Sentencia Contencioso-Administrativo 865/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 276/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto de apelación. Alegación de la parte apelante.

La sentencia apelada, sentencia 71/24, de 24 de abril de 2024, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Esmeralda contra la contra resolución de fecha 27 de noviembre de 2018 que desestima las peticiones realizadas por la actora, así como contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación realizada por la actora, en recurso de alzada presentado en fecha 19 de diciembre de 2018, contra resolución del Servicio Galego de Saude, en relación al reconocimiento de derechos en materia de carrera profesional.

En su demanda interesaba la demandante que "se estime el presente recurso y en consecuencia: -Se ANULE la Resolución recurrida y se acuerde el derecho de la recurrente a que LA ADMINISTRACIÓN TRAMITE Y RESUELVA LA SOLICITUD DE LA DEMANDANTE POR EL PROCEDIMIENTO CORRESPONDIENTE, en el grado correspondiente a la antigüedad acreditada, con los efectos económicos que procedan y los correspondientes intereses y con los efectos retroactivos previstos en la ley".

La sentencia de instancia, estimando el recurso contencioso-administrativo, dispone en su fallo "se reconoce el derecho de la recurrente a que la administración tramite y resuelva la solicitud de la demandante por el procedimiento correspondiente, en el grado correspondiente a la antigüedad acreditada, con los efectos económicos que procedan y los correspondientes intereses y con los efectos retroactivos previstos en la ley, sin costas".

La parte apelante, Servicio Galego de Saúde, discrepa de la sentencia de instancia, e interpone recurso de apelación.

Se alega en el recurso que el juzgador a quo no desconoce (FD 3º) el reconocimiento a la actora del Grado Inicial de Carrera (Resolución de 1/7/2019) que devino firme y consentida), pero, con exclusivo sustento en una única reciente sentencia de esa Ilustrísima Sala de fecha 24/1/2024, entiende que dicho reconocimiento por el régimen ordinario no resulta incompatible por el reconocimiento del que le corresponda en la modalidad excepcional o extraordinaria. Se considera que dicha sentencia (no firme), y sin conocer en su integridad las particularidades del caso, se aparta del pacífico y reiterado criterio de la Sala en supuestos idénticos.

Se citan sentencias al efecto de esta Sala, en las que se concluye que no se puede confundir ni compatibilizar el reconocimiento del grado inicial por el régimen ordinario y el reconocimiento de otro grado distinto por el régimen transitorio y excepcional; que quien ha participado en el procedimiento y se le ha reconocido el grado inicial (aquietándose a tal reconocimiento al no haberlo recurrido) está sujeto al requisito del tiempo de permanencia para acceder al grado I; que la previsión del apartado 15.6 de la Orden de 20 de julio de 2018 únicamente es aplicable al personal fijo que adquirió tal condición con anterioridad al 31 de diciembre de 2011; y que los efectos económicos del reconocimiento de grado no pueden tener efectos retroactivos.

Se manifiesta la existencia de una sentencia posterior a la que se invoca en la sentencia de primera instancia, en la que se sigue la doctrina de las sentencias citadas por la apelante y que llevarían a la desestimación del recurso ( sentencia nº92/2024, de fecha 15/2/2024, recurso 478/23)

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelada.

Por la representación de Dª Esmeralda, parte apelada en este procedimiento, se formula oposición al recurso de apelación.

Se señala que la Administración sostiene que el reconocimiento a la actora del Grado Inicial de Carrera devino firme y consentido, y que la Sentencia debe revocarse porque según su argumento, la recurrente no fue excluida por su condición de personal temporal, si no por no cumplir los requisitos que el punto establece para acceder al grado I y por considerar que la solicitud de grado inicial incardina la aplicación del régimen común y este exige la permanencia de 5 años en el grado anterior para la obtención del siguiente incluso en el caso de personal fijo. Se indica que el reconocimiento de grado inicial es un acto consentido y firme por parte de la recurrente, incompatible con el mantenimiento de la voluntad de participar en el régimen extraordinario de 2018.

Se manifiesta que la primera causa de oposición ha sido correctamente resuelta en la Sentencia de la instancia en la que el Juzgador razona que no existe perdida sobrevenida del objeto del procedimiento por participar en el régimen ordinario, ni que el hecho de que la Administración incluya en 2022 a los eventuales en los procesos especiales haga perder el objeto de este procedimiento.

Se alega que por el Sergas se invoca doctrina establecida en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia que no es de aplicación al caso de autos, por cuanto no se trata del mismo supuesto, ya que el recurrente en este caso no ha solicitado el reconocimiento del grado inicial antes del extraordinario, sino al revés, el reconocimiento del grado inicial es posterior y no supone una renuncia a la participación en el procedimiento extraordinario.

TERCERO.- Datos de interés.

La demandante en la instancia viene prestando sus servicios para el SERGAS como médico especialista en Anestesiología. Lleva más de 11 años prestados como facultativa para el SERGAS. Tal antigüedad se corresponde con contratos eventuales o en situación de interinidad.

En fecha 30 de julio de 2.018 se publicó en el Diario Oficial de Galicia la Orden de la Consellería de Sanidad de 20 de julio de 2.018 por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo, firmado en fecha 6 de julio de 2.018, en la mesa sectorial de negociación del personal estatutario por los representantes de la Administración sanitaria y las organizaciones sindicales CIG, CESM (en condición de adherida), UGT, CSIF y SATSE.

El objeto de dicho Acuerdo se fija en su apartado 1: "(...) establecer las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y las entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo."Entre los requisitos previstos para el acceso a la carrera profesional (apartado 5 y 6 del Acuerdo), no se establece una diferenciación entre personal fijo e interino, pero el Apartado 14 del Acuerdo establece un régimen transitorio y excepcional, sólo aplicable al personal fijo, que determina que éste podrá encuadrarse para el acceso a la carrera profesional, por una sola vez, a un único grado (el grado I o el siguiente a aquel que el/la profesional ya tenga reconocido).

El sistema transitorio y excepcional se ha desarrollado mediante la Resolución de 31 de julio de 2.018, de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, por la que se inician los procedimientos para solicitar el grado de carrera profesional conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2.018. Según el artículo 1 "El/la profesional fijo que reúna los requisitos establecidos en el punto 14 del Acuerdo podrá solicitar el grado I de carrera profesional, o el siguiente a aquel que ya tenga reconocido, en categoría/especialidad en la que estuviese en situación de activo como personal fijo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2.018."

La demandante presentó en fecha 26 de septiembre de 2018 escrito de reclamación en el que pedía que "se dicte resolución por la que, estimando los motivos invocados, se declare el derecho al acceso a la carrera profesional en los términos y grados expuestos (Grado I) así como a la consolidación de grados correspondientes en función de la antigüedad acreditada; y en definitiva el derecho a la percepción de la retribución inherente a tal concepto con un período de retroacción de cinco años contados desde la presente reclamación".

Mediante resolución de 27 de noviembre de 2018 se desestimó su petición, y, presentado recurso de alzada en fecha 19 de diciembre de 2018, el mismo no consta resuelto expresamente, si bien se emitió informe en sentido desestimatorio.

Ni en la resolución denegatoria ni en el informe relativo al recurso de alzada fundamenta la Administración su decisión en la existencia del reconocimiento de grado inicial, que fue solicitado por la actora y que se le reconoció mediante resolución de 1 de julio de 2019, con efectos de 23 de enero de 2019, fecha de su presentación.

CUARTO.- Cuestión jurídica y resolución del recurso de apelación.

La parte apelante muestra su disconformidad con la sentencia de instancia por considerar que la sentencia de esta Sala y Sección en la que se basa, dictada en fecha 24 de enero de 2024, es contradictoria con la línea jurisprudencial que se viene siguiendo por el Tribunal, en cuanto que ha de considerarse que en casos como el presente, en el que se ha reconocido a la demandante el grado inicial mediante resolución firme y consentida, no puede ello ser desconocido, ni puede compatibilizarse la citada solicitud y reconocimiento con la solicitud de acceso extraordinario al Grado I pretendida.

Dado el objeto del recurso contencioso-administrativo que se había planteado por Dª Esmeralda, de lo que se trata es de resolver la conformidad o no a derecho de resolución administrativa en la que se desestimaba la solicitud de acceso al grado de carrera correspondiente, que consideraba por la actora que era el Grado I, y, siendo única razón dada la de "no cumplir los requisitos", pero resultando de su contenido que se basaba en el hecho de no tener la interesada la condición de estatutario fijo en servicio activo con destino definitivo en el Sergas o entidades adscritas.

Al efecto, cabe recordar que en sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 (recurso nº 4641/2018) se declara, conociendo un supuesto de personal estatutario temporal de un Servicio de Salud, que ha de reconocerse el derecho a la carrera profesional horizontal a todo el personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce. Y se citan otras sentencias en las que se recoge que "En efecto, ya hemos afirmado, no sólo en las sentencias invocadas en el escrito de interposición [las n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación 1805/2017) y la n.º 1796/2018, de 18 de diciembre (casación 3723/2017)], sino también en las n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017); n.º 1482/2019, de 29 de octubre (casación n.º 2237/2017); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017); n.º 1708/2018, de 3 de diciembre (casación n.º 354/2016); n.º 554/2017, de 30 de marzo (casación n.º 3460/2017); n.º 402/2017, de 8 de marzo (casación n.º 93/2016) y, antes, en la sentencia de la antigua Sección Séptima de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013 ), que la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que carece de justificación objetiva negar el derecho a ella al personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce".

En esa línea se pronuncia igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2.021 (recurso 3734/2019) "Esta Sala ha dicho reiteradamente que el personal estatutario temporal tiene derecho a la carrera profesional porque ésta forma parte de las condiciones de trabajo y no hay razones objetivas en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que justifiquen negárselo.... (....) la denegación de los efectos del reconocimiento del grado I de la carrera profesional mientras no sea fijo, prolonga su discriminación respecto del personal estatutario fijo que ha obtenido ese mismo reconocimiento...", todo ello desde la perspectiva del "principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución en relación con la cláusula cuarta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala sobre el derecho a la carrera profesional del personal con vínculo temporal con las Administraciones Públicas".

En consecuencia, como ya se estableció por esta Sala en sentencias anteriores, la exclusión del sistema de carrera, en términos análogos al funcionario fijo, del personal temporal que presta sus servicios para la Administración, resulta discriminatoria y contraria al Derecho de la Unión Europea y a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación. Así lo declaró el auto de 22 de marzo de 2.018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictado en el asunto C- 315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza, en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal de una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza, y lo reiteró el Tribunal Supremo español en la n.º 1796/2018, de 18 de diciembre, razonando que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación 1º porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva, 2º porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario, 3º porque el sistema de carrera diseñado por la Administración tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Administración, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal, y, 4º porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

En esas resoluciones judiciales se pone de manifiesto la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros. Y, al comparar aquellos trabajadores fijos con estos temporales, aprecia que resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, declarando que esa diferencia no puede constituir una razón objetiva recogida en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco contenido en la Directiva 1999/70/CE de referencia, que pueda permitir justificar aquel diferente trato, aunque esté apoyado en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Como argumenta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada, añadiendo que el concepto "razón objetiva" requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social-.

Por lo demás, y tratándose de la aplicación de la Resolución de 31 de julio de 2.018, de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, por la que se inician los procedimientos para solicitar el grado de carrera profesional conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2.018, no puede dejar de mencionarse que por sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022, recurso nº 5542/2020, se dispuso "ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del Colegio de Enfermería de Pontevedra contra la Orden de la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, por la que se publica el acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del SERGAS y entidades adscritas a esta Conselleria y a dicho organismo, así como contra la resolución de 31 de julio de 2018, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018, ello ANULANDO el apartados 6 del acuerdo que se publica por la Orden de la Consellería de Sanidad de 20 de julio de 2018, y los concordantes de la resolución de 31 de julio de 2018, en cuanto a la limitación del acceso y la progresión en la carrera profesional del personal estatutario temporal".Y razonando el Tribunal que "a los efectos de carrera profesional, ya sea para el acceso o para la progresión, las distintas modalidades del personal estatutario temporal deben de considerarse equiparables al personal fijo".

Pues bien, en el caso presente, consta que la actora reclamó en plazo la adquisición del grado correspondiente, que entendía debía ser el I, en la convocatoria para régimen de encuadramiento en trámite, y por la Administración se le rechazó, Cierto es que también, con posterioridad, desestimada ya la solicitud de Grado I, pero aún pendiente de recurso administrativo, se interesó el reconocimiento del Grado Inicial, y éste sí fue concedido, pero ello no implica un desistimiento de aquella solicitud anterior de Grado I, ni puede fundar ahora su denegación la Administración sobre la base de existir un acto consentido y firme, pues tal alegación es nueva, ya que en las resoluciones impugnadas nada se refería sobre esta cuestión, pues ello era imposible, ya que cuando se deniega por la Administración el acceso al procedimiento para la obtención del Grado I aún no se había solicitado siquiera el Grado Inicial.

En consecuencia, el motivo de desestimación que la Administración pretende ahora hacer valer no puede ser estimada, sin que tampoco haya de admitirse que no es de aplicación la sentencia citada como referencia en la primera instancia, debiendo considerarse, por el contrario, que las resoluciones judiciales a las que alude, por supuesta contradicción, la Administración no regulan supuestos iguales, sino que, como ya se indicó, en este caso cuando se desestimó el grado I a la demandante no se había solicitado aún el Grado Inicial, sin que pueda pretenderse que la interesada pierda oportunidades de adquirir derechos - dejando de solicitar, p.e. el grado inicial- a la espera de que por la Administración se resuelva lo solicitado con anterioridad con carácter firme.

En atención a lo expuesto, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el SERGAS, y confirmada la sentencia 71/24, de 24 de abril de 2024, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña.

QUINTO.- Costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al haberse desestimado el recurso de apelación, las costas han de imponerse a la parte apelante, limitando su cuantía a 1000 euros para gastos de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo