Sentencia Contencioso-Administrativo 761/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 446/2022 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Objeto del procedimiento. Alegaciones de la parte demandante.

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige por Dª Elvira contra: - La desestimación presunta del recurso de reposición formulado por la recurrente frente a la Orden de fecha 4 de agosto de 2022 por la que se hizo pública la relación de personal que había superado el procedimiento de acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria convocado por Orden de fecha 28 de febrero de 2022, en lo ateniente a la especialidad de lengua castellana y literatura a la que se presentó la recurrente (Código 590004); - La desestimación presunta del previo recurso de alzada formulado por la demandante frente al acuerdo del Tribunal Calificador num.5 de la especialidad de lengua castellana y literatura del referido proceso selectivo, de fecha 15 de julio de 2022, por la que se dio publicidad al listado de opositores aprobados en la fase de concurso-oposición y el listado de opositores que no habrían superado el concurso-oposición. Y ampliado a la Resolución expresa dictada por la Dirección Xeral de Centros e RRHH de la Consellería de Cultura, Educación, Formación Profesional e Universidade de la Xunta de Galicia, de fecha 13.4.2023, que resuelve no acoger los citados recursos presentados por la recurrente frente a las indicadas resoluciones dictadas en procedimiento selectivo para el ingreso en la especialidad de lengua castellana y literatura del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria convocado por Orden de 28.1.2022.

En el suplico de la demanda se solicita por la parte demandante que: "se dicte sentencia por la que:

A) Declare la disconformidad a derecho de las Resoluciones impugnadas, declarando su nulidad o anulabilidad.

B) Declare como situación jurídica individualizada que la actora, Dña. Elvira, ha superado el proceso selectivo de acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, especialidad de Lengua Castellana y Literatura (código 004), con el número de orden que le habría correspondido en el listado publicado en el DOG el 23 de agosto de 2022.

C) En consecuencia, que también se declare su derecho a ser nombrada funcionaria de carrera del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, especialidad de Lengua Castellana y Literatura (código 004) de la Xunta de Galicia.

D)Subsidiariamente, acuerde la retroacción del procedimiento administrativo al momento previo a la aprobación y publicación de los listados de aprobados de las fases de oposición y concurso para que por el órgano de selección se proceda a la revisión de los listados.

E) Subsidiariamente, acuerde la retroacción del procedimiento para la correspondiente y previa publicación de resolución de reparto de plazas por la Dirección Xeral de Centros y RRHH entre los diferentes tribunales de la especialidad antes de la aprobación y publicación de los listados de aprobados de la fase de concurso-oposición.

F) Que se ordene a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración y a realizar todas las actuaciones administrativas necesarias para dar cumplimiento a estas peticiones, de acuerdo con lo determinado por la sentencia en sus estrictos términos.

G) Ello con imposición de costas a la Administración demandada".

Se alega para ello que la demandante presentó, en tiempo y forma, solicitud para concurrir al proceso selectivo para la plaza de la especialidad de Lengua Castellana y Literatura, siendo admitida al proceso, y que, convocados los aspirantes para el inicio de la primera prueba de la fase de oposición, se comprueba que, pese a subdividirse el proceso en la formación de 9 tribunales diferenciados, los enunciados - textos y temas - elegidos son los mismos para los diferentes tribunales. Así, y en lo que respecta a la Parte A de la primera prueba, relativa a la realización de un ejercicio consistente en la exposición de un comentario filológico/literario o lingüístico sobre un texto, todos los tribunales ofrecen los mismos textos a escoger (opción A o opción B) a los aspirantes. Por su parte, y en lo relativo a la Parte B de la primera prueba, con carácter previo al citado ejercicio se procede a la elección de 5 temas entre los 72 posibles mediante la realización de un sorteo previo en la que se extraen 5 bolas numeradas, comprobando la demandante como dichos 5 temas elegidos resultan ser los mismos para los 9 tribunales, sometiéndose por tanto los aspirantes a los mismos ejercicios. Por tanto, los textos de la primera parte, y temas de la segunda parte, habrían sido idénticos para los aspirantes presentados a los 9 tribunales, no actuando por tanto cada órgano con plena autonomía funcional, conforme a lo indicado en las bases; a ello se añade el hecho ya indicado de que los criterios a adoptar por los diferentes tribunales en la segunda prueba de la fase de oposición habrían sido comunes, viniendo prefijados en el Anexo X de la misma convocatoria, y no teniéndose constancia de establecimiento de criterios diferenciados en cuanto a la primera prueba de la fase de oposición.

Se indica que en fecha 15.07.2022 se publica en la página web del proceso selectivo el acuerdo del Tribunal Calificador núm. 5 con el listado de opositores aprobados en la fase de concurso-oposición, así como el de aquellos que no habrían superado el proceso, y en la misma fecha y página web se publican igualmente los listados de los restantes tribunales calificadores de la especialidad de lengua castellana y literatura. La actora obtiene una puntuación final de 5,0910 puntos, y no se la declara apta por el Tribunal 5. Sin embargo, se comprueba como en otros Tribunales de la misma especialidad son declarados aptos tres candidatos con una puntuación inferior a la recurrente, dos de ellos sin alcanzar la nota de 5 puntos. En concreto se declaran aptos: -D. Enrique, con 5,0533 puntos (Tribunal 7).-D. Felicisimo, con 4,9273 puntos (Tribunal 7).-Dña. Concepción, con 4,6412 puntos (Tribunal 8).

Considera la actora que esa decisión no es conforme a derecho e impugna la misma, y de forma indirecta manifiesta impugnar el contenido del apartado 6º de la Base Primera, al entender los mismos actos viciados de causa de nulidad de pleno derecho.

Se señala que consta en el expediente una Resolución de la DX de Centros e RRHH de fecha 12.8.2022, firmada electrónicamente el 17.8.2022 por la que se "asignan as prazas aos tribunais que deberán xulgar as probas dos procedementos selectivos de acceso (...)",cuando la publicación de los listados de aprobados en el proceso selectivo había tenido lugar ya en fecha 15.7.2022; se considera que ello evidencia que los tribunales de selección aplicaron el reparto de plazas, y declararon la superación/o no superación del proceso selectivo, sin existir acuerdo previo de asignación de plazas por la DX de Centros y RRHH, vulnerando lo dispuesto en la convocatoria. Se manifiesta por la actora que debió de ser tras la presentación de los recursos formulados por ella, en los que apuntaba infracción de las Bases respecto a la ausencia de esta resolución, cuando la Administración se percata de dicha omisión esencial, generando un criterio "ad hoc" posterior, acomodado y predeterminado por la resolución de fecha 15.7.2022, en la que los diferentes tribunales ya habían asignado la distribución de plazas pese a no tener competencia para ello.

Se alega que del contenido de la indicada Resolución de la DX de Centros y RRHH se comprueba que en la asignación de plazas entre tribunales se habría prescindido de aplicar el criterio mayor mérito y capacidad entre los participantes en la especialidad considerados en su globalidad, constatándose, en definitiva, una asignación diferente de plazas por cada tribunal en la especialidad a la que optaba la demandante, de forma que al Tribunal num.5 al que optaba le quedarían asignadas un total de 9 plazas, mientras que a los Tribunales num.6 y num.7 de la misma especialidad, se le asignarían un total de 10 y 11 plazas. Por tanto, se indica que se asignan plazas con independencia de la calificación final del proceso de todos los aspirantes de la misma especialidad, pese a haber sido sometidos a las mismas pruebas con independencia del tribunal de corrección. Se añade que no consta publicación de esta resolución, ni tampoco su notificación a los aspirantes, de manera que pudieran tener conocimiento del criterio de asignación de reparto de plazas entre tribunales, con carácter previo a la realización de los ejercicios.

Se alega por la recurrente la infracción de las bases del procedimiento y normas esenciales del procedimiento administrativo. En concreto se alega la vulneración de lo dispuesto en las Bases 18.4 y 1.6 de la Convocatoria.

Así, se señala que en este caso se conformaron diferentes Tribunales, por lo que es presupuesto previo y necesario la distribución del personal aspirante entre tribunales de la misma especialidad (Base 1.5), así como la previa asignación del número de plazas a cada uno de estos tribunales desconcentrados(Base 1.6), siendo obvio y evidente, que solo resultaría posible la declaración de superación del proceso de concurso-oposición, y en su caso declaración de la condición de "apto" o "no apto" de los aspirantes, una vez los tribunales hubiesen conocido de antemano el número de plazas que les correspondían, y este conocimiento solo podría proceder de una previa resolución de la Dirección Xeral de Centros y RRHH. Se cita al efecto la base 18.4º: "18.4. Orden de relación. Os tribunais confeccionarán a correspondente relación de persoal aspirante que superou o concurso-oposición ata o número máximo de prazas que lle foron asignadas a cada un deles, ordenados de acordó co establecido nas bases anteriores."

Se insiste por la actora en que la asignación previa del número de plazas, conforme a la ya señalada Base 1.6. era competencia exclusiva e indelegable de la DX de Centros y RRHH; y se fija como momento para la atribución de plazas por dicho órgano el posterior al acto de presentación de aspirantes admitidos (Base 10.7) y, en cualquier caso, y de forma inexcusable, con anterioridad a la publicación de la orden de relación de aspirantes aprobados. Y se indica que en este caso, la Resolución de la DX de Centros e RRHH de 12.8.2022, firmada electrónicamente el 17 de agosto, que acordaba atribuir las plazas a los tribunales, asignando un total de 9 plazas al Tribunal Calificador num.5, es posterior al propio Acuerdo del citado Tribunal de fecha 15.07.2022 que publica el listado de opositores aprobados en la fase de concurso-oposición, así como el de aquellos que no habrían superado el proceso, aun habiendo aprobado las pruebas.

Por ello, concluye la recurrente que es palmaria la infracción de la Base 18.4 de la convocatoria con relación a la indicada Base 1.6 del proceso, pues los citados actos dictados por el órgano selectivo se dictan sin la cobertura y amparo de la previa resolución de la DX de Centros y RRHH, incurriendo en causas de nulidad de pleno derecho de los apartados "b", "e" y "f" del artículo 47.1.º de la LPAC.

Se señala también la vulneración de lo dispuesto en la Base 7.10 apartado a) de la Convocatoria en lo que respecta a la ausencia de autonomía funcional del Tribunal Calificador num.5 respecto a la elaboración de los ejercicios de la prueba primera de la fase de oposición. Y ello por cuanto los enunciados de las dos partes de la primera prueba - Textos y Temas - habrían sido idénticos en cada uno de los 9 Tribunales de la especialidad, unificándose igualmente los criterios de corrección, por lo que, en definitiva, se habría transformado un procedimiento aparentemente desconcentrado en unitario, no actuando por tanto cada órgano con plena autonomía funcional, de forma contraria a lo pautado en las bases.

Se manifiesta por la recurrente impugnar de forma indirecta las bases, por vulneración de los principios constitucionales de acceso al empleo público, artículos 14, 23 y 103 de la CE; y se cita la jurisprudencia que permite declarar la posibilidad de impugnación "indirecta" si concurren motivos de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.º de la LPAC.

Así, se alega la existencia da causa de nulidad de pleno derecho del sistema de reparto de asignación de plazas entre tribunales de la misma especialidad que se contiene en la citada Base 1.6, de la convocatoria por vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, en el acceso al empleo público consignados en los artículos 14, 23.2º y 103.3º de la Constitución. Y ello por haber posibilitado una situación en la que, dentro del acceso a una misma especialidad, se han declarado como finalmente aprobados y aptos a tres candidatos con peor resultado en la fase de concurso-oposición que la recurrente; y sin que, de hecho, dos de esos tres candidatos hubiesen alcanzado siquiera ni la nota media de 5 puntos sobre 10 puntos posibles.

Se indica que no hay elementos que justifiquen la diferenciación en este caso, reiterando que bajo un proceso aparentemente desconcentrado en los diversos tribunales, estos no habían operado con una autonomía "real" y suficiente - tal como prescribían las bases - de forma que todos los aspirantes al margen del Tribunal al que fueron asignados, se habrían sometido a las mismas pruebas en la fase de oposición, y habrían igualmente compartido criterios de corrección, quedando desnaturalizada y huérfana la justificación de la asignación de plazas por tribunal, en lugar de acudir a un proceso de selección por los aspirantes con mejor puntuación en la especialidad.

Y se alega además la aplicación de la propia normativa marco de los procesos de selección de ingreso a cuerpos docentes no universitarios, regulados en el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, que aprobó el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en cuerpos docentes a que se refiere la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y en el que se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la citada ley, de aplicación al presente proceso selectivo dado su carácter básico. Y dicho Reglamento determina la obligatoriedad de que las listas de los candidatos, ordenados según la puntuación global de las fases de oposición y concurso, debe realizarse mediante una lista única por especialidades del proceso selectivo, sin que exista habilitación normativa para que las Bases puedan quebrar ese principio normativo que garantiza los principios de mérito, capacidad e igualdad.

Se concluye que las plazas deberían haberse asignado mediante un listado y orden de prelación único dentro de la especialidad, proponiendo el nombramiento de los candidatos que hubiesen superado las distintas fases del proceso selectivo con mejor puntuación y, en todo caso, que hubiesen obtenido un orden de prelación igual o menor que el número total de plazas asignadas a la especialización de lengua castellana y literatura, todo ello mediante un listado único por especialidad. Por tanto, ha de entenderse la aplicación de la "Base Primera, 1.6 Asignación de plazas a los tribunales"de la convocatoria de 28.1.2022 se entiende contraria a los principios constitucionales de mérito y capacidad, vulnerando el derecho fundamental de la recurrente de acceder al empleo público en condiciones de igualdad; actuación administrativa que incurre en un vicio de nulidad radical del art. 47.1.a) LPAC, y que conduce, en consecuencia, a sostener igualmente la nulidad radical de la Orden de 4.8.2022 recurrida en lo concerniente a la resolución del proceso en la especialidad que nos ocupa, con base en la causa dispuesta en el artículo 47.1.f) de la LPAC.

SEGUNDO.-Alegaciones de la Administración demandada; y de los codemandados.

Por el Letrado de la Xunta de Galicia se contesta a la demanda en el sentido de interesar su desestimación.

Se alega para ello, en relación a la alegación de que la distribución de aspirantes o plazas entre tribunales es posterior a la actuación de los mismos, que es incuestionable que el tribunal y el propio aspirante conocían las plazas asignadas a cada uno, pues de otro modo no podría tener lugar ni el llamamiento ni la realización del examen ante el tribunal que a cada aspirante le corresponde.

Se indica que en la base 10.3 se alude al llamamiento de los aspirantes por el tribunal correspondiente, y en la base 10.7 al acto de presentación, que presupone el conocimiento antes del ejercicio tanto por el tribunal como por los aspirantes de las plazas a cada uno asignadas.

Se indica que la demandante se queja del sistema de reparto de aspirantes entre tribunales, pues manifiesta que otros aspirantes de otros tribunales, con menos nota, habrían superado el proceso. Se indica al efecto que la base 18, apartados 4 y 5, impide que cada tribunal pueda aprobar más aspirantes que plazas asignadas al mismo. Y que el hecho de que el demandante tenga más nota no es significativo, pues aunque los ejercicios fueron los mismos, los evaluadores fueron distintas personas, y no se puede exigir uniformidad en la valoración hecha por los distintos tribunales al incumbir a diferentes personas con distintos criterios o percepciones subjetivas y personales; no se pueden equiparar las notas obtenidas en un tribunal con las de otro, y la presunción de que en otro tribunal hubiera obtenido una plaza es una hipótesis, pues la puntuación otorgada en el tribunal nº 5 no es trasladable a otro tribunal.

Respecto a la crítica de la recurrente de que, pese a lo dispuesto en la base 6.10, los enunciados de los ejercicios fueron idénticos para los distintos tribunales, se señala que la actora confunde autonomía funcional con uniformidad, y que el hecho de que los tribunales actúen con independencia no impide que de común acuerdo se fijen los mismos enunciados y ejercicios en pro de la igualdad de los propios aspirantes, que de este modo no pueden aducir que un ejercicio fue más fácil que otro. Se indica que la autonomía funcional permite establecer ejercicios diferentes y también avala que se acuerden los mismos ejercicios para todos los aspirantes.

Por la representación del codemandado D. Enrique se presenta oposición a la demanda interesando, en primer lugar, la no admisión de la demanda por falta de legitimación activa de la demandante, y, subsidiariamente, su desestimación; de forma subsidiaria a lo anterior, de estimarse la demanda, que se limite a la retroacción del procedimiento selectivo, ara corregir la actuación contraria a derecho, sin que este pronunciamiento suponga la privación de la condición de funcionario para aquellos aspirantes que superaron el proceso y fueron nombrados en su día; y subsidiariamente que no se condene en costas a esta parte.

Se alega para ello que el codemandado participó en el proceso selectivo, en la especialidad de Lengua Castellana y Literatura (Código 004), y resultó adjudicatario de una de las plazas, tras ser evaluado por el Tribunal núm. 7, con una puntuación de 5,0533 puntos. En este Tribunal, diferente al que correspondió a la actora, fueron ofertadas 11 prazas, resultando el Sr. Enrique la décima persona con mayor puntuación de las concurrentes; siendo por ello un tercero de buena fe que superó el procedimiento de selección impugnado.

Se señala la falta de legitimidad de la recurrente para formular demanda debido a la existencia de personas candidatas suspensas con puntuaciones superiores, lo cual determina la falta de un interés real de la demandante en el presente procedimiento.

Y se indica que se observó pleno respeto a las bases de la convocatoria durante la tramitación del procedimiento convocado por la Orden de 28 de enero de 2022, y, en concreto en relación a la distribución de las plazas entre los tribunales, que se llevó a cabo al amparo de los criterios de distribución, asignación y selección, establecidos en los apartados 1.5, 1.6 y 18. Se señala que de la literalidad de la convocatoria se desprende que la asignación de las plazas a los tribunales se daría en proporción al número de aspirantes de cada Tribunal y así fue como se llevó a cabo, tal y como consta en la Resolución de la página 350 do Expediente Administrativo que contiene los cálculos justificativos del reparto de las 73 plazas.

De forma subsidiaria, para el caso de que se considere oportuno conocer del fondo del asunto y estimar la demanda formulada de adverso, se interesa la expresa consideración del codemandado como tercero de buena fe, con la preservación de su condición de persona que superó el proceso y, por tanto, excluido de la retroacción de las actuaciones solicitada de adverso.

Por su parte, la representación de Dª Concepción contestó asimismo a la demanda, para interesar su desestimación.

Se alega para ello que la codemandada participó en el proceso de que se trata, fue evaluada por el tribunal número 8, alcanzando una puntuación final de 4.6412, aprobando con el puesto número 9 de los evaluados por este tribunal.

En relación a la distribución de las plazas en distintos tribunales, se indica que ha de hacerse referencia a las Bases número 10.3 la cual se refiere a la "Citación do persoal aspirante", y a la 10.7 "Acto de presentación"; éstas han sido las Bases de aplicación para la distribución de los aspirantes y plazas en los distintos tribunales, habiendo sido distribuidas 9 plazas en el Tribunal de la codemandada, al igual que en el de la recurrente, número de plazas que ya se conocía desde que se dio comienzo a dicha convocatoria. Por tanto, se ha seguido el criterio establecido por las Bases, siendo la distribución en distintos tribunales una posibilidad que permite el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, según dispone en su artículo 6.7. Y se indica que este Tribunal ya había considerado en su sentencia 132/2019 de fecha 20 de marzo, que no existe vulneración de derechos fundamentales en el reparto de los aspirantes entre distintos tribunales de evaluación. Se cita sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010.

En relación a la autonomía funcional de los tribunales, y supuesta vulneración de la Base número 7.10, al alegar la actora que han sido iguales los ejercicios de las dos partes de la primera prueba -Textos y Temas- en todos los tribunales, se señala por la codemandada que no debe confundirse la uniformidad con la autonomía funcional, puesto que es la propia autonomía funcional lo que permite que de común acuerdo los tribunales hayan decidido poner los mismos ejercicios, con la finalidad de poder ser lo más igualitarios posibles con todos los aspirantes. Se invoca la Base número 7.10 ("A elaboración dos exercicios a que se refiren as bases décimo segunda, décimo terceira e décimo cuarta e a publicación dos enunciados dos exercicios na páxina web www.edu.xunta.gal/oposicions."), y se recuerda que las bases de la convocatoria de un proceso como el que se trata constituyen la ley del mismo y en tal consideración vinculan tanto a la Administración convocante como a quienes toman parte en el mismo.

Respecto a la impugnación indirecta de las bases de la convocatoria, frente a lo que se alega por la demandante, se considera que no se trata éste de un supuesto en que se pueda hablar de nulidad de pleno derecho como consecuencia de vulneración de derechos fundamentales.

Por último, se indica que en el supuesto de que el Tribunal estimase la pretensión contenida en la demanda, han de tenerse en cuenta los principios de conservación de los actos, seguridad jurídica y confianza legítima por los que se deben regir los actos administrativos; y que la actora ha sido ajena a las supuestas irregularidades que se alegan de adverso, habiendo cumplido y superado todos los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria, siendo por ello tercero de buena fe, por lo que las plazas adjudicadas deben ser inalterables.

TERCERO.-Datos de interés.

El 31 de enero de 2022 se publica en el DOG nº 20 la Orden de 28 de enero de 2022 de la Consellería de Cultura, Educación y Universidades de la Xunta de Galicia, la convocatoria de acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria y otras especialidades educativas dentro de la C.A. de Galicia por sistema de concurso-oposición (código de procedimiento ED001A).

En dicha convocatoria se contempla la salida de un total de 75 plazas para la especialidad del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria de Lengua Castellana y Literatura, asignándoles el código 004.

La Base primera, apartado 5º de la convocatoria, dispone:

"1.5. Criterios de distribución del personal aspirante a los tribunales.

La Dirección General de Centros y Recursos Humanos realizará la distribución del personal aspirante de cada especialidad, en su caso, en proporción al número de tribunales, respetando, en el caso de maestros y siempre que sea posible, la localidad que el citado personal consignara en su solicitud de participación. La asignación de personas aspirantes por tribunal se iniciará por el personal aspirante cuyo primer apellido se inicie por la letra que resulte en el sorteo que realice la Consellería de Hacienda y Administración Pública a estos efectos y, de ser necesario, por las letras inmediatamente siguientes".

La Base Primera, apartado 6º, de la convocatoria dispone lo siguiente en cuanto a la asignación de plazas entre tribunales de una misma especialidad:

"1.6. Asignación de plazas a los tribunales.

En las especialidades en que se nombre más de un tribunal, las plazas del turno libre y, en su caso, las que queden vacantes de la reserva de personas con discapacidad del sistema de ingreso serán atribuidas a cada tribunal por resolución de la persona titular de la Dirección General de Centros y Recursos Humanos en proporción al número de personas aspirantes de los turnos libres que acudieron al acto de presentación establecido en la base 10.7 de la presente orden y, en su caso, personas aspirantes del turno de la reserva de personas con discapacidad que superaron la fase de oposición y no entraron en la lista de personas aprobadas del concurso-oposición por este turno. De existir empate en los restos de los cocientes, la adjudicación de las plazas se iniciará por el tribunal que resulte del sorteo que realizará la Dirección General de Centros y Recursos Humanos y, si fuera necesario, los siguientes. (...)"

En la Base séptima, dedicada a "Órganos de selección", se dispone:

7.1. Tribunales.

La selección del personal aspirante será realizada por los tribunales nombrados al efecto, sin perjuicio de lo previsto en los puntos 8.3 y 9.2 de esta orden respecto a los tribunales de valoración de las pruebas previas de conocimiento del castellano y de la lengua gallega.

7.2. Nombramiento.

La Dirección General de Centros y Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación y Universidad procederá al nombramiento de los tribunales que juzgarán el proceso selectivo, y hará pública su composición en el Diario Oficial de Galicia, excepto los tribunales específicos que evaluarán la acreditación del conocimiento del castellano y del gallego que se publicarán únicamente en la página web de la consellería.

Se podrán nombrar todos los tribunales que se juzguen necesarios(...)"

En la Base Séptima, apartado 10ª "Funciones de los Tribunales"se dispone que la actuación de los citados órganos selectivos se realizaría con plena autonomía funcional, correspondiendo a los mismos entre otras funciones: "a) La elaboración de los ejercicios a que se refieren las bases duodécima, decimotercera y decimocuarta y la publicación de los enunciados de los ejercicios en la página web www.edu.xunta.gal/oposicionsb) La determinación de los criterios de actuación. c) La determinación y publicidad de los criterios de evaluación, antes del inicio de la primera parte de la prueba o de la primera parte de la primera prueba. d) La valoración de los méritos de la fase de concurso. e) La calificación de las distintas pruebas de la fase de oposición. f) La agregación de las puntuaciones de la fase de concurso a las adjudicadas en la fase de oposición, la ordenación del personal aspirante y la elaboración de las listas del personal aspirante que superaran ambas fases. g) La declaración del personal aspirante que superó las fases de concurso y oposición y resulten seleccionados, la publicación de las listas correspondientes a ellos, así como su elevación a la Dirección General de Centros y Recursos Humanos (...)."

En la Base 10, relativa a la citación de los aspirantes se dispone:

"10.3. Citación del personal aspirante.

10.3.1. El personal aspirante será convocado, a través de la página web de la Consellería de Cultura, Educación y Universidad, en la dirección electrónica http://www.edu.xunta.gal/oposicions para la realización de la prueba, en su caso, de acreditación del conocimiento del castellano, de la prueba de conocimientos de la lengua gallega, del acto de presentación, la primera parte de la prueba del cuerpo de inspectores de educación prevista en la base decimosegunda, las dos partes que integran la primera prueba prevista en la base decimotercera y siguientes de esta convocatoria, con cinco días hábiles de antelación, como mínimo, indicando la fecha, la hora y el lugar en que se realizarán estos actos.(...)

10.7. Acto de presentación.

El acto de presentación de asistencia obligatoria para todas las personas aspirantes de los procedimientos selectivos se celebrará a partir de 18 de junio de 2022.

Este acto de presentación, que tendrá lugar con posterioridad a la realización de las pruebas de conocimiento del castellano y de la lengua gallega, tiene carácter personalísimo y, en consecuencia, no se admitirán acreditaciones ni poderes de representación.

Las personas aspirantes que no asistan a dicho acto decaerán en sus derechos y serán excluidas del procedimiento, excepto en los casos de fuerza mayor debidamente justificados y libremente apreciados por el tribunal; igualmente, será motivo de exclusión el hecho de presentarse en un tribunal al cual no se esté adscrito.

Si este acto de presentación o la realización de alguna de las partes de la prueba coincide con el ingreso hospitalario de alguna de las aspirantes o del informe facultativo se deduce la imposibilidad de asistir al acto de presentación o a la realización de la prueba por causas derivadas del embarazo, el tribunal adoptará las medidas oportunas para impedir la discriminación por razón de sexo.

En este acto de presentación los tribunales identificarán las personas aspirantes, que deberán ir provistas del documento nacional de identidad o documento similar que acredite la identidad. Darán las instrucciones que consideren convenientes y aclararán las dudas suscitadas para el mejor desarrollo del procedimiento selectivo".

Conforme a la Base 11ª. "Base undécima. Sistema de selección"

"11.1. Sistema selectivo.

El sistema de ingreso y acceso en la función pública docente será el de concurso-oposición. En el sistema de ingreso existirá, además, una fase de prácticas que formará parte del proceso selectivo.(...)"

En la Base 13ª se regula la fase de oposición mediante la realización de dos pruebas subdivididas, a su vez, en dos partes. Señala la base:

"13.3. Primera prueba. Esta prueba tendrá por objeto la demostración de los conocimientos específicos de la especialidad docente a la que se opta, y constará de dos partes que serán valoradas conjuntamente:

13.3.1. Parte A: incluirá una prueba práctica consistente en la realización de una serie de ejercicios, que podrán ser por escrito, que se ajustará, para cada especialidad, a lo dispuesto en el anexo VI de esta orden, y que permitirá comprobar que el personal aspirante posee la formación científica y el dominio de las habilidades técnicas correspondientes a la especialidad a la que se opte. El tiempo asignado para la realización de esta prueba será establecido por los tribunales.

En el caso de especialidades propias de las Enseñanzas Artísticas que atienden exclusivamente a las enseñanzas artísticas superiores, en este ejercicio práctico, se deberá acreditar, además, la formación y capacidad de tutela en las investigaciones propias de las Enseñanzas Artísticas. Los tribunales determinarán las características y duración de este ejercicio.

13.3.2. Parte B: consistirá en el desarrollo por escrito de un tema elegido por el personal aspirante de entre el número de temas que a continuación se relacionan, de los temarios que componen el temario oficial de cada especialidad, extraídos al azar por el tribunal:

- Cuerpos de profesores de enseñanza secundaria, profesores de escuelas oficiales de idiomas y profesores de artes plásticas y diseño: deberá elegirse entre cuatro temas.

El personal aspirante dispondrá de dos horas para la realización de esta parte de la primera prueba.

Al efectuarse la primera y segunda parte de la prueba por escrito se procederá su lectura conjunta y la calificación de cada parte se realizará por separado.

"(...)13.4. Segunda prueba.

El personal aspirante que superó la primera prueba realizará esta segunda prueba, que tendrá por objeto la comprobación de la aptitud pedagógica del personal aspirante y de su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente. La prueba se compone de dos partes:

Parte A: presentación y defensa de una programación didáctica(...)

Parte B: preparación y exposición oral de una unidad didáctica ante el tribunal. (...)".

En el Anexo VI de la convocatoria se regula la forma de realizar el ejercicio práctico referido en la base 13.3.1º (Parte A) de la siguiente manera:

"El ejercicio práctico al que hace referencia la base 13.3.1 de esta orden de convocatoria se ajustará a lo siguiente:

Los tribunales propondrán dos opciones de prueba práctica, de las cuales la persona aspirante escogerá una, que, a su vez, podrá constar de varias partes (...)

Lengua Castellana y Literatura.

Consistirá en la realización de todos o de alguno de los siguientes ejercicios:

1. Un comentario filológico de un texto anterior al siglo XVIII.

2. Un comentario literario de un texto de un autor del Siglo de Oro.

3. Un comentario lingüístico de un texto de un autor de los siglos XIX o XX.

El tiempo para la realización del ejercicio será el que establezca el tribunal, sin que pueda exceder de tres horas. (...)"

En el Anexo X se indican los criterios de valoración de la segunda prueba de la fase de oposición para todos los tribunales de la especialidad.

En la Base Decimoctava, relativa a "Superación del proceso selectivo", se dispone:

"18.4. Orden de relación.

Los tribunales confeccionarán la correspondiente relación de personal aspirante que superó el concurso-oposición hasta el número máximo de plazas que le fueron asignadas a cada uno de ellos, ordenados de acuerdo con lo establecido en las bases anteriores.

Esta relación se hará pública en la página web http://www.edu.xunta.ga/oposicions otorgándose un plazo de dos días hábiles para reclamar contra posibles errores.

Contra las listas definitivas las personas interesadas podrán formular, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 y 121 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas , recurso de alzada ante la persona titular de la Dirección General de Centros y Recursos Humanos.

18.5. En ningún caso los tribunales podrán aprobar ni declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de personas aspirantes al de plazas asignadas a cada uno de ellos. Cualquier propuesta de personas aprobadas que contravenga lo establecido en este punto será nula de pleno derecho.(...)"

La actora interviene en el procedimiento, correspondiéndole el tribunal nº 5.

En fecha 15.07.2022 se publica en la página web del proceso selectivo el acuerdo del Tribunal Calificador núm. 5 con el listado de opositores aprobados en la fase de concurso-oposición, así como el de aquellos que no habrían superado el proceso; y en la misma fecha y página web se publican igualmente los listados de los restantes tribunales calificadores de la especialidad de lengua castellana y literatura.

La actora obtiene una puntuación final de 5,0910 puntos, aunque no se la declara apta por el Tribunal 5.

En otros Tribunales de la misma especialidad son declarados aptos tres candidatos con una puntuación inferior a la recurrente. En concreto se declaran aptos: -D. Enrique, con 5,0533 puntos (Tribunal 7).-D. Felicisimo, con 4,9273 puntos (Tribunal 7).-Dña. Concepción, con 4,6412 puntos (Tribunal 8)

En fecha 9.08.2022 la recurrente presenta recurso de alzada frente al citado acto e, indirectamente, frente al contenido del apartado 6º de la Base Primera, al entender los mismos actos viciados de causa de nulidad de pleno derecho.

El 23.08.2022 se publica en el DOG nº159 la Orden de 4 de agosto que hace pública la relación de personal que habría superado el procedimiento de acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria en la indicada especialidad, no figurando en la misma la demandante.

El 20.09.2022 la demandante formula recurso de reposición frente al indicado acto.

El 13.12.2022 la recurrente interpone recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta del recurso de alzada formulado previamente frente al acuerdo del Tribunal Calificador núm. 5 de 15.7.2022, así como contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado e frente a la Orden de fecha 4.8.2022.

Mediante resolución de la Dirección Xeral de Centros e RRHH de 13.4.2022 se procedió a la acumulación de los dos recursos presentados, acordando su desestimación, siendo tal acto objeto de ampliación del presente recurso contencioso-administrativo, acordada por Auto de 15 de mayo de 2023.

CUARTO.-Legitimación activa. Interés legítimo.

La primera cuestión que se suscita, a la vista de las alegaciones de las partes, es la relativa a la legitimación activa de Dª Elvira para ejercer la acción impugnatoria de que se trata, que es cuestionada por el codemandado Sr. Enrique, quien manifiesta que al existir personas candidatas suspensas en este proceso selectivo, con puntuaciones superiores a la de la demandante, habría de concluirse que falta un interés real de la misma en el presente procedimiento. Especifica la parte codemandada que tan solo en el Tribunal Núm. 5, correspondiente a la demandante, existen aspirantes suspensas con puntuaciones superiores a la de la recurrente, como es el caso de Dª Felisa, con una puntuación de 5.1196.

Por la demandante se presentó escrito de alegaciones a lo manifestado por la parte codemandada sobre la falta de legitimación activa, indicando que su legitimación para ejercer la acción impugnatoria se deriva del hecho innegable del carácter de la recurrente como participante en el proceso selectivo objeto de litis, y que la eventual estimación derivaría en una clara utilidad jurídica para la misma, con reconocimiento del derecho de acceso a una plaza de personal funcionario de carrera, pues se hace referencia en la demanda a que habrían sido declarados "aptos" varios aspirantes con menor puntuación total que la recurrente, y en concreto señala tres, por lo que de ahí se derivaría la posibilidad para ella de acceder a alguna de esas plazas con anterioridad a los referidos. Además, se recuerda por la demandante que de forma subsidiaria se hace valer la pretensión de retroacción del procedimiento administrativo para la correspondiente y previa publicación de resolución de reparto de plazas por la DX de Centros y RRHH entre los diferentes tribunales de la especialidad, pretensión para lo cual se halla igualmente legitimada ex art.19 LJCA por el mero hecho de ser participante en el proceso, y que por sus propios términos, no viene vinculada a la eventual posición final que le fuese reconocida en el procedimiento selectivo.

De conformidad con el artículo 19 LJCA "1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo...".Y, según se ha venido desarrollando por la jurisprudencia "el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético), esto es, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta, por lo que para que exista interés legítimo la actuación impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso"( STC 52/2007, de 12 de marzo).

En el caso presente, la pretensión principal de la demandante es que se declare que ha superado el proceso selectivo de acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, especialidad de Lengua Castellana y Literatura (código 004), con el número de orden que le habría correspondido en el listado publicado en el DOG el 23 de agosto de 2022, y que, en consecuencia, también se declare su derecho a ser nombrada funcionaria de carrera del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, especialidad de Lengua Castellana y Literatura (código 004) de la Xunta de Galicia.

Esa pretensión la basa la demandante en el hecho de que, habiendo sido distribuidos los aspirantes entre distintos tribunales, la puntuación por ella obtenida es superior a la de otros aspirantes de otros tribunales que, sin embargo, superaron el proceso, y señala concretamente tres personas. Por la demandante se indica que al menos una persona del propio tribunal de la recurrente tiene una nota superior a ésta, por lo que, en su caso, de seguirse el criterio pretendido por la actora, no sería ella sino ese otro aspirante con puntuación superior el que habría de ser adjudicatario de la plaza.

Al efecto, ciertamente, se considera que en nada cambiaría la situación de la demandante, y por tanto su interés legítimo en el proceso se vería cuestionado, si hubiera al menos tres aspirantes entre todos los tribunales, que no se hubieran incluido entre los que superaron el proceso, que superasen sin embargo la puntuación de la demandante, pues, lógicamente, tendrían mejor derecho que ésta, según su propio planteamiento, para obtener una plaza, y sin que pueda aceptarse lo razonado por ella en sus alegaciones a la inadmisibilidad de que, al no haber impugnado esos otros aspirantes con mayor puntuación que ella "se habría aquietado al resultado del proceso selectivo, quedando limitada el eventual reconocimiento del derecho a la aquí recurrente".

Ahora bien, sin perjuicio de que se desconoce el número de aspirantes que, sin haber sido incluido en la lista de los que superaron el proceso, habrían obtenido más puntuación que Dª Elvira, en cualquier caso, no puede obviarse que junto a la pretensión principal se efectúa una subsidiaria por la recurrente a fin de que "se acuerde la retroacción del procedimiento administrativo al momento previo a la aprobación y publicación de los listados de aprobados de las fases de oposición y concurso para que por el órgano de selección se proceda a la revisión de los listados";o, subsidiariamente, "acuerde la retroacción del procedimiento para la correspondiente y previa publicación de resolución de reparto de plazas por la Dirección Xeral de Centros y RRHH entre los diferentes tribunales de la especialidad antes de la aprobación y publicación de los listados de aprobados de la fase de concurso-oposición".Es decir, subsidiariamente, se interesa actuación administrativa en relación a la distribución misma de las plazas entre los tribunales y el listado de aprobados, y en cuanto a este aspecto, como interviniente en el proceso selectivo, no puede negarse la legitimación de la recurrente.

QUINTO.-Vulneración de las bases del procedimiento.

Se alega en primer lugar por la recurrente la vulneración de lo dispuesto en las Bases 18.4 y 1.6 de la Convocatoria, pues uno de los presupuestos previos y necesarios del procedimiento es la distribución del personal aspirante entre tribunales de la misma especialidad (Base 1.5), así como la previa asignación del número de plazas a cada uno de estos tribunales desconcentrados (Base 1.6). Se indica que sólo es posible declarar la superación del proceso de concurso-oposición, y la declaración de la condición de "apto" o "no apto" de los aspirantes una vez los tribunales hubiesen conocido de antemano el número de plazas que les correspondían, y que ello sólo podría proceder de una previa resolución de la Dirección Xeral de Centros y RRHH.

De conformidad con la Base 18.4:

"Orden de relación.

Los tribunales confeccionarán la correspondiente relación de personal aspirante que superó el concurso-oposición hasta el número máximo de plazas que le fueron asignadas a cada uno de ellos, ordenados de acuerdo con lo establecido en las bases anteriores.

Esta relación se hará pública en la página web http://www.edu.xunta.ga/oposicions otorgándose un plazo de dos días hábiles para reclamar contra posibles errores.

Contra las listas definitivas las personas interesadas podrán formular, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 y 121 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas , recurso de alzada ante la persona titular de la Dirección General de Centros y Recursos Humanos".

Y, conforme a la Base 1.6:

"1.6. Asignación de plazas a los tribunales.

En las especialidades en que se nombre más de un tribunal, las plazas del turno libre y, en su caso, las que queden vacantes de la reserva de personas con discapacidad del sistema de ingreso serán atribuidas a cada tribunal por resolución de la persona titular de la Dirección General de Centros y Recursos Humanos en proporción al número de personas aspirantes de los turnos libres que acudieron al acto de presentación establecido en la base 10.7 de la presente orden y, en su caso, personas aspirantes del turno de la reserva de personas con discapacidad que superaron la fase de oposición y no entraron en la lista de personas aprobadas del concurso-oposición por este turno. De existir empate en los restos de los cocientes, la adjudicación de las plazas se iniciará por el tribunal que resulte del sorteo que realizará la Dirección General de Centros y Recursos Humanos y, si fuera necesario, los siguientes".

Pues bien, indica la parte demandante que para poder confeccionar y publicar las listas del personal que supera el proceso, necesariamente tenía que constar en las actuaciones una asignación previa del número de plazas; y ello, conforme a la Base 1.6. era competencia exclusiva e indelegable de la DX de Centros y RRHH. Y se indica que aquí no consta tal asignación previa, sino únicamente una Resolución de la DX de Centros e RRHH de 12.8.2022 (DOC 26 EA, pág, 245-252 EA), firmada electrónicamente el 17 de agosto, que acordaba atribuir las plazas a los tribunales, asignando un total de 9 plazas al Tribunal Calificador num.5, pero que es posterior al propio Acuerdo del citado Tribunal de fecha 15.07.2022 que publica el listado de opositores aprobados en la fase de concurso-oposición, así como el de aquellos que no habrían superado el proceso, aún habiendo aprobado las pruebas.

Sin perjuicio de lo que se señala por la demandante, y que consta en el expediente administrativo, ha de advertirse que explica la Administración en la resolución impugnada que rechaza los recursos administrativos, que aunque es en la resolución de agosto de 2021 del Director Xeral de Centros e Recursos Humanos cuando se formaliza la distribución de las plazas del turno libre entre los diferentes tribunales, ya con anterioridad a esa formalización, los diferentes tribunales conocen a través de la aplicación informática que gestiona el proceso selectivo las prazas que les correspondía a cada uno, incluidas las vacantes que pudiera haber en el turno de discapacitados; y, en concreto para la especialidad de Lengua Castellana y Literatura del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, las 73 plazas del turno libre quedaron distribuidas del siguiente modo: 8 para el tribunal 1; 8 para el tribunal 2; 9 para el tribunal 3; 9 para el tribunal 4; 9 para el tribunal 5; 10 para el tribunal 6; 11 para el tribunal 7, y 9 para el tribunal 8.

Por tanto, ha de considerarse que el reparto de plazas para cada tribunal se hizo por el órgano que señalan las bases, y conforme se indica por éstas, en concreto la base 1.6, que hace depender el reparto de la proporción respecto al número de personas aspirantes de los turnos libres que acudieron al acto de presentación establecido en la base 10.7 y, en su caso, personas aspirantes del turno de la reserva de personas con discapacidad que superaron la fase de oposición y no entraron en la lista de personas aprobadas del concurso-oposición por este turno.

Además, y en cualquier caso, aunque es cierto que resultaría más adecuado que la resolución que formalmente distribuye las plazas entre los tribunales fuese anterior a las de los respectivos tribunales indicando la lista de los que superaron el proceso, es lo cierto que no discute la parte actora que haya habido un incumplimiento del concreto sistema de distribución que señala la base, esto es, que el número de las plazas adjudicadas a cada tribunal esté equivocado o no responda al criterio proporcional señalado en la base 1.6. Por ello, la impugnación que se efectúa ha de ser rechazada, al no alegar siquiera que la distribución de plazas según la base debiera ser otra.

Se alega también por la demandante la vulneración de lo dispuesto en la Base 7.10 de la convocatoria, y ello por considerar la ausencia de autonomía funcional del Tribunal Calificador num.5 respecto a la elaboración de los ejercicios de la prueba primera de la fase de oposición. Se señala que los enunciados de las dos partes de la primera prueba - Textos y Temas - habrían sido idénticos en cada uno de los 9 Tribunales de la especialidad, unificándose igualmente los criterios de corrección, por lo que, en definitiva, se habría transformado un procedimiento aparentemente desconcentrado en unitario, no actuando por tanto cada órgano con plena autonomía funcional, de forma contraria a lo pautado en las bases.

Al efecto, se dispone en la Base 7.10:

"7.10. Funciones de los tribunales.

Los tribunales con plena autonomía funcional serán responsables de la objetividad del procedimiento y garantizarán el cumplimiento de las bases de la convocatoria.

Les corresponde a los tribunales:

a) La elaboración de los ejercicios a que se refieren las bases duodécima, decimotercera y decimocuarta y la publicación de los enunciados de los ejercicios en la página web www.edu.xunta.gal/oposicions b) La determinación de los criterios de actuación. c) La determinación y publicidad de los criterios de evaluación, antes del inicio de la primera parte de la prueba o de la primera parte de la primera prueba. d) La valoración de los méritos de la fase de concurso. e) La calificación de las distintas pruebas de la fase de oposición. f) La agregación de las puntuaciones de la fase de concurso a las adjudicadas en la fase de oposición, la ordenación del personal aspirante y la elaboración de las listas del personal aspirante que superaran ambas fases. g) La declaración del personal aspirante que superó las fases de concurso y oposición y resulten seleccionados, la publicación de las listas correspondientes a ellos, así como su elevación a la Dirección General de Centros y Recursos Humanos. h) La elaboración del expediente administrativo cumplimentando los modelos que les sean facilitados por la Dirección General de Centros y Recursos Humanos. Deberán hacer uso de las aplicaciones informáticas que se pongan a su disposición, manteniendo actualizados los datos para asegurar el desarrollo del procedimiento. i) Al final del procedimiento selectivo, la publicación de los enunciados, soluciones y plantillas de corrección, en su caso, de los ejercicios en la página web www.edu.xunta.gal/oposicions.

La actuación de los tribunales se ajustará en todo el proceso a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público".

Este motivo de impugnación ha de ser también desestimado, por cuanto, en la línea que se alega por los demandados, no implica vulnerar la autonomía funcional del tribunal el hecho de haber acordado la homogeneidad en los ejercicios a realizar por todos los aspirantes, siendo una decisión que adoptan los tribunales y que además se considera acertada para evitar suspicacias sobre el nivel o dificultad al comparar los distintos ejercicios en su caso propuesto por cada tribunal.

Por tanto, entra precisamente dentro de la autonomía funcional de los mismos esa decisión de plantear iguales temas y ejercicios a los aspirantes, y se materializa tal autonomía en la decisión evaluadora que a cada uno de ellos compete y que no se ve empañada tampoco por la unificación de criterios o aspectos a tener en cuenta en los ejercicios, que nuevamente sirven para igualar la prueba entre todos los aspirantes, pero que cada tribunal aplicará con independencia según su propia discrecionalidad, al estar formados por diferentes personas, cada una de las cuales actuará aunque dentro de los criterios establecidos, siguiendo su criterio subjetivo y personal.

SEXTO.-Impugnación de las bases de la convocatoria.

Tras impugnar la actuación administrativa por considerarla vulneradora de las bases de la convocatoria, se alega también por la demandante la nulidad de pleno derecho de esas bases, en concreto de la base Base 1.6, por vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, en el acceso al empleo público consignados en los artículos 14, 23.2º y 103.3º de la Constitución.

Se invoca la vulneración de los principios constitucionales de acceso al empleo público, y, en virtud de ello efectúa una impugnación indirecta de las bases que en su momento no recurrió, apoyándose en la doctrina jurisprudencial que permite, en efecto, impugnar las bases del proceso cuando se ejerce recurso contra un acto dictado en el desarrollo de éste, siempre y cuando se aleguen motivos que supongan la nulidad de pleno derecho, y en particular cunando su aplicación conduzca a la vulneración de derechos fundamentales.

Pues bien, sin desconocer la doctrina jurisprudencial referida, se considera que ha de ser rechazado el motivo de impugnación de la recurrente pues, en este caso, no puede hablarse de que incurra la base indicada en motivo de nulidad de pleno derecho.

Así, ha de recordarse que se indicaba en la citada base 1.6:

"1.6. Asignación de plazas a los tribunales.

En las especialidades en que se nombre más de un tribunal, las plazas del turno libre y, en su caso, las que queden vacantes de la reserva de personas con discapacidad del sistema de ingreso serán atribuidas a cada tribunal por resolución de la persona titular de la Dirección General de Centros y Recursos Humanos en proporción al número de personas aspirantes de los turnos libres que acudieron al acto de presentación establecido en la base 10.7 de la presente orden y, en su caso, personas aspirantes del turno de la reserva de personas con discapacidad que superaron la fase de oposición y no entraron en la lista de personas aprobadas del concurso-oposición por este turno. De existir empate en los restos de los cocientes, la adjudicación de las plazas se iniciará por el tribunal que resulte del sorteo que realizará la Dirección General de Centros y Recursos Humanos y, si fuera necesario, los siguientes. (...)"

Ante ello, lo que alega la parte recurrente es que de la citada regla distributiva de las plazas entre los tribunales, ha resultado en una situación en la que, dentro del acceso a una misma especialidad, se ha posibilitado que se declaren como finalmente aprobados, y aptos en el mismo, a tres candidatos con peor resultado en la fase de concurso-oposición que la recurrente. Y ello se considera contrario a los principios constitucionales de acceso a la función pública de igualdad, mérito y capacidad, pues indica que además ha de tenerse en cuenta que en este proceso los aspirantes de los distintos tribunales se sometieron a idénticos ejercicios y a valoración conforme a los mismos criterios, por lo que "queda huérfana la justificación de la asignación de plazas por tribunal, en lugar de acudir a un proceso de selección por los aspirantes con mejor puntuación en la especialidad".

Como ya se ha adelantado, la impugnación de la base citada por vulneración del derecho fundamental del artículo 23 CE ha de ser desestimada, pues, como ya se alega por la Administración al desestimar los recursos administrativos interpuestos por la demandante, la jurisprudencia mayoritaria estima que el reparto de plazas entre tribunales en un proceso selectivo no lesiona ningún precepto constitucional. Ha de considerarse que ese reparto sirve a los efectos de facilitar el desarrollo del proceso cuando se trata de convocatorias a los que acceden muchos aspirantes; tal posibilidad entra dentro de las potestades de autoorganización de cada Administración pública, y responde al principio de eficacia ( art. 103.1 CE) , con el fin de ser resuelta en un periodo de tiempo aceptable, y sin que ello sea incompatible con la elaboración de una lista final única de aspirantes que superaron el proceso, siendo las cuestiones a resolver las relativas al reparto de plazas por tribunales, o cómo hacer confluir las puntuaciones otorgadas a los aspirantes por cada tribunal para formar una única lista de personas que superaron el proceso por tener las más altas puntuaciones.

En este caso, el criterio de distribución de plazas por tribunales, basado en el principio de proporcionalidad en función al número de personas aspirantes que acudieron al acto de presentación, teniendo en cuenta la distribución previa, según la base 1.5 del personal aspirante entre tribunales ( en función de los apellidos), no puede considerarse que sea absurdo o arbitrario, sino que sirve para homogeneizar la situación de los aspirantes (a más aspirantes más plazas), con lo que no contradice los principios de igualdad., mérito y capacidad; y, de hecho, la demandante nada razona sobre ello, sino que únicamente critica que aspirantes a los que correspondió otro tribunal tuvieron menor puntuación que ella y, sin embargo, por razón de la distribución de plazas efectuada, superaron el proceso.

Al respecto, parece pretender la parte demandante que se formase una única lista de personas que superaron el proceso, en función de las puntuaciones obtenidas por cada una de ellas en sus respectivos tribunales y con independencia de en cuál de ellos las hubiera obtenido, pero desconociendo con ello que cada tribunal, precisamente por la autonomía funcional de la que ya se ha hablado, actúa con independencia al evaluar a los aspirantes y aplica sus percepciones propias, inevitablemente personales y subjetivas, que le distinguen de los otros tribunales, aún dentro de los criterios de valoración que se hayan señalado de forma homogénea, y que hace que la forma de puntuar no sea idéntica, y que no pueda compararse las notas obtenidas en un tribunal con las de otro que puede tener un mayor o menor nivel de exigencia, y de ahí que haya de señalarse que existe un criterio de diferenciación, cual es la distinta composición de cada tribunal, que hace que no puedan integrarse sin más en una única lista, por orden de puntuación, las puntuaciones obtenidas en los distintos tribunales.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre procesos selectivos en los que son nombrados distintos tribunales, respecto a la forma de adjudicación de plazas y de ordenación de los candidatos que han superado el proceso.

Así, en sentencia de 12-12-2011, rec. 1435/2010, se indicaba "una cuestión sustancialmente coincidente con la suscitada en el actual proceso fue resuelta de igual forma a como lo ha hecho el fallo recurrido en la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2007 (Recurso de Casación 3846/2002 ) EDJ 2007/159409. Por lo cual, razones de unidad de doctrina, inherentes a los postulados constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ) aconsejan aplicar aquí la misma solución y reiterar, como se hace a continuación, lo que en esa anterior sentencia se razonó: "No puede coincidirse con la parte recurrente en que el criterio seguido por los actos administrativos impugnados en relación a esos opositores sobrantes haya sido discriminatorio y contrario al principio de mérito y capacidad, ni tampoco en lo que viene a sostener de que ese criterio constituye una solución no contemplada en las bases de la convocatoria.

La decisión de la actual controversia, como se desprende de todo lo expuesto, pasa por determinar cual es el alcance que ha de darse al apartado Vigésimo tercero de la Orden de 18 de diciembre de 1996 reguladora del proceso selectivo aquí litigioso, que antes fue transcrito.

La anterior norma pone bien de manifiesto el propósito de superar o neutralizar las diferencias que puedan presentarse a causa de los distintos criterios de puntuación seguidos por los tribunales de selección, estableciendo un dato objetivo que permita ordenar y seleccionar de manera homogénea a los opositores que han de figurar en la lista final de aprobados. Y consistiendo ese dato objetivo en dar el mismo valor a cada uno de los ordenes de puestos elaborados por los diferentes Tribunales de selección, y en tener en cuenta la puntuación sólo para decidir la prioridad entre quienes obtuvieron el mismo puesto en esos diferentes tribunales.

La solución anterior por su clara razonabilidad y objetividad no puede tildarse de injustificada o discriminatoria. Se aplica por igual a todos los opositores, está establecida con anterioridad al comienzo del proceso selectivo y lo que persigue precisamente, como ya se ha dicho, es homogeneizar y objetivar la forma de selección de todos los opositores y reducir en lo máximo posible la incidencia de los distintos criterios de puntuación seguidos por cada uno de los varios Tribunales de selección.

Debe negarse igualmente que dicha solución ignore o contradiga los principios de mérito y capacidad, ya que lo que hace es equiparar las ordenaciones que los distintos Tribunales hayan plasmado en su lista particular de aprobados como resultado de la valoración o ponderación de aquellos principios. Dicho de otra forma: se atiende a la valoración del mérito y la capacidad que de los opositores hayan efectuado los distintos Tribunales de selección, pero para individualizar el resultado final de esa valoración el factor principal que se tiene en cuenta es el puesto obtenido en las diferentes listas.

Tampoco dicha solución es ajena a lo que establece ese apartado Vigésimo tercero de la Orden de 18 de diciembre de 1996. El criterio que en él se establece lo es para confeccionar la lista general (y final) de aprobados, y esta confección supone la simultánea tarea de ordenar y seleccionar a los opositores que deben cubrir el limitado número de plazas convocadas, y comporta inevitablemente la necesidad de excluir a quienes según ese común criterio de ordenación obtengan un puesto que exceda del número de plazas convocadas.

Y en cuanto al criterio alternativo que se sugiere, además de no poder ser aplicado por no estar previsto en la normativa reguladora del proceso selectivo, no asegura mayor objetividad o ecuanimidad. Sigue dando prioridad a los criterios subjetivos de puntuación de los distintos tribunales, pues lo que hace es atenerse a esa puntuación a través de su traducción o equivalente porcentual".

Igualmente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2015, rec. nº 323/14, que es invocada por la Administración en la resolución impugnada, se indicaba "En primer lugar, el Sr. Abelardo obtuvo en su Tribunal nº 2 el número NUM000 de orden, es decir, quedó fuera del cupo de 25 plazas de que ese Tribunal disponía, y ello porque sacó una nota inferior a las de los opositores de las 25 posiciones anteriores (...)

B) En segundo lugar, y no discutiéndose en el pleito que el actor obtuvo el nº NUM000 de su Tribunal (y por tanto, fuera de las 25 plazas de que ese Tribunal disponía), lo que en realidad argumenta el demandante es que, a la vista de la lista general de aprobados en los tres ejercicios de la primera fase, observa que los seis últimos opositores de los aprobados con plaza tienen una nota inferior a la suya, y que por ello él tiene derecho a entrar en esa lista en virtud de los principios de igualdad, mérito y capacidad establecidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la C .E. para el acceso a los cargos públicos.

Sin embargo, este razonamiento debe ser rechazado, porque parte del desconocimiento de lo dispuesto en la Orden de Convocatoria, cuya base G.2, número 13, párrafo segundo, dispone que la lista general se realice por puestos, y no por notas. De forma que la ordenación por nota juega en la confección de su lista por cada Tribunal, pero no juega en la confección de la lista general que, partiendo de aquéllas, debe hacer el Tribunal nº 1.

Esta ordenación por puestos (cuando los Tribunales son varios y es necesario homogenizar las notas de unos y otros) es un sistema, de los varios posibles, que en la sentencias citadas de este Tribunal Supremo se considera respetuoso con los principios de igualdad, mérito y capacidad referidos, (y así se dice incluso en la sentencia de 3 de Octubre de 2013 , cuyo problema principal no era (como aquí sí lo es) el de si la ordenación por puesto era o no conforme a Derecho sino si lo era o no la operación de adecuación de las puntuaciones ordenada por la base G.2, número 14, lo que aquí no se discute); y que la ordenación por puestos es conforme a Derecho lo expresa bien claramente, y decide en consonancia con ello, la citada sentencia de 8 de Octubre de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 406/2014 ), al expresar que la opción por el criterio del puesto (y no por el de la nota) se proyecta sobre diversos momentos del proceso de selección y ha de considerarse respetuoso con los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 23.2 de la Constitución (EDL 1978/3879), y añade que: "(...) 3. No consideramos que el criterio que la convocatoria adopta contravenga los principios de igualdad, mérito y capacidad. Desde luego no parece que pueda tacharse de irracional, arbitrario o extravagante el sistema que diseña la base G.2.13 y que descansa en la consideración de que pueden existir diferentes formas de calificar que, eventualmente, pueden utilizar los distintos Tribunales. La ordenación de todos los opositores por sus respectivos puestos tiene una lógica indudable: como los órganos calificadores no disponen (por ser varios) de un parámetro de comparación global de todos los aspirantes sino, exclusivamente, de los que le han sido asignados, la única forma de homogeneizar sus respectivas decisiones es atendiendo al lugar que cada opositor ocupa a tenor de la puntuación otorgada."

En consecuencia, la pretensión subsidiaria respecto al Sr. Abelardo debe ser desestimada, ya que su relegación al puesto nº NUM001 de la lista de aprobados no es producto de decisiones anticonstitucionales o ilegales, sino de la aplicación de una base de la convocatoria declarada conforme a Derecho por este Tribunal Supremo, en las sentencias ya referidas".

Y esta misma Sala del TSJ de Galicia, en sentencia de 2-05-2024, nº 320/2024, rec. 305/2022, razonó para caso similar al aquí enjuiciado "Atendidas las alegaciones de las partes, y lo contenido en la sentencia anterior de esta Sala se concluye que ningún reproche legal puede hacerse a esas Bases. Efectivamente podrá compartirse o no ese criterio, pero el hecho de repartir las plazas entre distintos tribunales, en función del número de personas que se presenten en cada uno de ellos, no incurre en causa de nulidad ni de anulabilidad, ni vulnera los principios de mérito, igualdad y capacidad.

Las alegaciones de la parte recurrente son genéricas en cuanto a esas invocadas vulneraciones, pero deteniéndonos en dichas alegaciones, se observa que se trata de manifestaciones orientadas a la propia situación de la recurrente, que quedó en el puesto NUM002 del Tribunal 1 en cuanto a puntuación, Tribunal al que solamente le correspondió una plaza. Sus alegaciones se centran, lo que es legítimo, en su propia situación personal, pero no acreditan vulneración de los principios invocados.

No se ha vulnerado el principio de proporcionalidad toda vez que se comprueba de las propias alegaciones de la parte recurrente, que el número de personas que participó en el proceso selectivo en el Tribunal Nº 1 es considerablemente inferior al número de personas que participaron en ese proceso selectivo en otros Tribunales.

Por último, respecto a la alegación de la parte recurrente de que se tenía que haber publicado y notificado la resolución por la que se dispone el número de plazas a cada Tribunal, debe recordarse que la forma de hacer esa distribución ya está prevista en las bases, que es lo que deben conocer los aspirantes con anterioridad. No se exige notificación expresa de esa decisión en cuanto a realizarla de manera individual, pues dicha resolución fue publicada, de forma que todos los aspirantes tienen conocimiento de ella. La propia parte recurrente en su demanda refiere: " el 3 de agosto de 2.021 se dictó Resolución de la Dirección General de Centros y Recursos Humanos por la que se asignan las plazas a los tribunales que deben juzgar las pruebas selectivas. Al Tribunal 1 corresponde una plaza aplicando las normas establecidas en las bases de la convocatoria del proceso selectivo ".

La falta de notificación personal, que reprocha la parte recurrente, al margen de que no está prevista en la Orden reguladora del proceso selectivo, no impide que se accione legalmente contra ella, tal como acredita el presente recurso".

Pues bien, los razonamientos efectuados en la sentencia antes transcrita han de ser aplicados asimismo en el caso presente, respondiendo a las alegaciones que la parte demandante esgrime para impugnar la actuación administrativa recurrida.

Por último, la parte demandante apuntaba también a la nulidad de la base 1,6, por vulnerar la previsión del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, que aprobó el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en cuerpos docentes a que se refiere la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y en el que se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la citada ley, de aplicación al presente proceso selectivo dado su carácter básico. Se indica que dicho Reglamento determina la obligatoriedad de que las listas de los candidatos, ordenados según la puntuación global de las fases de oposición y concurso, debe realizarse mediante una lista única por especialidades del proceso selectivo; así, en el artículo 26 "Superación de las fases de oposición y concurso" se dispone: "1. Resultarán seleccionados para pasar a la fase de prácticas aquellos aspirantes que, una vez ordenados según la puntuación global de las fases de oposición y concurso, tengan un número de orden igual o menor que el número total de plazas convocadas, en el correspondiente cuerpo y especialidad, por la respectiva Administración educativa",y el artículo 27 "Confección de las listas de aspirantes seleccionados en las fases de oposición y concurso " 1. Para cada uno de los cuerpos objeto de la convocatoria, los órganos de selección elaborarán una lista única por especialidades, formada por todos los aspirantes seleccionados. (..)".Y, considera la actora que en este caso las plazas deberían haberse asignado mediante un listado y orden de prelación único dentro de la especialidad, proponiendo el nombramiento de los candidatos que hubiesen superado las distintas fases del proceso selectivo con mejor puntuación y, en todo caso, que hubiesen obtenido un orden de prelación igual o menor que el número total de plazas asignadas a la especialización de lengua castellana y literatura, todo ello mediante un listado único por especialidad.

Sin perjuicio de que no procedería ya entrar a valorar este argumento impugnatorio, pues se trataría de impugnación de la base de forma extemporánea, ya que, como se ha indicado, la misma no es nula de pleno derecho por vulnerar derecho constitucional, y lo que se alega ahora sería una infracción legal ordinaria, en cualquier caso, este argumento de la recurrente ha de ser también desestimado.

Así, como ya se ha indicado con anterioridad, el nombramiento de varios tribunales para el proceso selectivo está permitido y no es contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, al contemplarse en las bases la forma de distribución de las plazas, y que de ellos saldrá una lista de candidatos que superaron el proceso y por el orden correspondiente.

Además, ha de considerarse que el art.6.7 del citado Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, dispone: "Cuando existiendo más de un tribunal por especialidad, no se haya dispuesto la constitución de comisiones de selección, las convocatorias podrán disponer la forma en que, en su caso, deban distribuirse, entre los distintos tribunales, las plazas ofertadas de la especialidad."Resultando claro de tal redacción la posibilidad de disponer en la convocatoria, como aquí ocurre, la forma de distribución de plazas por tribunal.

En consecuencia, en atención a todo lo anteriormente expuesto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Elvira ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-Costas.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al desestimarse el recurso contencioso-administrativo las costas han de imponerse a la parte demandante, sin que su cuantía exceda de 500 euros en concepto de gastos de defensa y representación de la Administración demandada, y 500 euros en concepto de gastos de defensa para cada uno de los codemandados.

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,