Sentencia Contencioso-Administrativo 855/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 377/2024 de 11 de diciembre del 2024

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO:Objeto de apelación.-

Doña Irene impugnó los siguientes actos administrativos:

a) Resolución de 7 de febrero de 2023 del Conselleiro de Facenda e Administración Pública de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición planteado frente a la resolución de 28 de septiembre de 2022, por la que se convoca para la elección de destino provisional a las personas aspirantes que superaron los procesos selectivos para el ingreso, por el turno de promoción interna, en el Cuerpo Superior de la Administración Xeral de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, convocado por la Orden de 7 de enero de 2020, y para el ingreso, por el turno libre, en el Cuerpo Superior de la Administración Xeral de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, convocado por la Orden de 22 de noviembre de 2019.

b) Desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a la diligencia de cese, con efectos de 28 de octubre de 2022, del puesto que ocupaba la demandante, y que fue ofertado en la convocatoria de elección de destino de 29 de septiembre de 2022.

En la demanda se solicitaba que se anulen y dejen sin efecto dichas resoluciones, y se determine la situación de abuso en la contratación por parte de la Administración demandada desde el 14 de octubre de 2008, con reconocimiento de la situación jurídica individualizada de la demandante, declarando que la relación de empleo con la Xunta de Galicia debe subsistir y continuar, como funcionaria interina del subgrupo A1 dentro de la Axencia de Turismo de Galicia, con los derechos profesionales y económicos inherentes, en un régimen de inamovilidad y estabilidad equivalente a los de los funcionarios de carrera hasta que el puesto se provea de forma definitiva por el proceso de estabilización derivado de la Ley 20/2021, reservando la plaza para tal convocatoria extraordinaria, reconociendo el derecho de la recurrente a participar en la misma y reponiéndola mientras tanto en su puesto, con carácter retroactivo a la fecha de su cese y con las consecuencias que procedan conforme a derecho, indemnizándola en todo caso con el importe compensatorio equivalente a los salarios dejados de percibir en ese puesto hasta la resolución de adjudicación definitiva de los puestos ofertados en el proceso de estabilización, o subsidiariamente abonando la indemnización en el importe legalmente previsto de 26.607,64 euros por su cese, incrementado en los intereses legales desde aquel momento.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.

SEGUNDO:Antecedentes de interés para la decisión de esta apelación.-

Hemos de partir de la relación de hechos que se consideran acreditados en la sentencia apelada.

La señora Irene, funcionaria interina, ocupó un puesto vacante desde el año 2008 en virtud de varios contratos temporales, por sucesivas readscripciones, el último desde 1 de marzo de 2013, hasta el momento del cese, que tuvo lugar el 28 de octubre de 2022.

El puesto, identificado con el código NUM000, constaba en el Registro Central de Personal como puesto vacante y sin reserva, ya fue ofertado en las convocatorias realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, y se plasmó en las ofertas de empleo público de los años 2017, 2018 y 2019.

En la convocatoria del proceso selectivo por el turno libre -Orden de 22 de noviembre de 2019- se establece en la base I.1 que el objeto del proceso selectivo será cubrir ciento treinta y tres (133) plazas en el cuerpo superior de la Administración xeral de la CCAA de Galicia, subgrupo A1, correspondientes a la oferta de empleo público del ejercicio 2019, a la que se acumulan las provenientes de oferta de 2018, según se detalla (...).

Y en la convocatoria del proceso selectivo por el turno de promoción interna (Orden de 7 de enero de 2020), se establece en la base I.1: El objeto del proceso selectivo será cubrir cuarenta y seis (46) plazas, del cuerpo superior de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, correspondientes a la oferta de empleo público del ejercicio 2019, a la que se acumulan las provenientes de oferta de 2018, según se detalla:

- Oferta de empleo público del ejercicio 2018, aprobada por el Decreto 160/2018, de 13 de diciembre (DOG núm. 239, de 17 de diciembre): veinte (20) plazas, de las que dos (2) están reservadas al turno de personas con discapacidad.

- Oferta de empleo público del ejercicio 2019, aprobada por el Decreto 33/2019, de 28 de marzo (DOG núm. 67, de 5 de abril): veintiséis (26) plazas, de las que tres (3) están reservadas al turno de personas con discapacidad.

En el caso examinado, una vez finalizados los procesos selectivos, derivados de la ejecución de la oferta pública 2018-2019, se ofrecieron un total de 78 puestos, entre los que figura el litigioso: NUM000.

En el Diario Oficial de Galicia de 3 de octubre de 2022 se publicó la resolución de 28 de septiembre de 2022 de la Consellería de Facenda e Administración Pública, por la que se convoca para la elección de destinos provisionales a las personas aspirantes que superaron los procesos selectivos a los que hace referencia la resolución, y entre cuyos puestos a escoger figura el puesto base del subgrupo A1, nivel 20, con código NUM000, servicios periféricos de la Axencia de Turismo de Galicia, en el centro de destino del Área Provincial de Lugo.

Frente a la mencionada resolución doña Irene formula recurso de reposición, exponiendo que dicho puesto lo viene ocupando ella ininterrumpidamente desde el 14 de octubre de 2008, como funcionaria interina, por lo que reúne todos los requisitos previstos en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, para incluirse en la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración, a fin de cubrir, por el sistema de concurso, aquellas plazas ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad al 1 de enero de 2016.

Solicita la actora que se retiren de la resolución las plazas que reúnen los requisitos previstos para participar en la convocatoria extraordinaria del proceso de estabilización regulado a través de la DA 6ª de la Ley de reducción de la temporalidad del empleo público y del Decreto 79/2022, de la oferta de empleo público extraordinaria de la misma Consellería.

En fecha 7 de febrero de 2023 se dictó resolución desestimando el recurso de reposición. En ella, tras recordar que por Decreto 160/2018, de 13 de diciembre, se aprobó la Oferta de Empleo Público para el año 2018 (correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración xeral de la CCAA de Galicia para el año 2018), y mediante Decreto 33/2019, de 28 de marzo, se aprobó la oferta de empleo público para el año 2019 (correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración xeral de la CCAA de Galicia para el año 2019), mediante sendas Órdenes de 22/11/2019 y 7/01/2020, se convocaron los procesos selectivos (el primero, turno libre; y el segundo, promoción interna), para el ingreso en el cuerpo superior de la Administración xeral de la CCAA de Galicia, subgrupo A1.

Y una vez finalizados los procesos selectivos, se dictó resolución, convocando a las personas aspirantes que superaron el proceso selectivo, para la elección de destino provisional.

En la resolución se razona, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, la persona recurrente no tiene un derecho adquirido sobre el puesto concreto (identificado con un código), que ocupa como personal interino. Ocupa un puesto vacante, que deberá ser provisto con carácter definitivo por alguno de los sistemas previstos en la propia Ley, conservando, en tanto no sea así provisto, la consideración de vacante. En el caso de excluir de la elección de destino de los aspirantes que superaron el correspondiente proceso los puestos ocupados por la recurrente y cualquier otro ocupado temporalmente en las mismas condiciones, se estaría limitando el derecho de dichos aspirantes, que con la superación de un proceso selectivo adquieren la condición de personal funcionario de carrera, a optar a todos los puestos vacantes, y se les causaría un perjuicio al limitar el número de plazas vacantes ofertadas. (...) La Administración, en uso de sus facultades de autoorganización, ofertó un número de vacantes ajustado al número de aspirantes que superaron el proceso en cuestión, actuando, por lo tanto, dentro de los términos de la convocatoria. El puesto con código NUM000 figura como puesto vacante, y, por lo tanto, es susceptible de ser ofertado en los procesos selectivos. Al tener la condición de vacante ocupado por personal funcionario interino, ya fue ofertado en las convocatorias de estabilización realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2021, y se plasmó en las ofertas de empleo de los años 2017, 2018 y 2019.

De igual modo, la recurrente presentó recurso de reposición frente a su diligencia de cese, que le fue comunicada con fecha de efectos de 28 de octubre de 2022.

No consta que dicho recurso se resolviese expresamente.

TERCERO:Fundamentación de la sentencia apelada.-

En el tercer fundamento de derecho de la sentencia apelada se ofrece una respuesta motivada a los argumentos de la demanda, consignando aquel fundamento bajo la rúbrica de "Sobre la cobertura del puesto litigioso por funcionario/a de carrera tras la superación de proceso selectivo" para considerar adecuada la actuación de la Administración al ofrecer el puesto vacante ocupado por la demandante a quienes habían superado el proceso selectivo convocado por la Orden de 22 de noviembre de 2022. La juzgadora "a quo" razona en los siguientes términos:

"Y ya entrando a examinar el fondo de la cuestión, se ha de señalar que al margen de que sería dudosa la legitimación activa de la parte demandante para recurrir lo que no deja de ser una resolución de elección de destino para los aspirantes que han superado los procesos selectivos (ya que no consta que recurriese ni la resolución anterior de ese proceso selectivo -de relación de aprobados-, ni la convocatoria, ni incluso las ofertas de empleo público de los años 2018-2019), cabe recordar que las ofertas de empleo público sólo contemplan plazas vacantes (ni puestos ni personas). Tampoco es necesario que en las convocatorias se especifiquen los puestos de trabajo, sino únicamente las plazas (derivadas de las OEP).

Como ha sucedido en este caso, al superar el proceso selectivo, se han concretado los puestos de trabajo que la Administración ha ofertado a los que han obtenido plaza.

La resolución no incurre en ningún tipo de arbitrariedad, ya que observa las bases de la convocatoria, siendo facultad de la Administración, en el ejercicio de su potestad de autoorganización, determinar qué puestos de trabajo vacantes, para ser cubiertos por funcionarios de carrera, quiere ofertar a los que han superado el proceso selectivo.

La actora no goza de un derecho adquirido a seguir ocupando un puesto de trabajo que se hallaba vacante, siendo su genuina cobertura por un funcionario de carrera, que ha superado el proceso selectivo.

Por lo que se refiere a la diligencia de cese, teniendo en cuenta la Disposición transitoria segunda de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que dice que: "Las previsiones contenidas en el artículo 1 de esta Ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor"; previsiones por la que modifica el art. 10 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ; resultando, por lo tanto, aplicable el art. 10 en su redacción originaria que establece:

"1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. Y el apartado 3 dispone: El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

De acuerdo con ello, el cese de la demandante se produjo por una de las causas previstas legalmente, ya que al tratarse de una plaza vacante se cubrió en el proceso selectivo convocado al efecto, por un funcionario de carrera.

En cuanto a la invocación del proceso de estabilización de la Ley 20/2021, no cabe invocarla toda vez que la plaza en cuestión ya había sido objeto de las ofertas de empleo público anteriores (2018-2019) y formaba parte de los procesos selectivos convocados en los años 2019 y 2020.

Se argumenta que ha existido un abuso en la contratación, ya que ha ocupado el mismo puesto durante 14 años.

La sentencia del TJUE de 19/03/2020 , el Auto dictado por el TJUE el 30/09/2020 (asunto C-135/20 ) y la Sentencia del TJUE de 11/01/2021 (asunto C-760/18 ) ponen el acento sobre el carácter abusivo o de fraude de ley a que se refiere la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, cuando se trata de la "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada" .

En el caso examinado, no queda acreditado que haya existido abuso o fraude en la contratación, ya que la demandante ha mantenido una relación con vínculo de interinidad con la Administración que si bien se ha mantenido en el tiempo, se ha centrado en esencia, en un único nombramiento, no hallándonos, por lo tanto, ante la concatenación de varios contratos temporales en el tiempo por diversas causas, sino que la demandante, funcionaria interina, conocía que la plaza estaba vacante, y que la Administración ha convocado sucesivos concursos para su cobertura.

De este modo, era perfecta conocedora desde su nombramiento que tenía un vínculo con la Administración que cesaría si se daba la causa de cese, esto es, la cobertura por un funcionario de carrera; aceptó el nombramiento y se mantuvo durante todo el tiempo, conociendo de antemano que en cualquier momento se podía cubrir, y, además, tuvo la oportunidad de participar, como así hizo, aunque no se presentó a ningún ejercicio, en los procesos selectivos.

En esta tesitura, aun cuando hayan transcurrido 14 años, la demandante, como se ha dicho y se reitera, sabía que en cualquier momento podría producirse su cese.

La prolongación en el tiempo no supone que se haya producido un abuso en la contratación.

Y como ya lo ha advertido nuestro TSJ de Galicia en varias ocasiones, no se puede obviar, que la circunstancia de no haber sido cubierta la plaza durante tantos años, le ha beneficiado a la demandante, máxime a la vista de que siempre ha estado desempeñando la misma plaza, con todas ventajas de "estabilidad", además de todos los derechos económicos de los cuales ha disfrutado como si de un funcionario de carrera se tratase.

En cualquier caso, aunque se reconociese la existencia de abuso y fraude en la prolongada duración de la situación de interinidad derivada de esa prolongación en el tiempo, ello no nunca conduciría a las consecuencias pretendidas por la actora, porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 CE ; además, la figura que solicita en su demanda no está contemplada en nuestra legislación, esto es, "funcionaria interina con régimen de inamovilidad y estabilidad equivalente al de los funcionarios de carrera" .

En efecto, el único modo de adquirir la condición de funcionario de carrera lo es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias de los preceptos señalados de nuestra CE, entre los cuales consta que se tiene que superar un proceso selectivo, ya sea una oposición o un concurso oposición.

Nótese que incluso el artículo 25.4 de la Ley 2/2015 dice que la prestación de servicios en régimen interino no constituye mérito preferente para la adquisición de la condición de funcionario de carrera. Junto con el empleo público,

La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 ". concluye:

"No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo".

En definitiva, ninguna de las razones alegadas en la demanda puede ser aceptada.

Se produjo la cobertura del puesto que ocupaba como funcionaria interina por causa legalmente prevista - cobertura por funcionario de carrera, mediante la superación de un proceso selectivo- lo que determina que su cese ha sido legal.

La actora no ostentaba un derecho para exigir a la Administración que no ofreciera dicho puesto de trabajo a los que superaron el proceso selectivo, que se convocó en ejecución de las ofertas de empleo público, en las que figuraban las plazas vacantes.

Dicho proceso selectivo se convocó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2021.

No ha existido abuso ni fraude en la contratación".

CUARTO:Examen del primer motivo de apelación: inclusión de la plaza de la actora en la convocatoria de 2019.-

1. En la primera alegación de la apelación realiza la apelante unas precisiones acerca de los antecedentes de interés relatados en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, pues considera que no se acredita que la plaza ya fuera convocada en las ofertas de empleo público de los años 2017, 2018 y 2019 acumuladas, porque ello sería tanto como decir que son lo mismo las plazas que los puestos, que es lo que combate la Administración. Y añade que en la convocatoria por Orden de 22 de noviembre de 2019 por turno libre se trataba de un concurso oposición de carácter restringido, por lo que entiende que no es cierto que pudiera acudir también la actora.

2. Esta primera alegación no puede tener acogida, ya que no es difícil deducir que en el cómputo de las plazas incluidas en la convocatoria de 22 de noviembre de 2019 entraba la correspondiente al puesto ocupado por la actora, pues aquella convocatoria comprendía las relativas a la oferta de empleo público del ejercicio 2019, a la que se acumularon las provenientes de la oferta de 2018, y en ese ámbito estaba la plaza vacante ocupada por la actora como funcionaria interina, con lo cual la Administración no hacía otra cosa más que cumplir lo dispuesto en el artículo 48.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, que establece que "Las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes, incluidas las vacantes desempeñadas por personal funcionario interino o laboral temporal, serán objeto de oferta de empleo público, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas".En consecuencia, el puesto ocupado por la demandante estaba en disposición de ser cubierto por quienes superasen el proceso selectivo convocado.

Por otra parte, pese a que el sistema selectivo del proceso convocado en 2019 era el de concurso-oposición, del examen de la base 1.2, relativa a los requisitos de los aspirantes, se desprende que no existía ninguna restricción, lo que concuerda con la exigencia de que han de regir los principios de igualdad, mérito y capacidad, por lo que no existía razón alguna para que la demandante no pudiera presentarse.

QUINTO:Examen del segundo motivo de apelación: abuso fraudulento de la contratación.-

La segunda alegación del recurso de apelación se dedica a combatir la apreciación de la sentencia apelada de que no existe una situación de abuso en la contratación por parte de la Administración, y en base a ello entiende la apelante que la situación de interinidad no se ajusta a Derecho y por ello entiende que tampoco se adecúa al ordenamiento jurídico el cese acordado.

Con ello la actora olvida el carácter de su nombramiento como funcionaria interina, la condición de tal que ha ostentado en todo momento, no explica cual es su situación jurídica alternativa por la que ocupa un puesto en la Administración autonómica, y sin justificación trata de huir de la aplicación de los artículos 23 y 24 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia. Lo cierto es que en todo momento ha ocupado el puesto de trabajo en condición de funcionaria interina y no existe razón alguna para que no haya de aplicarse el artículo 24.2.c de la misma Ley gallega 2/2015, pues el puesto por ella ocupado fue elegido por uno de los aspirantes que superó el proceso selectivo convocado en 2019. Además, la actora era conocedora desde su nombramiento que tenía un vínculo con la Administración por el que tendría que dejar el puesto que ocupaba si se daba la causa de cese, esto es, la cobertura por un funcionario de carrera.

En cuanto al abuso fraudulento en la contratación, de la jurisprudencia comunitaria, de la que son paradigma las sentencias de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/19 y C-429/18), y 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19), así como el auto de 2 de junio de 2021 (asunto C-103/19 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se desprende que corresponde a los Tribunales nacionales el análisis y, en su caso, apreciación del abuso fraudulento en la contratación.

Del examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se deduce que, en principio, una relación funcionarial o estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( SSTS 22 de diciembre de 2021 y 6 de marzo de 2023).

Sin embargo, para que sea fraudulento ese abuso resulta imprescindible que la prolongación de la temporalidad haya tenido lugar sin que la Administración haya intentado cubrir la plaza por funcionarios de carrera durante todo el periodo de ocupación por el personal temporal.

Así se desprende del apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia de 22 de febrero de 2024 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el que, en interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, se declara:

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente".

Como expresamente se indica en el apartado 78 de la STJUE de 22 de febrero de 2024, para que pueda apreciarse el abuso consecuencia de la utilización injustificada y sucesiva de relaciones laborales de duración determinada, es imprescindible que la prolongada permanencia del trabajador en la plaza se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de convocar un proceso selectivo para la cobertura definitiva de dicha plaza. En definitiva, no cabe apreciar la situación patológica si esa utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada es provocada por la ausencia de cobertura definitiva de la plaza pese a que han sido convocados procesos de selección destinados a proveerla con personal fijo.

De ello se desprende que si la Administración ha convocado un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza no puede hablarse de abuso fraudulento en la contratación, porque de ese modo se pone de manifiesto que la prolongación de la situación de interinidad no es achacable a la Administración.

En el caso presente ya hemos visto en el fundamento anterior que la plaza vacante que ocupa la recurrente (que se corresponde con el puesto vacante litigioso) ha sido incluida en el proceso selectivo convocado por Orden de 22 de noviembre de 2019, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2021, por lo que no puede afirmarse que la Administración no haya tratado de cubrir aquella plaza con funcionario de carrera. Y, de hecho, en la fase final de ese proceso selectivo se ha ofrecido el puesto base del subgrupo A1, nivel 20, con código NUM000, que ha sido elegido por uno de los aspirantes que lo han superado, lo cual ha dado lugar al cese de la demandante, por concurrencia de la causa prevista en el artículo 24.2.a y d de la misma Ley gallega 2/2015 (a. Por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos, y d. Por la finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento).

Dando respuesta a lo que se aduce en esta segunda alegación, no puede afirmarse que la situación de interinidad no se ajusta a Derecho, tal como afirma la apelante, porque los motivos que dieron lugar al nombramiento en su momento han continuado y lo que no cabe es la conversión en personal fijo o funcionario de carrera, ya que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es firme y uniforme en ese sentido incluso en caso de que se hubiera podido apreciar el abuso fraudulento en la contratación ( SSTS de 26 de septiembre de 2018, 16 de noviembre de 2023, y 18 de enero de 2024). Lógicamente tampoco es posible la conversión en otra figura que entrañe igual estabilidad que la de un funcionario de carrera (que es lo que se reclama), en primer lugar porque esa figura análoga no está prevista en el ordenamiento jurídico, y en segundo lugar porque respecto a ella, para desecharla, concurren las mismas razones que invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En la alegación tercera del recurso de apelación vuelve la apelante a incidir en su discrepancia con la sentencia apelada sobre la consecuencia de la apreciación del abuso en el nombramiento, argumentando que podría ser la funcionarización o fijeza de la interina, en lo que dice que le apoyan las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024 y 13 de junio de 2024.

Ante todo, dado que en el caso presente no es apreciable el abuso fraudulento, tampoco cabe aquella consecuencia.

Pero es que, al margen de ello, dichas sentencias del TJUE tampoco son tan claras como pretende la apelante, al margen de que dejan en manos de la normativa y jurisprudencia nacionales la elección de la medida disuasoria idónea, y la vigencia en España de los principios de igualdad, mérito y capacidad, que se derivan de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, impiden el acceso al empleo público sin la previa superación de un proceso selectivo para ingresar como funcionario de carrera o personal laboral fijo, en lo cual ha insistido reiteradamente el Tribunal Supremo, de cuyo criterio son paradigma las sentencias antes mencionadas. Y si nos referimos al nombramiento de la demandante como personal indefinido no fijo, igualmente la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, desde dos sentencias de 26 de septiembre de 2018, ha declarado que es una categoría no prevista en nuestra legislación funcionarial.

En efecto, la mencionada sentencia TJUE de 22/2/2024 empieza por reiterar que son los Estados miembros quienes tienen que velar por las consecuencias abusivas, al declarar literalmente que:

"Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes".

Seguidamente recuerda el control negativo que se encomienda al Tribunal comunitario, ya que son los Tribunales nacionales a quienes incumbe la fiscalización positiva sobre la correspondencia de la normativa nacional con la Directiva comunitaria. Argumenta en ese sentido el TJUE:

"Además, es preciso recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco (...)Por lo tanto, corresponde al tribunal remitente apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen que estas constituyan una medida apropiada para evitar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada".

A continuación la STJUE de 22/2/2024 aborda la cuestión relativa a los procesos de consolidación, afirmando que:

"la convocatoria de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir, en principio, los abusos derivados de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada a la espera de que dichas plazas se cubran de manera definitiva".

En relación con dichos procesos de consolidación advierte que:

"de las peticiones de decisión prejudicial se desprende que, en los casos de autos, pese a que la normativa aplicable en los litigios principales establece plazos concretos para que la Administración de que se trate convoque tales procesos, en realidad dichos plazos no se respetan y esos procesos son poco frecuentes. En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la convocatoria de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por trabajadores temporales, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se convoquen efectivamente, no parece que pueda evitar la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones laborales de duración determinada".

En tal STJUE se abordan y responde a las cuestiones prejudiciales planteadas diciendo que:

"el Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos".

La siguiente cuestión se plantea del siguiente modo:

"el tribunal remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos".

A lo que responde:

"debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada. De todo lo anterior se desprende, por un lado, que, en el supuesto de que el tribunal remitente considerase que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de estos contratos en una relación laboral de duración indefinida podría constituir tal medida".

Conviene hacer hincapié en que la STJUE analizada contempla que la conversión en fijos «puede» constituir medida (no que «deba»), que se refiere a relación laboral (no funcionarial) y siempre que el ordenamiento jurídico interno no contemple «ninguna medida efectiva».

En el apartado 137 la STJUE de 22/2/2024 concluye:

"Por otro lado, si, en ese supuesto, el tribunal remitente considerase, además, que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, a diferencia de la del Tribunal Constitucional, se opone a tal conversión, el tribunal remitente debería entonces modificar dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la Constitución incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco".

Si bien se analiza dicha STJUE no contiene ningún cambio radical en la jurisprudencia comunitaria pues reitera que: 1º la contratación abusiva debe ser combatida y deben remediarse los casos que lo padecen, 2º el modo y condiciones para remediar los abusos es cuestión de orden jurídico interno, sin que pueda ninguna sentencia del TJUE imponer normas positivas o modificar jurisprudencia, al margen de la primacía del Derecho europeo y su obligada aplicación por los tribunales internos, 3º se refiere a la cuestión prejudicial planteada en relación con contratos laborales considerados abusivos por órganos de la jurisdicción social, y sin referirse al personal funcionario ni haberse invocado en tal cuestión (ni abordado) los escollos o jurisprudencia contencioso-administrativa que se alzan frente a los abusos de personal funcionario, 4º reprocha como insuficiente el remedio para el abuso de los procedimientos de consolidación originales, 5º no decide si son suficientes el régimen de consolidación planteado por la Ley 20/2021 que entre otras medidas suaviza requisitos e impone un turno de concurso de méritos, y 6º deja abierto el ejercicio de acciones de responsabilidad, tal como hace el Tribunal Supremo español en su jurisprudencia.

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 10 de abril de 2024 del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue quien planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a aquella STJUE de 22/2/2024, quien, pese a apreciar una situación abusiva en el caso concreto, denegó la declaración como fija de la empleada pública recurrente.

Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de 13 de junio de 2024 (asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22), ésta ya sí referida a funcionario interino, en la que sustancialmente se viene a mantener igual criterio, aunque con el matiz de que en ella se prevé, a lo sumo, como última medida disuasoria, en caso de apreciación de abuso en la contratación temporal, la conversión en contrato indefinido (no fijo), pues en el apartado 3 de su parte dispositiva declara:

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , a la luz del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".

En todo caso, en el apartado 1 de la parte dispositiva de esta STJUE de 13/6/2024 se insiste en que para apreciar el abuso en la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada es necesario que la Administración no haya realizado procesos para proveer la plaza ocupada por el empleado público temporal de que se trata, por lo que reafirma cuanto argumentamos en el fundamento jurídico precedente.

De todos modos, es conforme a Derecho que en el acto de elección de destino se ofertase el puesto ocupado por la actora a quienes superaron el proceso selectivo convocado el 22 de noviembre de 2019, por lo que la Sala coincide con el criterio de la juzgadora "a quo" de que no cabe apreciar arbitrariedad en la actuación de la Administración.

Por tanto, tampoco puede prosperar este segundo motivo de apelación.

SEXTO:Examen del motivo de apelación relativo a la pretensión de abono de una compensación económica.-

En el último motivo de apelación se reitera la petición de compensación económica equivalente a los salarios dejados de percibir en el puesto ocupado hasta la resolución de adjudicación definitiva de los puestos ofertados en el proceso de estabilización, o subsidiariamente que se abone la indemnización en el importe legalmente previsto de 26.607,64 euros por su cese, incrementado en los intereses legales desde aquel momento.

En el caso presente no procede indemnización alguna, en primer lugar porque no cabe apreciar el abuso fraudulento de la contratación que le pudiera servir de base, y en segundo lugar porque, incluso aunque se hubiera apreciado, la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (la de la Sala 4ª no resulta vinculante desde la perspectiva contencioso-administrativa) sólo la admite en concepto de responsabilidad patrimonial y previa justificación, que en este caso no se ha producido.

Es decir, aunque se hubiera apreciado el abuso fraudulento en la contratación, no podría prosperar la reclamación de indemnización reclamada.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 26 de septiembre de 2018, señaló:

"el/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Y en las sentencias de 27 de octubre y 15 de noviembre de 2021 ( que recuerdan las anteriores de 28 de mayo y 21 de julio de 2020) se insiste en que la doctrina jurisprudencial que ha fijado el Alto Tribunal es la de que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial, añadiendo que la legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco.

En la STS 28 de mayo 2020 se analizó la trascendencia de la sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 en el Recurso: C-177/18, declarando lo siguiente:

1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo.

En el mismo sentido se han expresado las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), y varias de 1 de diciembre de 2021 (RC 7065/2018, 7494/2019, 6482/2018, 6293/2018 y 4133/2019), 2 de diciembre de 2021 (RC 7468/2018, 6484/2018), y 16 de diciembre de 2021 (RC 7467/2018).

En esta última sentencia, remitiéndose a la de 30/11/2021, para el caso del previo cese del recurrente excluye la procedencia de la indemnización de daños como medida disuasoria, tras apreciar el abuso en el nombramiento, y casa una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que había concedido veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Posteriormente, la STS de 23 de junio de 2023 declaró que el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado, de aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.