No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, por las razones que a continuación se exponen.
PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la Sra. Letrada habilitada de la Abogacía del Estado en representación de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra.
El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2.024 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Pontevedra, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 65/2024 que acuerda: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D. Roberto Cons Lamas, en nombre y representación de Alfonso, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 21 de febrero de 2.023, recaída en el expediente N.º NUM000. Declaro dicha resolución no conforme a derecho, y la anulo, así como condeno a la Administración demandada a la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial solicitada por la parte recurrente. Sin imposición de costas procesales".
Solicita la parte apelante que se estime el recurso con revocación de la sentencia de instancia.
La representación de D. Alfonso se opuso al Recurso de Apelación interpuesto, solicitando se tenga por impugnado el recurso de apelación interpuesto por la Letrada habilitada de la Abogacía del Estado en Pontevedra, en la representación que por ley ostenta del organismo demandado, confirmando la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
SEGUNDO. - Relación de hechos relevantes en el presente caso y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.
Atendidas las alegaciones de las partes, así como la documental obrante en el procedimiento, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.
1º.-El recurrente D. Alfonso, de nacionalidad senegalesa y NIE NUM001, presentó, en fecha 22 de noviembre de 2.022, solicitud de autorización de residencia por circunstancia excepcional inicial, al amparo del art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en ESPAÑA y su Integración Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, y 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.
2º.-El recurrente D. Alfonso reside en España desde hace más de tres años.
3º.-El recurrente D. Alfonso tiene un antecedente penal en vigor en España, que deriva de una condena por sentencia firme de fecha 5 de noviembre de 2.021 en la causa de Procedimiento Abreviado N.º 222/2020, ejecutada en la Ejecutoria Nº 499/2021 del Juzgado de lo Penal N.º 1 de Lugo. En esa causa el recurrente ha satisfecho ya todas sus responsabilidades penales declaradas, consistentes en el pago de una multa de 450 €, y la causa está archivada definitivamente.
El recurrente solicitó la cancelación de antecedentes penales, solicitud que fue denegada por falta del transcurso del plazo legal para ello.
4º.-Consta en el expediente un contrato de trabajo del recurrente suscrito con la entidad CUFRES 2015 S.L., de fecha 2 de mayo de 2.022, por duración de tres meses, tratándose de un contrato a tiempo completo (40 horas semanales), así como la prórroga de dicho contrato de fecha 2 de agosto de 2.022 por otros tres meses con las mismas condiciones. A su vez, constan nóminas del recurrente desde los meses de mayo a octubre de 2.022 y su historial laboral refleja que el recurrente estuvo de alta en la Seguridad Social por tiempo de 7 meses y tres días.
5º.-Consultado el Registro Central de Extranjeros consta que el interesado formuló solicitud de protección internacional en fecha 1 de septiembre de 2.021, la cual fue desestimada el día 13 de junio de 2.022 y notificada el día 15 de julio de 2022. Contra esta resolución denegatoria no ha interpuesto recurso alguno, habiendo presentado ante la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra una declaración jurada de que no ha interpuesto ningún recurso contra la denegación de protección internacional,y así lo manifestó ante el Juzgado.
6º.-En fecha 21 de febrero de 2.023 se dictó Resolución por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra por la que se denegaba la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial, formulada por Alfonso razonando: "-(...) el solicitante tiene antecedentes penales en España, según revela el informe del Registro Central de Penados y Rebeldes incluido en el expediente. Por lo que no se acredita el cumplimiento del requisito esencial de carecer de antecedentes penales durante los últimos cinco años (artículo 124.1 del RLOEX en relación con el artículo 31.5 de la LOEX) . -La relación laboral alegada (una o varias) no alcanza, en conjunto, el período mínimo exigido por el RLOEX de 6 meses. (...)."
7º.-Esa resolución fue notificada al recurrente el 23 de febrero de 2.023. El día 2 de marzo de 2.023 D. Alfonso presentó ante el Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Pontevedra, una solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita para poder presentar recurso contencioso-administrativo contra la antedicha resolución denegatoria de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial.
8º.-El 14 de abril de 2.023 se notificó a la parte la resolución de fecha 12 del mismo mes y año por la que se reconoce al Sr. Alfonso el derecho a la asistencia jurídica gratuita con todas las prestaciones establecidas en el artículo 6 de la Ley 1/1996 , do 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
9º.-La representación del recurrente interpuso recurso contencioso administrativo contra esa resolución administrativa. El recurso fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Pontevedra, en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado N.º 65/2024.
10º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 27 de marzo de 2.024 estimando el recurso interpuesto. La Abogacía del Estado interpuso Recurso de apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.
La Sentencia apelada refiere expresamente:",..., Por tanto, de lo que se trata de determinar es si se cumplen los presupuestos legalmente establecidos en el art. 124.1 del RLOEX, .., En primer lugar y en relación a la tenencia de antecedentes penales, se estima que, si bien es cierto que cuenta el demandante con un único antecedente penal anteriormente citado, no puede obviarse que aun cuando la comisión de un delito contra la propiedad industrial implica el correspondiente reproche penal, por la propia naturaleza de dicho delito, se puede concluir que no conlleva la consideración del demandante como una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, para lo cual no basta la existencia de condenas penales. Si a ello unimos que la condena penal está extinguida ya que la ejecutoria está archivada, tal y como se adelantó en el anterior fundamento jurídico, podemos concluir que estos hechos, a pesar de que no consten cancelados oficialmente los antecedentes penales, no pueden constituir un obstáculo para la concesión de la autorización pretendida. En segundo lugar, en relación al requisito de la relación laboral por un tiempo no inferior a seis meses, conviene recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sª de lo Cont.-Ad.), que en reciente jurisprudencia establecida en sus sentencias de 25 de marzo , 29 de abril y 6 de mayo de 2.021 ( recs. 1602/2020 , 8265/2019 y 1245/2020 ) ha flexibilizado el requisito formal exigido en el referido precepto para demostrar la relación laboral, en el sentido de que: "dicho arraigo laboral pueda ser acreditado por cualquier medio de prueba válido en derecho, incluido, por tanto, los certificados de vida laboral que acrediten una relación laboral que pueda haber derivado de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia" ..., sentencia de 29 de abril de 2.021 (rec. 8265/2019 ) el Alto Tribunal ha añadido el siguiente criterio interpretativo: "para poder obtener la autorización de residencia por razones de arraigo laboral a la que se refiere el artículo 124.1 del Reglamento de Extranjería , el solicitante deberá acreditar que, dentro de los dos años anteriores a la solicitud, ha tenido relaciones laborales en España con una duración no inferior a seis meses"..., Por tanto, centrándonos en el caso concreto, ha de valorarse si la prueba aportada por el recurrente es suficiente para acreditar el arraigo laboral, llegando esta Juzgadora a la conclusión de que, en este caso concreto de litis, sí que se ha demostrado, ya que se ha aportado la certificación de vida laboral que demuestra una relación laboral de duración superior a la exigida en el art. 124.1 del RLOEX, concluyendo que el derecho de prueba por parte del recurrente no puede tener carácter restrictivo, hasta el punto de exigirle que acredite si gozaba de autorización administrativa para trabajar después de que le fue notificada la desestimación de la protección internacional, puesto que lo que resulta obvio es que estuvo desempeñando una actividad laboral y siguió dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social después de esta fecha y, por tanto, esta circunstancia debe favorecer y debe tenerse en cuenta para su situación de regularización. Por todo lo antedicho, acreditada la circunstancia de que el recurrente ha tenido una ocupación laboral superior a seis meses, puesto que, según el informe de vida laboral emitido por la Tesorería de la Seguridad Social, aquel ha cotizado 7 meses y 3 días, de manera que se encontraba trabajando al amparo de una autorización de residencia como solicitante de protección internacional, la cual, conforme al artículo 32 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , les habilita para trabajar, no constando que estemos por ello ante un supuesto de contratación irregular. En definitiva, se estima la concurrencia de los presupuestos legales recogidos en el art. 124.1 del RLOEX, lo que conlleva a la estimación del recurso...,".
TERCERO. - Alegaciones de la parte apelante y análisis de éstas.
Alega la parte apelante:"., Era pretensión para dirimir en la instancia la impugnación de la resolución por la cual fue desestimada la solicitud del recurrente de residencia temporal por arraigo laboral..., Trasladado lo precedente al caso de autos, podrá comprobarse que, en primer término, consta en el expediente tramitado a la razón, que el recurrente tiene antecedentes penales que no se encuentran cancelados, habiendo sido condenado por sentencia de fecha 5 de noviembre de 2021 . Asimismo, le constan antecedentes en la Guardia Civil del año 2018, todo ello reflejado en el expediente tramitado. Entra la juzgadora de instancia, a ponderar el tipo de delito cuando la norma así no lo permite, estando en la valoración del cumplimiento de los requisitos establecidos para una autorización excepcional por arraigo laboral, el cual establece de forma taxativa la necesidad de inexistencia de antecedentes penales, en España y en el País de origen, como requisito imperativo y acumulativo con independencia del tipo de delito o de la extensión de la condena, por lo que el criterio empleado para excluir su aplicación no encuentra amparo legal. Ello, ya sería motivo suficiente para acordar la denegación, puesto que, siendo requisitos acumulativos, la no concurrencia de cualquiera de ellos ya supone motivación suficiente para no otorgar la autorización pretendida. Pero, es más, en el presente supuesto tampoco se alcanzaría el periodo mínimo exigido de existencia de relación laboral de 6 meses, y ello por cuanto como puede comprobarse, el desarrollo de su actividad laboral venía amparado en el hecho de haber sido titular de una tarjeta roja (como solicitante de protección internacional) cesando dicha autorización para trabajar una vez fuese desestimada la misma, lo que en el presente caso se produjo en fecha de 15 de julio de 2022. Por ende, el único periodo computable a efectos de la autorización pretendida sería aquel en que trabajo amparado por dicha tarjeta roja, y en este sentido, dicho periodo tan solo abarcaría el periodo desde el 13 de abril al 15 de julio de 2022, lo que supone un periodo de 3 meses, no llegando a los 6 meses que exige la norma. Todo ello supone que la resolución denegatoria era consecuente a la norma y por tanto dicha denegación fue conforme a Derecho...,".
La parte apeladase opuso al recurso de apelación interpuesto alegando, en síntesis, que: "..., En primer lugar, respecto de la alegada existencia de antecedentes policiales, debemos tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en consonancia con la interpretación que realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), entiende que la existencia de los antecedentes policiales no implica una causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, salvo que por su reiteración y/o gravedad, muestren que el solicitante representa un peligro para la "seguridad pública" o el "orden público" ( STS C-A 02-03-20 ). No obstante, el hecho de tener una investigación penal reseñada -que puede haber quedado archivada sin llegar a originar ni tan siquiera un procedimiento penal, o incluso puede haber sido la causa policial que ha dado paso al proceso en el que ha recaído la condena cuyos antecedentes están ya cancelados- no significa la denegación de la autorización de residencia temporal por arraigo, porque ello implicaría la vulneración del artículo 25.1 de la CE , en lo relativo al principio de la legalidad penal. Por otra parte, si bien es cierto que para la autorización de la residencia por circunstancias excepcionales se necesita una carencia de antecedentes penales, también lo es la Administración al resolver sobre la petición y los Tribunales de lo Contencioso al revisar las resoluciones que se dicten, deben examinar las pruebas sobre dicha exigencia y ponderar las circunstancias personales del solicitante a los efectos de conceder dicha autorización de residencia. Así lo viene reiterando el Tribunal Supremos en repetidísimas ocasiones. Y, cumpliendo el mandato jurispridencial, esa necesaria ponderación es la que realiza la Juez a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida de adverso,.., Por ende, el único periodo computable a efectos de la autorización pretendida, sería aquel en que trabajo amparado por dicha tarjeta roja, y en este sentido, dicho periodo tan solo abarcaría el periodo desde el 13 de abril al 15 de julio de 2022, lo que supone un periodo de 3 meses, no llegando a los 6 meses que exige la norma. Es cierto que el Sr. Alfonso formuló solicitud de protección internacional el 01/09/2021, la cual fue desestimada el 13/06/2022, lo cual le fue notificado el 15/07/2022. Sin embargo, la firmeza de esta resolución no se pudo producir hasta haber transcurrido el plazo legal previsto para poder formular recurso contencioso-administrativo frente a dicha desestimación -el cual habría de finalizar el 15 de septiembre de 2.022-. Pero lo capital en este caso es que el Sr. Alfonso ha acreditado haber tenido una ocupación laboral superior a seis meses, puesto que, según el informe de vida laboral emitido por la Tesorería de la Seguridad Social, aquel ha cotizado 7 meses y 3 días, de manera que se encontraba trabajando al amparo de una autorización de residencia como solicitante de protección internacional, la cual, conforme al artículo 32 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , le habilita para trabajar, no constando que estemos por ello ante un supuesto de contratación irregular ...,".
Para resolver la cuestión planteada,debe recordarse que la parte recurrente solicitó, en fecha 22 de noviembre de 2.022, una autorización con base en el Artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2.009.
Debe recordarse en este punto, que ese precepto fue modificado por el artículo único.11 del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, y que la última actualización, fue publicada el 27 de julio de 2.022, en vigor a partir del 16 de agosto de 2.022. Por tanto, la última redacción del referido precepto estaba en vigor cuando el recurrente realizó su solicitud.
Ese precepto dispone expresamente: "Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en Españay en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses".
En primer lugar,debe señalarse que el recurrente no cumple con uno de los requisitos, cual es el de carecer de antecedentes penales en España. Efectivamente consta acreditado que el recurrente carece de antecedentes penales en su país, pero sí los tiene en España. El precepto no distingue por qué tipo de delito sea, por lo que no pueden compartirse los razonamientos jurídicos contenidos al respecto en la Sentencia apelada. Asimismo, debe señalarse que son cuestiones distintas, el cumplimiento de la pena impuesta por ese delito y el archivo de la ejecutoria penal, circunstancia que concurren en el presente caso, y la existencia de antecedentes penales en vigor, circunstancia que también concurre en el presente caso. Por tanto, al no cumplir este requisito legal ya no podría concedérsele la autorización solicitada. Ello sin perjuicio, lógicamente, de que, una vez que se le cancelen los antecedentes penales, pueda hacer una nueva solicitud, si a su derecho conviniere, una vez que transcurra el período de tiempo legalmente establecido para que proceda esa cancelación. Pero no puede obviarse la exigencia legal ni la existencia de ese antecedente penal en España.
En segundo lugar,respecto al cómputo del tiempo de trabajo, debe señalarse que, efectivamente, ha existido resoluciones judiciales discrepantes respecto a esta cuestión, la de si es o no valorable el periodo de trabajo desempeñado durante el período en que se estaba resolviendo sobre la solicitud de asilo, y sobre el recurso administrativo interpuesto contra la denegación de esa solicitud. No existe duda respecto a que, para acreditar la relación laboral pueda utilizarse cualquier medio de prueba, como refiere la parte recurrente y la Sentencia apelada, y como resulta de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En este sentido consta Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 5ª, de fecha 24 de enero de 2.024 en el Recurso Nº 8727/2022 , Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( L.O. 7/2015),que razona expresamente: ".., Esa remisión reglamentaria se cumplimenta en el RLOX, que en su artículo 124.1 º regula la autorización de residencia por arraigo laboral, con tres condiciones, a saber, (i) que se encuentren en España de forma continuada en un periodo de dos años como mínimo, (ii) carecer de antecedentes penales y (iii) demuestren una relación laboral superior a seis meses. El precepto ha sido modificado por Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que no es aplicable al caso de autos, por cuanto, conforme a la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto de reforma, no se aplicará a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor. Con la reforma, se añade el requisito de que la estancia que se requiere debe ser "irregular"; exigencia no exenta de confusión porque en la reforma que se introduce en el párrafo segundo del artículo 124.2º se dispone que la "relación laboral previa realizada [debe serlo] en situación legal de estancia o residencia",.., toda la argumentación del recurso parte de considerar que la situación de permanencia de los solicitantes de asilo ha de asimilarse a las condiciones que se requieren para la obtención de la residencia por arraigo laboral. No es admisible esa asimilación,.., la situación en que se encuentra el solicitante de asilo mientras se decide sobre la legalidad de la denegación administrativa de la protección internacional, es una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en país de solicitud de asilo y con carácter de medida preventiva, es decir, está en función del procedimiento de revisión de la denegación, solamente,.., en nuestro Derecho, dada la discordancia entre ambas normas comunitaria y nacional, la única vía para hacer efectivo el derecho de permanencia no puede ser sino el de las medidas cautelares de nuestro sistema procesal contencioso-administrativo, como ya hemos declarado en la jurisprudencia antes mencionada,.., La conclusión de lo razonado es que, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, es que la situación de mera permanencia y trabajo en España a los solicitantes de asilo, que le fuera denegada dicha petición y la impugnasen en vía administrativa y jurisdiccional, no puede servir para adquirir la residencia por arraigo laboral. De ahí que deba declararse que no ha lugar al presente recurso de casación".
En nuestro caso,el recurrente, presentó, en fecha 22 de noviembre de 2.022, autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, acogiéndose a lo establecido en el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2.011 de 20 de abril.
Como refiere la propia Sentencia apelada, la consulta de la base de datos del Registro Central de extranjeros, puso de manifiesto que el recurrente formuló solicitud de protección internacional en fecha 1 de septiembre de 2.021, la cual fue desestimada el día 13 de junio de 2.022 y notificada el día 15 de julio de 2.022. Contra esta resolución denegatoria no ha interpuesto recurso alguno, habiendo presentado ante la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra una declaración jurada de que no ha interpuesto ningún recurso contra la denegación de protección internacional,y así lo manifestó ante el Juzgado.
Consta en el expediente un contrato de trabajo suscrito con la entidad CUFRES 2015 S.L., de fecha 2 de mayo de 2.022, por duración de tres meses, tratándose de un contrato a tiempo completo (40 horas semanales), así como la prórroga de dicho contrato de fecha 2 de agosto de 2.022 por otros tres meses con las mismas condiciones. A su vez, constan nóminas desde los meses de mayo a octubre de 2.022 y su historial laboral refleja que el recurrente estuvo de alta en la Seguridad Social por tiempo de 7 meses y tres días.
De conformidad con la redacción vigente del precepto legal, se exige que los solicitantes demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.
El recurrente, como ya se ha expuesto anteriormente estaba en situación irregular en el momento de la solicitud, por lo que cumple el requisito legal respecto a la situación. En cuanto al requisito relativo a la acreditación de la existencia de relaciones laborales, consta en el expediente un contrato de trabajo suscrito con la entidad CUFRES 2015 S.L., de fecha 2 de mayo de 2022, por duración de tres meses, tratándose de un contrato a tiempo completo (40 horas semanales), así como la prórroga de dicho contrato de fecha 2 de agosto de 2022 por otros tres meses con las mismas condiciones. A su vez, constan nóminas desde los meses de mayo a octubre de 2022 y su historial laboral refleja que el recurrente estuvo de alta en la Seguridad Social por tiempo de 7 meses y tres días.
La resolución administrativa recurrida refiere: "..., -La relación laboral alegada (una o varias) no alcanza, en conjunto, el período mínimo exigido por el RLOEX de 6 meses. (...)."Por tanto, como consta en su Informe de vida laboral, el recurrente trabajó durante más de 6 meses, de forma que cumple el requisito legal relativo al trabajo. Pero, al tener antecedentes penales, no cumple otro de los requisitos establecidos legalmente, por lo que no procede la concesión de la autorización.
Por todo lo expuesto, procede la estimación de una de las alegaciones de la parte apelante y, con ello, la estimación del Recurso de apelación interpuesto, y la desestimación del recurso interpuesto.
CUARTO. - Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto, y habiéndose desestimado el recurso contencioso-administrativo, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.
