PRIMERO.-Objeto del recurso contencioso-administrativo.
El objeto del recurso es la resolución del Conselleiro de Sanidad de 27/09/2016 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por don Vicente, en nombre y representación de la entidad « DIRECCION000, C.B.», contra la de 11/07/2016 que impuso a dicha entidad una sanción de multa de 91 002 euros por la comisión de dos infracciones, una muy grave y otra grave, tipificadas, respectivamente, en los arts. 5.2.a) y 5.3.b) de la Ley 8/2010, de 31 de marzo, por la que se establece el régimen sancionador previsto en los Reglamentos (CE) relativos al registro, a la evaluación, a la autorización y a la restricción de las sustancias y mezclas químicas (REACH) y sobre la clasificación, el etiquetado y el envasado de sustancias y mezclas (CLP), que lo modifica.
SEGUNDO.-Pretensiones de la demandante.
La demandante pretende que se «dicte Sentencia por la que se anule y revoque la sanción administrativa impuesta a mis representados, dejándola sin efecto» -petición definitiva, en escrito de alegaciones al resultado de la suspensión por prejudicialidad penal-.
TERCERO.-Motivos del recurso contencioso-administrativo.
En justificación de sus pretensiones, el demandante alega, en síntesis:
1. Falta de competencia del Conselleiro de Sanidad para sancionar la infracción grave del art. 5.3.b) de la Ley 8/2010.
Competencia del Secretario General y de los Directores Generales conforme al art. 1.b) del Decreto 108/2004, de 27 de mayo, por el que se determinan los órganos competentes para la imposición de sanciones en materia sanitaria; y 11 del Decreto 41/2013, de 21 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica de la Consellería de Sanidad.
2. La comunidad de bienes carece de personalidad jurídica propia y, por tanto, solo podrán ser sancionadas las personas físicas que la integran, conforme a los arts. 130 de la Ley 30/1992, en vigor al tiempo de iniciarse el expediente, y 4.1 de la Ley 8/2010 y jurisprudencia que los interpreta.
3. Principio «non bis in idem» -alegaciones definitivas por escrito de 28/05/2024 de alegaciones al resultado de la suspensión por prejudicialidad penal-.
Los demandantes ya han sido sancionados penalmente por los mismos hechos; no podrán ser sancionados por los hechos del expediente administrativo, conforme al art. 133 de la Ley 30/1992.
Concurre identidad subjetiva, objetiva y de fundamento. En este sentido el informe del Ministerio Fiscal de 30/06/2017 y el auto de este tribunal de 14/07/2017 que forman parte de este procedimiento contencioso.
No existe duda alguna sobre la concurrencia de la triple identidad. En consecuencia, con los antecedentes descritos y obrantes, toda vez que unos mismos hechos han sido objeto de condena penal y de sanción administrativa, por aplicación del principio "non bis in ídem", se impide mantener esta doble incriminación, debiendo ser anulada la sanción administrativa dada la subordinación del orden administrativo al penal, puesto que la comisión de un delito engloba a la infracción administrativa coincidente.
4. Vulneración del principio de confianza legítima del art. 3 de la Ley 30/1992.
Es claro el signo inequívoco y legítimo que el acto de «autorizar» por parte de los agentes de aduanas supuso para mis representados, por cuanto se trata de operadores integrados en la administración y, por tanto, sometidos obligatoriamente a la legalidad vigente y su control.
No pueden obviarse las competencias que tiene atribuidas el Ministerio de Sanidad en materia de importación de mercancías conforme a los arts. 149.1.16 CE, 38 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, 1 del RD 1418/1986, de 13 de junio, sobre funciones del Ministerio de Sanidad y Consumo en materia de Sanidad Exterior y 36 al 38 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.
Existiendo una alerta con 5 meses de antelación a la llegada de la mercancía al puerto de Barcelona, en ningún momento se apercibió a mis representados de irregularidad alguna en la misma.
5. Vulneración de los principios de coordinación y cooperación entre administraciones públicas contenidos en los arts. 3 y 4 de la Ley 30/1992.
6. Inexistencia de infracción en relación con la presentación de la ficha de seguridad.
Se impuso una sanción por «no facilitar la ficha de datos de seguridad, por lo menos en castellano»,tal y como se expresa de manera literal en el inciso c) del apartado 3 del Artículo 5 de la Ley 8/2010, de 31 de marzo, por la que se establece el régimen sancionador previsto en los Reglamentos (CE) relativos al registro, a la evaluación, a la autorización y a la restricción de las sustancias y mezclas químicas (REACH) y sobre la clasificación, el etiquetado y el envasado de sustancias y mezclas (CLP), que lo modifica. Según consta, y así se reconoce en la resolución del expediente sancionador emitida por el Conselleiro de Sanidad, «con las alegaciones frente a la propuesta de resolución el representante de la entidad expedientada adjunta la ficha de datos de seguridad de la fenacetina en lengua castellana, con el fin de dar cumplimiento a la obligación del artículo 5.3.b) de la Ley 8/2.010, de 31 de marzo ».Sin embargo, la Administración sigue diciendo que la ficha de seguridad aportada es de 2010, no estando actualizada, y que por tanto sigue sin darse cumplimiento a lo establecido en el Artículo 5.3.b) de la citada Ley. El precepto es claro: se castiga no facilitar la ficha de seguridad, al menos en lengua castellana; no se hace referencia a que deba entregarse una ficha de seguridad actualizada.
CUARTO.-Contestación de la Administración demandada.
La Xunta de Galicia alega, en síntesis:
1. En el procedimiento concurren varias infracciones de diferente gravedad. Por aplicación del principio general del derecho de economía procesal y del principio «qui potest plus potest minus». La carencia de competencia del Conselleiro de Sanidad carece de lógica y es contraria a esos principios y al de jerarquía administrativa, y a la lógica jurídica.
Por otra parte, nuestro ordenamiento jurídico también contempla la técnica de la avocación.
2. Las dudas sobre la responsabilidad penal de las comunidades de bienes se disiparon a partir de la Ley 30/1992, y la STC 246/1991 se pronuncia a favor de la responsabilidad directa de las personas jurídicas, a quienes reconoce capacidad infractora aunque falte en ellas el elemento volitivo en sentido estricto.
El mismo razonamiento sería de aplicación a las comunidades de bienes. Avalan esta posición distintas regulaciones sectoriales administrativas. Así el art. 33 de la Ley General Tributaria, la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones en el orden social y el art. 10.1 de la ley de Defensa de la Competencia.
3. Respecto al principio «non bis in idem»,la administración demandada, en su escrito de 18/07/2024 de alegaciones al resultado de la suspensión por prejudicialidad penal, dice que «En contra do sinalado pola adversa, na resolución administrativa aquí axuizada non se sancionaba polos mesmos feitos e en atención aos mesmos bens xurídicos protexidos polo tipo penal. De feito, na resolución sancionadora figura como infracción a contempla no art.5.3.b da Lei: "no facilitar a ficha de datos de seguridade polo menos en castelán", feito este último polo que non existe condena na orde penal e que, polo tanto, impide que poidan ter favorable acollidas os argumentos do actor (sic)».
4. La autorización aduanera de entrada de mercancías no puede presuponer que la mercancía goce a priori de visto y place por parte de las autoridades sanitarias, porque se trata de organismos especializados y con un ámbito competencial diferente, por lo que las sentencias invocadas de contrario sobre los principios de buena fe y confianza legítima no son de aplicación al caso.
5. DIRECCION000 C.B. presentó la ficha de seguridad de la fenacetina solo en lengua inglesa, y en ella se indicaba que el producto puede causar cáncer. Posteriormente, con sus alegaciones a la propuesta de resolución, la entidad presenta la ficha de datos de seguridad de la fenacetina en lengua castellana, pero con fecha de emisión del 03/02/2010 y de revisión "0", por lo que se trata de una ficha desactualizada y en la que no figura que el producto puede causar cáncer, de forma que no hay coincidencia de riesgos en una y otra ficha, y la de lengua castellana está desactualizada incumpliendo el art. 31 del Reglamento REACH.
6. Carácter de autoridad sanitaria del personal que lleva adelante la función sanitaria, y presunción de veracidad de las actas de inspección, conforme a los arts. 137.3 de la Ley 30/1992, 17.5 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora y 33 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia.
QUINTO.-Hechos probados y sanciones impuestas.
1. Hechos probados.
«En el presente procedimiento se declaró probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que como consecuencia de una alerta sanitaria, relacionada con la sustancia fenacetina, sustancia cuya comercialización no está permitida, por resultar cancerígena, siendo admitido únicamente su uso para la industria cosmética, pero siendo necesario para ello su inscripción en el REACH (siglas del registro, evaluación, autorización y restricción de sustancias químicas, que aparece regulado por el reglamento comunitario europeo de 18 de diciembre de 2006. El REACH regula la producción y el uso de sustancias químicas, y sus potenciales impactos tanto sobre la salud humana como sobre el ecosistema), se pudo comprobar como en las instalaciones de la entidad Power Natural Life, S.L., sitas en Vigo, entidad cuyo objeto es el comercio al por mayor y al por menor de productos dietéticos, suplementos deportivos y alimentación en general, de la que son administradores mancomunados los acusados Juan Ignacio y Vicente, se encontraban 19 bidones de dicha sustancia, con un peso cada uno de ellos de 25 kg.
Esta inspección fue realizada por los servicios de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, el 2 de octubre de 2015. La fenacetina encontrada formaba parte de una partida de 1.000 kg que los acusados habían adquirido en China, y recibido ese verano del 2015. De dicha partida, los acusados ya habían dispuesto de la cantidad de 525 kg, que habían vendido a una empresa de Portugal. Los acusados con anterioridad a adquirir esta partida de fenacetina en China, la adquirían de forma regular la entidad Quimipur. Pero, como consecuencia de la inspección que, en el curso de esta misma alerta, había tenido esta última entidad, se les comunicó que no podían seguir comercializándola, lo que llevó a los acusados, siendo conscientes de su carácter cancerígeno, a buscar este producto en otros proveedores, que hallaron en China, para seguir comercializándola.
La fenacetina que fue hallada en las instalaciones de los acusados, además de carecer de registro en el REACH, carecía de las advertencias de peligrosidad y de ficha de seguridad en español.
Consta acreditado que los acusados vendían esta sustancia a particulares, de los que no se exigía ninguna comprobación, ventas que se hacían en pequeñas cantidades, de 1 o 2 kilos, habiendo vendido de la partida que recibieron de China en el verano del año 2015, 525 kilos a una empresa de Portugal, de la que no consta el destino que se iba a dar.
Asimismo, y como consecuencia de la entrada y registro que se llevó a cabo en aquella nave de los acusados, se localizaron sustancias que son empleadas para el corte de cocaína y otras drogas, así como precursores, éter dietílico, metil etil cetona, acetona, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico y tolueno, sustancias que están fiscalizadas como precursores en la síntesis de drogas de abuso (cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas de 1988).
Entre las sustancias que son utilizadas para la fabricación, extracción y purificación de las principales drogas tóxicas, se encontraban las siguientes: la fenacetina ya referida, nitroetano, cloroformo, hexano, acetato de etilo, carbonato cálcico, precursores benzaldehídos como el ácido benzoico e hidróxido de sodio, productos que se emplean para la fabricación. extracción y purificación de las principales drogas ilícitas.
Además, se hallaron compuestos que son utilizados de forma habitual como sustancias de corte, adulterantes o diluyentes de diversas drogas de abuso, como ácido bórico, procaína, tetracaína, benzocaína y lidocaína y piracetam.
Concretamente, las cantidades que se hallaron de estas sustancias fueron las siguientes:
- 7 botes de un kilogramo de éter dietílico, con un valor de 286,3 euros.
- 12 botes de un litro de metíl etil cetona, tasados en 507,6 euros.
- 4 botes de un litro de acetona, que han sido tasados en 1,4 euros.
- 3 botes de un kilo de ácido sulfúrico, valorados en 51,68 euros.
- 32 botes de un litro de ácido clorhídrico, valorados en 633,6 euros.
- 9 botes de tolueno, de un litro cada uno, valorados en 349,2 euros.
- 19 bidones de cartón, con un peso cada uno de 25 kilos, de fenacetina, con un valor de 52.250 euros.
- 1 bote de nitroetano, de 500 mililitros, valorado en 184 euros.
- 10 botes de 1 litro de cloroformo, valorados en 272 euros.
- 15 botes de 1 litro de hexano, valorados en 1.132,5 euros.
- 15 botes de acetato de etilo, valorados en 277,5 euros.
- 1 bote de un kilo de carbonato calcico, valorado en 97,8 euros.
- 1 bote de ácido benzoico, valorado en 206 euros.
- 1 bote de hidróxido de sodio, valorado en 25,2 euros.
- 16 botes de ácido bórico en polvo, valorados en 691,2 euros.
- 3 cubos y una caja de 25 kilos cada uno, y otro cubo más, con menor cantidad, 20%, de ácido bórico en escamas, y 2 cajas de 1 kilo de ácido bórico, valorados en 4.356 euros.
- 14 botes de un kilo cada uno de procaína, valorados en 6.328 euros.
- 5 botes de un kilo de tetracaína, valorados en 15.500 euros.
- 18 botes de benzocaína, valorados en 4.788 euros.
- 11 botes de 1 kilo cada uno de lidocaína, valorados en 19.470 euros.
- 4 botes de 1 kilo de piracetam, valorados en 16.640 euros».
Así la letra C del fundamento de derecho primero del auto del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2023 en el Recurso de Casación 1338/2023, contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de noviembre de 2022 que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de junio de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 51/2021 tramitado por el Juzgado de instrucción n° 5 de Vigo como Procedimiento Abreviado 1596/2016.
2. Sanciones impuestas.
2.1 En la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de junio de 2022 se condenaba a Juan Ignacio y a Vicente:
- Como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a medicamentos y productos sanitarios, previsto y penado en el artículo 361 del C.P., a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
- Como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de precursores, previsto y penado en el artículo 371.1 del C.P., a las penas de tres años de prisión y multa de 72.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros (o fracción) no satisfechos.
2.2 La sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de noviembre de 2022 absolvió a los recurrentes del delito previsto en el artículo 361 del Código Penal por el que habían sido condenados y desestimó el recurso en lo restante, sin imponer las costas de la apelación.
SEXTO.-Normas y jurisprudencia de aplicación.
1. El artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuya aplicación al expediente administrativo del caso no se discute, dispone que «No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento».
Hoy, el art. 31.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que «No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento».
2. «El principio non bis in idem se incardina [...] en el art. 25 CE -derecho a la legalidad- ( STC 91/2008, de 21 de julio ). Y dicho principio, tal y como ha señala una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 188/2005, de 7 de julio ) "[...] opera, tanto en su vertiente sustantiva como en la procesal, para regir las relaciones entre el ordenamiento penal y el derecho administrativo sancionador, pero también internamente dentro de cada uno de estos ordenamientos en sí mismos considerados, proscribiendo, cuando exista una triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, la duplicidad de penas y de procesos penales y la pluralidad de sanciones administrativas y de procedimientos sancionadores, respectivamente [...].
En síntesis, dentro del ámbito administrativo sancionador, el principio non bis in ídem prohíbe que, ante la concurrencia de sujeto, hecho y fundamento, pueda sancionarse un hecho ya sancionado o que se ha decidido no sancionar o que se encuentra en trance de enjuiciamiento en otro procedimiento".
Así pues, la apreciación del elemento "idem" debe basarse en una triple identidad: identidad de infractor, identidad de los hechos e identidad del interés jurídico protegido»- STS, Sala Tercera, de 28 de octubre de 2022, Recurso 899/2021; en el mismo sentido, las SSTS, Sala Tercera, de 25 de mayo de 2023, Recurso 866/2023 y 22 de noviembre de 2023, Recurso 44/2022-.
SÉPTIMO.-Decisión. Non bis in idem.Nulidad de las sanciones.
1.º La resolución administrativa sancionadora decide imponer una sanción de 91 002,00 euros por la comisión de dos infracciones contempladas en la la Ley 8/2010, de 31 de marzo, por la que se establece el régimen sancionador previsto en los Reglamentos (CE) relativos al registro, a la evaluación, a la autorización y a la restricción de las sustancias y mezclas químicas (REACH) y sobre la clasificación, el etiquetado y el envasado de sustancias y mezclas (CLP), que lo modifica. La primera una infracción muy grave prevista en el artículo 5.2.a) de esa Ley 8/2010. La segunda una infracción grave prevista en el artículo 5.3.b) de la misma ley.
Según el preámbulo de la ley (en adelante, la negrita y el subrayado son nuestros), «El Reglamento (CE) n.º 1907/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2006 [...] establece la nueva política europea sobre comercialización de sustancias químicas con el claro objetivo de garantizar un elevado nivel de protección de la salud humana y del medio ambiente [...] El citado Reglamento (CE) n.º 1907/2006 , que se basa en el principio de precaución, establece cometidos y obligaciones específicos para los fabricantes, importadores y usuarios intermedios a quienes corresponde garantizar que sólo fabrican, comercializan o usan sustancias químicas, como tales, en forma de mezclas o contenidas en artículos, que, en condiciones razonablemente previsibles, no perjudican la salud humana ni el medio ambiente. Así, la industria se hace responsable de gestionar los riesgos provocados por las sustancias químicas y de proporcionar a los usuarios la información apropiada para que puedan utilizarlas en condiciones de seguridad. / Para cumplir con los objetivos señalados, el Reglamento (CE) n.º 1907/2006 constituye un sistema de registro, evaluación, autorización y restricción de las sustancias químicas, como tales, en forma de mezclas o contenidas en artículos. Además, establece disposiciones acerca de la comunicación, de la información de los peligros y de la manera de utilizar la sustancia de forma segura a lo largo de la cadena de suministro. [...] Dado que del incumplimiento del Reglamento (CE) n.º 1907/2006 y del Reglamento (CE) n.º 1272/2008 podría resultar un perjuicio para la salud humana y/o el medio ambiente, en sus artículos 126 y 47 , respectivamente, obligan a los Estados miembros a establecer un régimen sancionador por infracción de lo dispuesto en los mismos y a tomar todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Las sanciones previstas deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. / A tal fin, en el ordenamiento jurídico interno español, deben adoptarse distintas medidas efectivas de supervisión y control, así como el correspondiente régimen sancionador efectivo, proporcionado y disuasorio que permita conocer con precisión las conductas tipificadas, las sanciones y los órganos competentes para instruir y sancionar. Con ello se podrá garantizar la existencia de un sistema eficaz que permita evitar daños a la saludo al medio ambiente derivados de determinadas sustancias químicas. / El principio de legalidad para el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, que tiene en nuestro ordenamiento jurídico rango constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 25.1 de la Constitución , exige disponer de una norma con rango de ley que, con carácter básico, tipifique los ilícitos administrativos derivados de los incumplimientos de las obligaciones establecidas en el Reglamento (CE) n.º 1907/2006 y en el Reglamento (CE) n.º 1272/2008 [...] Las infracciones tipificadas en los artículos 5 y 6 definen aquellos comportamientos que constituyen incumplimientos de las obligaciones que el Reglamento (CE) n.º 1907/2006 y el Reglamento ( CE) n.º 1272/2008 , respectivamente, imponen a los fabricantes, importadores y usuarios intermedios [...]».
El artículo 5 -Infracciones derivadas del Reglamento (CE) n. 1907/2006. 2.a)-, en su apartado 2, letra a), dispone que «2. En todo caso, a los efectos de esta ley , se considerarán faltas muy graves: a) La fabricación, importación y comercialización de sustancias químicas como tales, en forma de mezclas o contenidas en artículos sin registro previo, en las condiciones y plazos establecidos en el Reglamento (CE) n.º 1907/2006 , salvo las excepciones y exenciones que les sean aplicables».El artículo 5.3.b) dispone que «3. A los efectos de esta ley se considerarán faltas graves: [...] b) No facilitar la ficha de datos de seguridad, al menos en castellano».
La resolución administrativa sancionadora considera probados los siguientes hechos: «O 4.12.2015 a instrutora do procedemento ditou proposta de resolución reproducindo os fundamentos legais e técnicos do acorde de incoación. / Considera probado a instrutora que a entidade DIRECCION000, C.B. comercializou fenacetina sen rexistro REACH e sen ficha de seguridade en lingua española».
La resolución sancionadora decide «Impoñer-a la entidad DIRECCION000, C.B.- unha sanción de noventa e un mil euros con dous céntimos (91.002,00 €) á entidade DIRECCION000, C.B., con CIF NUM001, e con enderezo a efectos de notificacións en Estrada a Moledo sin, DIRECCION001 Vigo (Pontevedra), polas infraccións en materia sanitaria e de protección da saúde indicadas nos fundamentos xurídicos desta resolución».
2. La sentencia penal - SAP Pontevedra 27/06/2022 revocada parcialmente por la del TSJG de 08/11/2022- condena a Juan Ignacio y a Vicente, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de precursores, previsto y penado en el artículo 371.1 del C.P., a las penas de tres años de prisión y multa de 72 000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros (o fracción) no satisfechos.
El artículo 371 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal -Título XVII (Delitos contra la seguridad colectiva), Capítulo III (De los delitos contra la salud pública),dispone que «1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos».
La sentencia penal considera probado que «como consecuencia de una alerta sanitaria, relacionada con la sustancia fenacetina, sustancia cuya comercialización no está permitida, por resultar cancerígena, siendo admitido únicamente su uso para la industria cosmética, pero siendo necesario para ello su inscripción en el REACH [...] se pudo comprobar como en las instalaciones de la entidad Power Natural Life, S.L., sitas en Vigo, entidad cuyo objeto es el comercio al por mayor y al por menor de productos dietéticos, suplementos deportivos y alimentación en general, de la que son administradores mancomunados los acusados Juan Ignacio y Vicente, se encontraban 19 bidones de dicha sustancia, con un peso cada uno de ellos de 25 kg. / Esta inspección fue realizada por los servicios de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, el 2 de octubre de 2015. La fenacetina encontrada formaba parte de una partida de 1.000 kg que los acusados habían adquirido en China, y recibido ese verano del 2015. De dicha partida, los acusados ya habían dispuesto de la cantidad de 525 kg, que habían vendido a una empresa de Portugal. Los acusados con anterioridad a adquirir esta partida de fenacetina en China, la adquirían de forma regular la entidad Quimipur. Pero, como consecuencia de la inspección que, en el curso de esta misma alerta, había tenido esta última entidad, se les comunicó que no podían seguir comercializándola, lo que llevó a los acusados, siendo conscientes de su carácter cancerígeno, a buscar este producto en otros proveedores, que hallaron en China, para seguir comercializándola. / La fenacetina que fue hallada en las instalaciones de los acusados, además de carecer de registro en el REACH, carecía de las advertencias de peligrosidad y de ficha de seguridad en español. / Consta acreditado que los acusados vendían esta sustancia a particulares, de los que no se exigía ninguna comprobación, ventas que se hacían en pequeñas cantidades, de 1 o 2 kilos, habiendo vendido de la partida que recibieron de China en el verano del año 2015, 525 kilos a una empresa de Portugal, de la que no consta el destino que se iba a dar. / Asimismo, y como consecuencia de la entrada y registro que se llevó a cabo en aquella nave de los acusados, se localizaron sustancias que son empleadas para el corte de cocaína y otras drogas, así como precursores, éter dietílico, metil etil cetona, acetona, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico y tolueno, sustancias que están físcalizadas como precursores en la síntesis de drogas de abuso (cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas de 1988). / Entre las sustancias que son utilizadas para la fabricación, extracción y purificación de las principales drogas tóxicas, se encontraban las siguientes: la fenacetina ya referida, nitroetano, cloroformo, hexano, acetato de etilo, carbonato calcico, precursores benzaldehídos como el ácido benzoico e hidróxido de sodio, productos que se emplean para la fabricación. extracción y purificación de las principales drogas ilícitas. / Además, se hallaron compuestos que son utilizados de forma habitual como sustancias de corte, adulterantes o diluyentes de diversas drogas de abuso, como ácido bórico, procaína, tetracaína, benzocaína y lidocaína y piracetam [...]».
La sentencia penal firme condena a Juan Ignacio y a Vicente, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de precursores, previsto y penado en el artículo 371.1 del C.P., a las penas de tres años de prisión y multa de 72 000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros (o fracción) no satisfechos.
3.º Resulta, pues, que los hechos por lo que se sanciona administrativamente -«a entidade DIRECCION000, C. B. comercializou fenacetina sen rexistro REACH e sen ficha de seguridade en lingua española»- ya han sido sancionados penalmente -«La fenacetina que fue hallada en las instalaciones de los acusados, además de carecer de registro en el REACH, carecía de las advertencias de peligrosidad y de ficha de seguridad en español»-.
Existe la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento a que se refiere la jurisprudencia antes citada; la Ley no permite sancionar administrativamente los hechos ya sancionados penalmente. Ya la Administración demandada solo discute finalmente, en su escrito de 18/07/2024, la concurrencia de los elementos jurisprudenciales para la aplicación del principio non bis in idemen relación a la infracción del art. 5.3.b). Sin embargo, los hechos declarados probados penalmente son claros. Obsérvese que la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de noviembre de 2022 estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de junio de 2022 al considerar que el art. 8.4ª del CP otorga condición excluyente a los preceptos que castiguen el hecho con pena mayor, como es en el presente caso el artículo 371 CP -aplicado penalmente por la Audiencia Provincial a los precursores de drogas también encontrados- en relación con el 361 -aplicado a la comercialización de la fenacetina careciendo de inscripción en el REACH y de ficha de seguridad en español-.
El recurso ha de ser estimado, y la sanción impuesta anulada.
OCTAVO.-El motivo de nulidad apreciado, puesto de manifiesto con posterioridad al acto administrativo impugnado y aun a la contestación a la demanda, determina la no imposición de las costas - art. 139 de la Ley 29/1998 LRJCA-.
