, la incongruencia extra petitum sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el art. 24.1 CE en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la Sentencia modifica la causa petendi o el petitum alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 98/1996 , FJ 2).

En este punto, debe recordarse que el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( STC 9/1998 , FJ 2). En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el art. 24 CE , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan "razonablemente previsible" su inclusión en el contenido del fallo ( STC 144/1996, de 16 de octubre , FJ 4)".

En este caso el recurso contencioso-administrativo se dirigía contra la resolución de del Concello de Vigo, de 9 de julio del 2024, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra lo resuelto en los puntos SEGUNDO Y TERCERO del acuerdo de Consello da Xerencia Municipal de Urbanismo de 23 de julio del 2019 (EXPEDIENTE: P.L.U. DE OBRAS NUM000), en relación a las edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002".

No se recurría en esa vía administrativa el apartado PRIMERO del acuerdo de 23 de julio de 2019, por tratarse de un pronunciamiento favorable al interesado, al haber apreciado en ese apartado PRIMERO el Concello la caducidad de la acción municipal con respecto a la edificación auxiliar de DIRECCION003 a un agua en la parcela catastral NUM001, de 66 m2 (Edificación DIRECCION000).

El recurso de reposición se dirigía contra los apartados SEGUNDO Y TERCERO del acuerdo de 23 de julio de 2019 que ordenaban la demolición de dos edificaciones ( DIRECCION001 y DIRECCION002), y el recurso jurisdiccional se dirigía contra la desestimación de la pretensión impugnatoria de esa orden de demolición respecto a las edificaciones " DIRECCION001" y " DIRECCION002", siendo lo pretendido en la demanda que:

A) Con carácter principal, se declare contrario a derecho y/o nulo, el acto objeto de recurso, tanto en relación con la EDIFICACIÓN " DIRECCION001", como con la EDIFICACIÓN " DIRECCION002", declarando, asimismo, que ambas edificaciones son legalizables por aplicación del art. 40 de la LGS , condenando a la Administración, a estar y pasar por ello.

B)Con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se estime la petición anterior-declaración de que ambas edificaciones son legalizables-B1-se declare contrario a derecho y/o nulo, el acto objeto de recurso, en relación con la EDIFICACIÓN "C", declarando, asimismo, que es legalizable por aplicación del art. 40 de la LGS , condenando a la Administración, a estar y pasar por ello.B2-se declare contrario a derecho y/o nulo, el acto objeto de recurso, en relación con la EDIFICACIÓN "B"-dejando claro que es prioritaria la legalización de la EDIFICACION C (la anterior petición)-,en el supuesto, de que el volumen sobrante del 50% del volumen originario que se va a utilizar para legalizar la EDIFICACIÓN" C" no alcanzase para legalizar la totalidad de la EDIFICACIÓN "B" , declarando, asimismo, que la parte de la referida edificación "B"-que estuviese cubierta por el sobrante del 50 % del volumen originario, utilizado para legalizar la edificación "C"-,es legalizable por aplicación del art. 40 de la LGS , condenando a la Administración, a estar y pasar por ello.

C)Con carácter más subsidiario de las anteriores, se declare contrario a derecho y nulo, el acto objeto de recurso, en relación con la parte originaria de la EDIFICACIÓN " DIRECCION002" ( DIRECCION004), y se condene a la demandada, a respetar y, por lo tanto, a no demoler, la parte original, de la EDIFICACIÓN " DIRECCION002" (3 del Expediente Municipal) que ya aparece reflejada en el informe municipal sobre inscripción registral de la declaración de obra nueva antigua."

A pesar de no ser objeto de recurso -ni administrativo ni judicial- el pronunciamiento favorable al interesado contenido en el apartado PRIMERO de la resolución del expediente de reposición de la legalidad, y a pesar de no haberse pretendido su anulación por el demandante -por resultarle favorable- la sentencia extendió su pronunciamiento anulatorio a dicho apartado, incurriendo en el vicio de incongruencia extra petita,anulando un pronunciamiento administrativo favorable al interesado, que éste no había recurrido y que había adquirido firmeza.

Una cosa es que el motivo -planteado por el juzgador de oficio- para anular el acto administrativo que pone fin al expediente de reposición de la legalidad, al referirse a la falta de competencia de la Administración municipal para resolver el expediente, fuera susceptible de provocar la falta de competencia para dictar los tres pronunciamientos, al estar las tres edificaciones en suelo rústico, y cosa distinta que el juzgador, a la hora de dictar sentencia, no haya de atender a las concretas pretensiones de las partes. A este respecto, debe resaltarse que el juzgador no puede obviar su vinculación con respecto a las pretensiones formuladas, puesto que el objeto del procedimiento contencioso-administrativo no es la revisión en abstracto de la legalidad de los actos administrativos, sino que el objeto viene definido por las pretensiones de las partes, a las que se debe dar la oportuna respuesta estimatoria, desestimatoria o de inadmisión, sin excederse de los términos acotados por dichas pretensiones, que vinculan al juzgador, que no puede extender su pronunciamiento a la anulación de pronunciamientos que no han sido recurridos y que además resultan favorables al interesado, el cual en todo caso, debe recordarse, no puede resultar perjudicado como consecuencia exclusiva de la interposición de su recurso, por vetarlo la interdicción de la "reformatio in peius".

Por ello, y teniendo en cuenta los perfiles que delimitan la congruencia en el pronunciamiento judicial, que debe ser la respuesta procesal a las pretensiones y no un examen abstracto de la legalidad de la actuación administrativa, tampoco procedía que la sentencia se extendiera en consideraciones sobre la terminación de la edificación DIRECCION000 y la crítica a la apreciación de la caducidad de la acción, por considerarla "en exceso flexible", concluyendo, en contra de lo apreciado por la Administración municipal, que no se podía considerar terminada la construcción en la fecha apreciada por el Concello, a partir de las alegaciones del interesado. Dicha valoración no se corresponde con la pretensión de ninguna de las partes, ni del demandante ni de la demandada.

La tesis del art. 33 LJCA flexibiliza los límites de la fiscalización jurisdiccional de la actuación administrativa permitiendo valorar "otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición", previa exposición y audiencia a las partes, pero no permite alterar el petitum de las pretensiones, ni ampliar el objeto del recurso para anular pronunciamientos administrativos firmes y no recurridos, ni introducir motivos que en realidad no permiten fundar el recurso (dirigido contra la orden de demolición de las edificaciones DIRECCION001 y DIRECCION002, no contra la declaración de caducidad de la acción respecto a la edificación DIRECCION000) y que tampoco permiten fundar la oposición al recurso (ya que el Concello defiende la legalidad de su actuación administrativa y se opone a la anulación de la orden de demolición, no pretendiendo -ni pudiendo hacerlo- anular el pronunciamiento de caducidad de la acción de reposición de la legalidad respecto a la edificación DIRECCION000).

El planteamiento de la tesis del art. 33 LJCA permite valorar motivos no planteados por las partes para fundar el recurso o la oposición al mismo, no permite plantear motivos de anulación de pronunciamientos administrativos firmes y no recurridos y que son favorables a los interesados y cuya nulidad no ha interesado ninguna de las partes.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, y revocar parcialmente la sentencia, en cuanto procede excluir de su fundamentación todas las consideraciones en relación a la edificación " DIRECCION000" y del alcance de su fallo anulatorio procede excluir el apartado primero de la resolución de 23 de julio de 2019, por el que se declara la caducidad de la acción de reposición de la legalidad respecto a la edificación " DIRECCION000", que no fue recurrido ni en vía administrativa ni en vía judicial.

CUARTO: Sobre la adhesión a la apelación.

Conforme al art. 85.4 LJCA 29/1998:

"En el escrito de oposición, la parte apelada, si entendiera admitida indebidamente la apelación, deberá hacerlo constar, en cuyo caso el letrado o letrada de la Administración de Justicia dará vista a la apelante, por cinco días, de esta alegación. También podrá el apelado, en el mismo escrito, impugnar la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia, y en este caso el letrado o letrada de la Administración de Justicia dará traslado al apelante del escrito de oposición por plazo de diez días, al solo efecto de que pueda oponerse a la impugnación".

En realidad, la sentencia que estima totalmente el recurso y anula de forma total el acto administrativo recurrido -incluso el pronunciamiento favorable al interesado no recurrido por éste- viene a desestimar de forma total las pretensiones del Concello de Vigo, que se oponía a todas las pretensiones anulatorias de la demanda -referidas a la orden de demolición de las edificaciones DIRECCION001 y DIRECCION002- e interesaba la confirmación de la resolución recurrida.

Por ello, no está exento de razón el apelante cuando se opuso a la admisibilidad de la adhesión a la apelación, invocando el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, por ejemplo plasmado en la STS de 01/10/2025 Nº de Recurso: 8979/2023 , Nº de Resolución: 1224/2025,que en interpretación del 85.4 LJCAdeclara:

"Conforme al contenido literal del precepto, la adhesión se formulará en el escrito de oposición al recurso y se tendrá que formular frente a aquella parte de la sentencia en la que la apelada considere que se ha visto perjudicada. La adhesión se entiende como un instrumento para la parte beneficiada por una sentencia para recurrir aquel punto que considera perjudicial, por lo que se excluye su utilización para aquella parte que haya visto desestimada todas sus pretensiones, pues, en tal caso, debe interponer el recurso de apelación dentro de plazo. Ello comporta que la adhesión a la apelación no puede ser utilizada como una especie de «subsanación» de no haber impugnado en plazo para quien ha visto sus pretensiones desestimadas.

En este caso no hay ningún razonamiento ni pronunciamiento en la sentencia que fuera favorable al Concello, que vio desestimadas íntegramente todas sus pretensiones, por lo que su impugnación de la sentencia debía haberse articulado a través de un recurso de apelación.

En cualquier caso, el examen de los alegatos de la adhesión a la apelación tampoco revelan más que la discrepancia con la interpretación realizada por el juzgador en la primera instancia, reconociendo que "resulta moi difícil combater a sentenza cos argumentos anteriores na medida en que xa foron desestimados nos procesos anteriores que indicamos"y utilizando argumentos que se reconoce que no fueron acogidos en la Sentencia de esta Sala en que se basa el juzgador a quo, respecto a la cual fue inadmitido el recurso de casación autonómico que se tuvo por preparado. Se recuerdan los razonamientos del Concello en la interpretación del art. 156 LSG utilizados en la impugnación de la sentencia de la Sentencia de esta Sala de 12.05.2023, recurso de apelación 4396/2022 -que entendía que en estos casos la competencia para tramitar el expediente es de la APLU, al igual que la sentencia dictada en los presentes autos y respecto la que se formula adhesión a la apelación- pero a continuación se reconoce que se dictó el Auto 7/2024, de 2 de febrero, que inadmitió a trámite el recurso de casación autonómico 4306/2023 frente a la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2023 y se añade que:

Toda vez que o recurso non entrou a resolver sobre o fondo, estes mesmos argumentos utilizáronse no recurso de apelación contra a sentenza 52/2024 de de 7 de marzo de 2024 no PO 222/2022 no que foi ditada a Sentenza do TSXG núm. 530/2024 de 13 de outubro de 2024 (rec. de apelación 4231/2024) que é precisamente a sentenza invocada para anular o procedemento tramitado, que constitúe o obxecto deste proceso.

En definitiva, se reconoce en la adhesión a la apelación que el criterio utilizado por la sentencia de primera instancia se basa en los pronunciamientos más recientes de esta Sala, y se basa exclusivamente en la consideración de que "o acordo anulado pola sentenza impugnada neste recurso foi ditada con anterioridade a coñecer a interpretación xudicial contida na sentenza de primeira instancia baseada na sentenza invocada (a sentenza do TSXG de 13 de outubro de 2024), e que a tramitación e resolución anulada, foi provocada en gran medida polo feito de que as actuacións fosen devoltas pola APLU que resultou ser finalmente a administración competente."

Más que la expresión de un motivo de impugnación de la sentencia, parece plasmarse una suerte de explicación o justificación de la actuación municipal, a la hora de considerarse competente para tramitar el expediente, por ser anterior a la sentencia de esta Sala citada por el juzgador de primera instancia y por obedecer a un traslado de actuaciones realizado por la APLU. Pero ninguna de esas dos circunstancias revela un error en la interpretación de la normativa realizada por el juzgador en la primera instancia, por lo que en todo caso no cabe acoger la adhesión a la apelación, debiendo mantenerse el pronunciamiento anulatorio contenido en la sentencia, si bien circunscrito a las dos edificaciones objeto de recurso.

Solo cabe recordar, en relación con supuestos análogos en que esta Sala ha apreciado la competencia de la APLU, que el traslado realizado por ésta al Concello lo fue en atención a la posibilidad de legalización al amparo del art. 40 de la Ley del Suelo de Galicia 2/2016 (LSG) -que la APLU no descartó a priori, sino que lo remitió al Concello para que analizase esa posibilidad-. El Concello sería competente para resolver el expediente de reposición de la legalidad con el pronunciamiento del art. 152. 3 b) LSG, conforme al cual:

b) Si las obras o los usos pudieran ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa correspondiente, manteniéndose la suspensión de las obras y usos en tanto esta no fuera otorgada o no se presentase la comunicación previa.

Esto es, si la valoración administrativa municipal fuese favorable a la legalización de la obra -en este caso, por apreciarse que la misma podía quedar amparada por el art. 40 LSG- el Concello era competente para requerir esa legalización, porque en suelo rústico la competencia de la APLU, ex art. 156 LSG, para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad urbanística respecto a las obras y usos se refiere a las realizadas "sin el preceptivo plan especial, sin autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de obras y usos prohibidos".

Por tanto, si la obra no está sujeta a preceptivo plan especial o autorización autonómica, la competencia de la APLU se limita a obras y usos prohibidos, lo que la excluye solo en caso de obras y usos legalizables. Si el Concello considera, tras tramitar el expediente, que la obra y uso no es legalizable, la consecuencia es que la obra y uso es incompatible con la ordenación urbanística y por tanto ilegalizable, es decir, obra y uso prohibido, pero la adopción de medidas respecto a usos y obras prohibidos en suelo rústico es competencia exclusiva de la APLU. De ahí que en estos casos la competencia administrativa no alcanza para todos los pronunciamientos posibles en orden a la reposición de la legalidad: la competencia municipal para la reposición de la legalidad urbanística en suelo rústico, por obras sin licencia, solo alcanza para dictar el pronunciamiento del art. 152.3 b) LSG. Si la APLU ya descarta, a priori, la posible legalizabilidad de la obra, no tendrá que remitir el expediente al Concello. Pero si advierte alguna posibilidad de legalización, la remisión de actuaciones a la Administración municipal será a los efectos de que se analice esa posibilidad (ya que la APLU no sería competente para resolver el expediente con el pronunciamiento del art. 152. 3 b) LSG, esto es, requiriendo la legalización, en cuanto el requerimiento de legalización será competencia municipal, porque en tal escenario es claro que no se puede considerar que estemos ante obra o uso prohibido).

Si el Concello en la tramitación del expediente descarta la legalizabilidad de la obra, tendrá que remitir de nuevo al expediente a la APLU, que deberá resolver el expediente partiendo de esa conclusión sobre la no legalizabilidad, ya que la competencia para resolver los expedientes de licencia es municipal, y si el Concello considera que la obra no es legalizable, la APLU tendrá que esclarecer que se trata de obra sin título habilitante preceptivo, la clasificación de suelo rústico, y será la competente para ordenar la demolición.

El mero hecho de que dicha inadmisión del recurso de casación contra la sentencia en que se basa el juzgador de primera instancia sea posterior a la actuación administrativa puede explicar la razón por la cual el Concello ha actuado de una determinada forma en la vía administrativa a la hora de sostener una determinada interpretación de la normativa, pero una vez esclarecida ésta por pronunciamientos reiterados de esta Sala, procede mantener el criterio interpretativo, que conduce a la desestimación de la adhesión a la apelación.

QUINTO: Sobre las costas procesales.

La estimación del recurso de apelación, conforme al art. 139 LJCA, determina la no imposición de las costas procesales, en ambas instancias.