Sentencia Contencioso-Administrativo 73/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 207/2025 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO:Objeto de impugnación y pretensiones articuladas.-

Doña Maribel impugna la resolución de 21 de marzo de 2025 de la Directora provincial en A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución por la que se nombra en comisión de servicios a don Mateo para el puesto de trabajo de Director de Programas Especiales de A Coruña, grupo A1/A2, nivel 25 de complemento de destino.

Las pretensiones articuladas se contienen en el suplico de la demanda, en el que se solicita:

1. La nulidad de pleno derecho de la resolución de la Dirección provincial del INSS de A Coruña por la que se resuelve la convocatoria de comisión de servicios del puesto de director/a de programas especiales de 21 de febrero de 2025 y se nombra a D. Mateo como Director de Programas Especiales del INSS de A Coruña.

2. Subsidiariamente, la anulabilidad de la resolución de la Dirección Provincial del INSS de A Coruña por la que se resuelve la convocatoria de comisión de servicios del puesto de director/a de programas especiales de 21 de febrero de 2025 y se nombra a D. Mateo como Director de Programas Especiales del INSS de A Coruña.

3. Se declare el derecho de la demandante, como situación jurídica individualizada, a la adjudicación del puesto de trabajo de Directora de Programas Especiales del INSS de A Coruña.

4. Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

SEGUNDO:Antecedentes de interés para la decisión de esta impugnación.-

Una vez que se produjo el cese, por jubilación, del anterior Director de Programas Especiales de la Dirección Provincial del INSS de A Coruña, con fecha 21 de enero de 2025 se publica en la intranet de la Dirección provincial del INSS de A Coruña la convocatoria para la provisión en comisión de servicios del puesto de Director de Programas Especiales de A Coruña, grupo A1/A2, nivel 25 de complemento de destino, que se encontraba vacante. En el apartado de conocimientos, relativo a dicho puesto, se hace constar la capacidad de dirección e integración de equipos de trabajo, y la coordinación de red local de CAISS (Centro de Atención e Información de la Seguridad Social).

Entre los nueve solicitantes se hallaban: A) el señor Mateo, funcionario de carrera del Cuerpo de Gestión de Administración de la Seguridad Social, que presta servicios con carácter definitivo en la Dirección Provincial del INSS de A Coruña en el puesto de jefe de sección tipo 5, nivel 22 en los siguientes periodos: a) desde el 12 de agosto de 2021 hasta el 21 de noviembre de 2021 en la sección de asistencia sanitaria, y b) desde el 22 de noviembre de 2021 hasta el 31 de enero de 2025 en la sección de asistencia sanitaria y seguro escolar, y B) la señora Maribel, funcionaria del Cuerpo Superior de la Administración de la Seguridad Social, adscrita a la Dirección provincial del INSS en A Coruña, quien ocupó los siguientes puestos: a) Jefa de negociado tipo I desde el 8 de octubre de 2018 hasta julio de 2022, b) Por resolución de 27 de julio de 2022 de la Secretaría de Estado de Función Pública fue nombrada funcionaria del Cuerpo Superior de Técnicos de la Administración de la Seguridad Social en el puesto de jefa de sección tipo I, nivel CD 24.

Para el puesto en disputa por la Directora provincial del INSS fue nombrado en comisión de servicios don Mateo, que tomó posesión el 3 de febrero de 2025.

Frente a la resolución de nombramiento interpuso recurso de reposición la señora Maribel, que fue desestimado en la resolución de 21 de marzo de 2025.

En esta última resolución, después de citar, en su primer fundamento de derecho, la potestad de autoorganización de la Administración en relación con la facultad de autogestionar los recursos disponibles, desde el segundo hasta el quinto tienen el siguiente contenido:

"SEGUNDO. - Ciertamente la resolución que acuerda el nombramiento provisional y temporal del funcionario en cuestión no contiene una fundamentación. Es lo usual que estos nombramientos y cese se produzcan en modelos formalizados, de suerte que en la mayoría de los casos quedan limitados a cumplimentar el rellenado de unas casillas donde se indican las circunstancias del funcionario y el puesto. Sin embargo, no cabe, en este caso, calificarse de arbitraria la decisión, ni desatenta con los principios de mérito y capacidad.

En la adjudicación de plaza en comisión de servicios, se valoran los méritos de las personas candidatas, se analizan, como citaba la publicación en la intranet, "la capacidad de dirección e integración de equipos" y "la coordinación de la Red Local de CAISS". Todo ello destacando la importancia del hecho que la Dirección Provincial es conocedora de: la actividad de los empleados públicos, su conducta profesional y el rendimiento o el logro de los resultados obtenidos. En definitiva, el acuerdo de provisión de esta plaza mediante comisión de servicios y su adjudicación se realizan, de conformidad con los preceptos legales, con la finalidad única de velar por el cumplimiento de los fines de la Entidad.

TERCERO. - A mayor abundamiento, el principio de eficacia, consagrado constitucionalmente en el art. 103 de la Constitución Española , y la potestad de autoorganización de la administración, consecuencia del mismo, justifican la competencia de la Administración para la ordenación del personal de acuerdo con las necesidades de los servicios y para decidir el lugar donde debe estar ubicado cada uno de los servicios y órganos administrativos y el personal funcionario y laboral que los sirven.

CUARTO. - Por lo que respecta a la autorización de comisiones de servicio a favor del personal adscrito a una dirección provincial, el apartado primero de la Resolución de 29 de septiembre de 2022, de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre delegación de competencias, establece que se delega "en las personas titulares de las direcciones provinciales del INSS, en su artículo 6.1. En materia de personal: a) la resolución de redistribución de efectivos y comisiones de servicios para la provisión de puestos de trabajo dentro del ámbito provincial ".

QUINTO. - Los titulares de las direcciones provinciales asumen las competencias de planificación, dirección y control de la Dirección provincial cuya jefatura asumen. Por ello, y en base a la delegación otorgada y persiguiendo el interés general de su organización, asumen, entre otras funciones, la autorización de los acuerdos de comisiones de servicios para la cobertura temporal de puestos de trabajo".

TERCERO:Alegaciones de la demandante en que fundamenta su impugnación.-

En la fundamentación jurídica de la demanda comienza la demandante esgrimiendo, en un primer grupo, la vulneración del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, y dentro de esa alegación genérica contiene dos apartados, el primero referido a la apariencia formal de la convocatoria y adjudicación de la comisión de servicios y el segundo concerniente al incumplimiento del deber de motivación de la adjudicación.

En el primero de los apartados mencionados argumenta la recurrente que la convocatoria del puesto de Directora/a de Programas Especiales del INSS de A Coruña no reúne los mínimos requisitos exigidos por los artículos 9.3, 23.2 y 103.3 de la Constitución española, y se erige en una mera apariencia formal o ficción de un proceso de movilidad en cuanto persigue eludir los principios de transparencia, objetividad, mérito y capacidad, creando una mera apariencia de legalidad, con el fin de imponer el nombramiento de un funcionario de su preferencia.

En ese sentido la actora se queja de que la convocatoria sólo haga referencia a la concurrencia de conocimientos relativos a la capacidad de dirección e integración de equipos de trabajo y coordinación de la Red Local de CAISS, omitiendo la inclusión de parámetros objetivos en la valoración de la carrera profesional: antigüedad, formación general y específica para el puesto, experiencia en la gestión de las áreas de gestión del puesto de trabajo, etc. Por ello entiende que nos encontramos ante una mera ficción de convocatoria de provisión de puestos de trabajo en la que la Dirección Provincial del INSS de A Coruña utiliza indebidamente las facultades que confiere dicho puesto y elude la concurrencia de los principios básicos de objetividad, mérito, capacidad y búsqueda del interés general para nombrar un funcionario de su preferencia. En consecuencia, considera que la resolución de nombramiento supone una palmaria vulneración del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( artículo 23.2 de la Constitución española) , y de ahí deriva la calificación de la resolución impugnada como nula de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En el segundo de los apartados citados alega la recurrente que se ha incumplido el deber de motivación de la adjudicación, contraviniendo tanto la ley como la reiterada jurisprudencia recaída respecto de este tipo de supuestos de provisión de puestos. Se argumenta que, pese a que en la resolución impugnada se afirma que se han valorado los méritos de las personas candidatas, no existe en el expediente administrativo informe alguno que pruebe la certeza de dicha valoración, por lo que estima que constituye un ejemplo palmario de falta de transparencia y de arbitrariedad, pues no cabe aludir genéricamente al criterio de la idoneidad o a la potestad de autoorganización de la Administración como sustento único para el nombramiento de un/a funcionario/a en comisión de servicios. Añade la demandante que dicha potestad se circunscribe exclusivamente a la elección de este sistema de provisión de puestos de trabajo en cuanto que es discrecional la apreciación de la necesidad de la plaza y a la fijación de los criterios selectivos. De lo anteriormente argumentado deduce la actora que el proceso de provisión no responde a las exigencias jurisprudenciales, lo que constituye causa de nulidad del acto por infracción del artículo 23.2 de la Constitución española.

Seguidamente la demandante lleva a cabo un esfuerzo de contraste de los candidatos para descalificar la decisión tomada y concluir que la candidatura de la demandante reunía el mérito, la capacidad e idoneidad para el puesto convocado.

La recurrente tacha como falta de transparencia y arbitrariedad el hecho de que los certificados de funciones que integran el expediente administrativo incluyen sólo los de la demandante pero no los relativos al adjudicatario del puesto de trabajo (D. Mateo).

A continuación la actora se centra en el certificado del Subdirector provincial de incapacidad permanente y control de la incapacidad temporal del INSS de fecha 23 de enero de 2025, que incluye una serie de funciones que desarrolla la demandante en el campo de la dirección e integración de equipos: dirige los recursos humanos en el área de trabajo de la sección de trámite de Incapacidad Permanente; organiza y coordina a los funcionarios de la sección en la ejecución de tareas y consecución de objetivos de la unidad; gestiona y coordina los equipos de trabajo de la sección, siendo dichas funciones inherentes a la jefatura de sección de la actora, hecho que también se desprende de forma inequívoca de las funciones detalladas en el "certificado de funciones realizadas" firmado por la propia Directora Provincial el 04.10.2023. Añade que desde el 01.03.2020 ostenta diversas jefaturas de sección nivel 24, con funciones de control, gestión, coordinación, seguimiento del trámite (realizado por los 6 gestores administrativos que se integran en la sección), estudio, difusión y explicación a los funcionarios de la unidad de la normativa y criterios de actuación aplicables, resolución de incidencias, colaboración con otras unidades y entidades y participación en órganos colegiados.

Razona la demandante que, a tenor de los certificados citados, no cabe duda que la demandante dirige e integra equipos de trabajo, desarrolla sus funciones con competencia o suficiencia de conocimientos, tal y como lo atestiguan los resultados de gestión que obtiene año tras año y se reflejan en la productividad obtenida, orienta y guía a su equipo de trabajo en sus funciones -como lo demuestran los numerosas comunicaciones que mantiene con los funcionarios que de ella dependen, con su Subdirector y con la Directora provincial- y, por supuesto, integra a su equipo, pues los resultados que obtiene no son fruto de un trabajo individual sino del buen hacer del conjunto de su equipo.

En cuanto a la coordinación de la Red Local del CAISS, indica la actora que ella no dispone de experiencia y conocimientos en esta materia, como tampoco dispone de los mismos el adjudicatario del puesto de trabajo señor Mateo.

Acompaña a continuación la demandante un cuadro que, según ella, aglutina la capacidad antedicha a través de diversas funciones certificadas, mientras que el candidato finalmente seleccionado no realiza ninguna función relacionada con la capacidad de dirección e integración de equipos en el único puesto de trabajo que ha ocupado desde su nombramiento como funcionario, que es la Jefatura de asistencia Sanitaria y seguro escolar.

En ese contraste que lleva a cabo la actora finalmente precisa:

La demandante pertenece al Cuerpo Superior de Técnicos de la Administración de la Seguridad Social, mientras que el adjudicatario de la plaza pertenece al Cuerpo de Gestión de la Administración de la Seguridad Social.

La recurrente ha ocupado distintas jefaturas de sección de tipo I (nivel 24), mientras que el adjudicatario de la plaza solo ha ocupado una jefatura de sección de tipo 5 (nivel 22), con menos responsabilidad, funciones y personal a su cargo.

La actora acredita más antigüedad y grado consolidado que el adjudicatario de la plaza.

De todo lo anteriormente argumentado deduce así mismo que el proceder de la Administración incurre en causa de nulidad por infracción del artículo 23.2 de la Constitución española.

En un segundo grupo de alegaciones aduce la demandante la vulneración del principio de confianza legítima y desviación de poder, que dan lugar a la anulación el acto recurrido en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 39/2015.

Argumenta la recurrente que cualquier funcionario que participe en un proceso de provisión a través de una comisión de servicios lo hace con la confianza legítima del respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad por parte de la Administración Pública, la cual resulta violentada por partida doble si, por una parte, la discrecionalidad administrativa se torna en arbitrariedad, al no motivarse el nombramiento, y, por otra, al resultar valorado el tiempo desempeñado en comisión de servicios voluntaria, otorgada sin respetar los citados principios constitucionales, como mérito que permita la adquisición del puesto de trabajo con carácter definitivo.

Añade la demandante que en el caso del INSS la últimas convocatorias de concursos para la provisión de puestos de trabajo (por ejemplo, el publicado en el BOE de 29 de noviembre de 2021, mediante resolución de 17 de noviembre de 2021) incluyen en la primera fase "méritos generales" el tiempo de trabajo desempeñado en comisión de servicios con una valoración muy importante y, en todo caso, superior, a otros méritos generales, en concreto, hasta 10 puntos, mientras que los cursos de formación o perfeccionamiento se valoran con 8 puntos, o el grado personal consolidado con 8 puntos, por lo que el candidato al que se le adjudique el puesto a través de una comisión de servicios dispondrá de muchas posibilidades de obtenerlo con carácter definitivo.

CUARTO:Examen del motivo de impugnación relativo a la apariencia formal de la convocatoria.-

Conviene comenzar aclarando que la comisión de servicios no constituye un derecho del funcionario, sino que es un mecanismo excepcional y provisional de cobertura de puestos de trabajo de utilización potestativa para la Administración, que pertenece al ámbito de su potestad de autoorganización.

Ese carácter excepcional deriva, en primer lugar, de que resulta ajeno al modo normal de provisión, que son el concurso y la libre designación ( artículo 78.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: EBEP) , y en segundo lugar, de que el artículo 81.3 RDL 5/2015 lo prevé para los casos de urgente e inaplazable necesidad, pues ese precepto dispone que "En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación".El artículo 64.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, respalda asimismo esa naturaleza excepcional, pues dispone que "Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo".

Ha de significarse que, tal como consta en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, lo impugnado es solamente la resolución de adjudicación en comisión de servicios, no la convocatoria, por lo que no pueden tomarse en consideración todos los argumentos que se refieren a esta última. La demandante no la impugnó en su momento y se sometió a ella cuando participó voluntariamente en el proceso de provisión, por lo que resulta improcedente la alegación, esgrimida en la demanda, de que la convocatoria es una mera apariencia formal o ficción de un proceso de movilidad.

En todo caso, ni siquiera pretende la actora una impugnación indirecta de la convocatoria, pues no se hace la más mínima alusión a ella, y si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo la admite en caso de vulneración de derechos fundamentales y la doctrina del Tribunal Constitucional extiende la aplicación de los principios de mérito y capacidad, como derivados del artículo 23.2 de la Constitución española, no sólo a la selección sino también a la provisión, aunque con menor rigor e intensidad en estos últimos ( sentencias 156/1998, de 13 de julio y 131/2017, de 13 de noviembre), el derecho de acceso a las funciones y cargos públicos es de configuración legal, pues se conforma por la normativa ordinaria que lo rige. Y no hemos de olvidar que en el caso presente se trata de una comisión de servicios, a la cual no cabe extender las exigencias propias de una convocatoria de un proceso de provisión por concurso o libre designación, pues no existe precepto alguno que así lo imponga. En concreto, los artículos 79 y 80 del EBEP, así como 39 y siguientes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, para los concursos, y 51 y siguientes del propio RD para la libre designación, contienen unos requisitos y prescripciones para la convocatoria que no se extienden a las comisiones de servicio en los artículos 81.3 del EBEP y 64 del RD 364/1995.

En relación con la convocatoria la actora se queja de que sólo se haga referencia a la concurrencia de conocimientos relativos a la capacidad de dirección e integración de equipos de trabajo y coordinación de la Red Local de CAISS, omitiendo la inclusión de parámetros objetivos en la valoración de la carrera profesional: antigüedad, formación general y específica para el puesto, experiencia en la gestión de las áreas de gestión del puesto de trabajo, etc.

Pero si se acude a la regulación de la comisión de servicios se advierte que en la de este litigio se ha cumplido cuanto se exige en los artículos 81.3 EBEP y 64 del RD 364/1995, pues en el primero nada se impone y en el apartado 1 del segundo sólo se exige la cobertura con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo, lo cual no se ha puesto en cuestión en relación con el adjudicatario señor Mateo.

En todo caso, ni los mencionados preceptos ni ningún otro exigen que en la convocatoria hayan de incluirse parámetros objetivos en la valoración de la carrera profesional, como antigüedad, formación general y específica para el puesto, o experiencia en la gestión de las áreas de gestión del puesto de trabajo, pues ello hubiera supuesto le necesidad de un proceso de valoración de méritos más largo y complejo, más propio de un proceso de provisión definitiva, e incompatible con la urgente e inaplazable necesidad de cobertura para la que se regula la comisión de servicios.

Ciertamente también existen ciertas exigencias mínimas de publicidad y contenido en la convocatoria, pero sin llegar al punto de que le sean aplicables las mismas normas que las propias de los procesos de provisión definitiva, y desde luego tampoco aquellos parámetros objetivos que la recurrente echa de menos.

En este sentido se declara en la STS de 24 de junio de 2019 (recurso nº 1594/2017):

"A la exigencia de convocatoria pública hay que añadir otras garantías y así es como cobra sentido en el ámbito de la Administración General del Estado las deducibles del artículo 64 del RGIPPT: partiendo del presupuesto general -que exista vacante y que sea urgente e inaplazable cubrirla- se regula su duración máxima y prorrogabilidad, que el designado cuente con las exigencias previstas en la relación de puestos de trabajo para ocupar la plaza en cuestión, la competencia para acordarla, que en su caso se oferte la plaza en la siguiente convocatoria para la provisión por el sistema que corresponda, más aspectos relacionados con la condiciones de trabajo del adjudicatario...

La convocatoria pública a la que se refiere el artículo 81.3 del EBEP no implica -máxime si concurren necesidades urgentes e inaplazables- aplicar las exigencias y formalidades procedimentales propias de los sistemas de provisión ordinarios, en especial el concurso, en el que se presentan y valoran méritos, se constituyen órganos de evaluación, etc.: bastará el anuncio de la oferta de la plaza en comisión de servicios, la constatación de que el eventual adjudicatario cuenta con los requisitos para ocuparla según la relación de puestos de trabajo y su idoneidad para desempeñar la plaza vacante".

QUINTO:Examen del motivo de impugnación relativo al incumplimiento del deber de motivación.-

El segundo motivo en que se funda la impugnación de la resolución administrativa dictada es la alegación de incumplimiento del deber de motivación.

En la resolución de nombramiento en comisión de servicios la Administración tiene la libertad de elegir el candidato más idóneo para el puesto convocado, pero ello no le puede eximir del deber de motivación porque, tal como se desprende del artículo 35.1.i de la Ley 39/2015, habrán de ser motivados los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, pues de ese modo quedará constancia de que la decisión adoptada está debidamente fundada, y de que se ha seleccionado al aspirante más idóneo de los que solicitaron la comisión de servicios, con lo cual se aleja todo riesgo de arbitrariedad, a la vez que se cumple el principio de transparencia de la actuación administrativa ( artículo 3.1.c. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Por lo demás, siendo la comisión de servicios un procedimiento extraordinario de provisión de puestos de trabajo por el personal funcionario de carrera, no basta con que el adjudicatario cumpla los requisitos de idoneidad, sino que cuando los solicitantes sean varios funcionarios es necesario que se exterioricen las razones por las que se elige a uno de los peticionarios y se le notifique a todos la decisión para darles la posibilidad de impugnación. Si no se cumple esa exigencia la motivación queda huérfana, y el deber contenido en el artículo 35.1.i de la Ley 39/2015 se incumple. Y es que si no se exponen los argumentos que han conducido a seleccionar como más idóneo al adjudicatario ni se puede deducir que se han cumplido los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (que el artículo 78.1 del EBEP impone para todos los procedimientos de provisión de puestos de trabajo: "Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad"),ni se puede afirmar con la necesaria rotundidad que queda alejado todo riesgo de arbitrariedad.

Así lo hemos declarado anteriormente en nuestras sentencias de 3 de noviembre de 2015 (recurso 396/2014), 16 de diciembre de 2015 (recurso 445/2014), 28 de febrero de 2018 (recurso de apelación 371/2017) y 26 de octubre de 2022 (recurso de apelación 149/2021).

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social argumenta, en base al tenor literal del artículo 64.1 del RD 364/1995 ("Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo"),que el cumplimiento de los requisitos de igualdad, mérito y capacidad en la adjudicación provisional de puestos de trabajo a través de la comisión de servicios, queda garantizado mediante la constatación por la Administración convocante de que el adjudicatario de la plaza reúne los requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo. Añade que en la convocatoria figura que la plaza convocada es de doble adscripción (A1/A2) y en la resolución de nombramiento consta la pertenencia del señor Mateo al grupo profesional A2.

Sin embargo, resulta evidente que si hay varios peticionarios, al tratarse con ello de un procedimiento de concurrencia competitiva, sobre todo si uno de ellos reclama, como es el caso, no basta con la simple mención a que el adjudicatario reúne los requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo, pues en ese caso no se ofrecerá la respuesta adecuada a fin de que los restantes aspirantes, y sobre todo la reclamante, puedan conocer los motivos por los que se considera por la Administración que los méritos aportados por el adjudicatario le han llevado a ser considerado más idóneo para el puesto, y a la vez también los órganos judiciales, atendiendo a los argumentos expresados, podrán llevar a cabo adecuadamente su labor fiscalizadora. En definitiva, lo que es exigible a la Administración es que recoja los méritos que concurren, tanto en el funcionario seleccionado como en los demás solicitantes, especificando la razón o razones que singularizan la preferencia del seleccionado respecto a los demás.

Piénsese que en el caso presente en la convocatoria se hace constar que los conocimientos a poseer han de ser sobre capacidad de dirección e integración de equipos de trabajo y coordinación de la Red Local de CAISS, y, además, con la petición de participación, los candidatos aportan documentación justificativa de sus méritos, por lo que es necesario que quien decide deje constancia de que los méritos evaluados versan sobre dichos conocimientos y de que el adjudicatario presenta superior idoneidad que el resto de los aspirantes en esas materias. Nada de eso se cumple en este caso.

Resulta llamativo que en la resolución de 21 de marzo de 2025, desestimatoria del recurso de reposición (en el que uno de los argumentos del recurrente era la ausencia de motivación del acto de resolución) se viene a reconocer la ausencia de motivación cuando al comienzo del fundamento de derecho segundo se dice "Ciertamente la resolución que acuerda el nombramiento provisional y temporal no contiene una fundamentación".Ahora bien, a continuación trata de excusarse esa forma de proceder afirmando:

"Es lo usual que estos nombramientos y cese se produzcan en modelos formalizados, de suerte que en la mayoría de los casos quedan limitados a cumplimentar el rellenado de unas casillas donde se indican las circunstancias del funcionario y el puesto. Sin embargo, no cabe, en este caso, calificarse de arbitraria la decisión, ni desatenta con los principios de mérito y capacidad.

En la adjudicación de plaza en comisión de servicios, se valoran los méritos de las personas candidatas, se analizan, como citaba la publicación en la intranet, "la capacidad de dirección e integración de equipos" y "la coordinación de la Red Local de CAISS". Todo ello destacando la importancia del hecho que la Dirección Provincial es conocedora de: la actividad de los empleados públicos, su conducta profesional y el rendimiento o el logro de los resultados obtenidos. En definitiva, el acuerdo de provisión de esta plaza mediante comisión de servicios y su adjudicación se realizan, de conformidad con los preceptos legales, con la finalidad única de velar por el cumplimiento de los fines de la Entidad.

Para cumplir con el deber de motivación no basta con el rellenado de unas casillas donde se indican las circunstancias del funcionario y el puesto, sino que es imprescindible constatar los méritos que los candidatos aportan, contrastar unos con otros, valorarlos en relación con los parámetros, contenidos en la convocatoria, de "la capacidad de dirección e integración de equipos" y "la coordinación de la Red Local de CAISS", y explicar las razones por las que se considera que el elegido presenta mayor idoneidad en esos factores de cara al desempeño del puesto.

En la resolución de 21 de marzo de 2025 se afirma que se ha llevado a cabo esa actividad de análisis y valorativa, pero no se exteriorizan los motivos por los que, en base a la evaluación, se ha seleccionado al señor Mateo como el más idóneo. Aun es más, pese a que se advierte en la misma resolución que la Dirección Provincial es conocedora de la actividad de los empleados públicos, su conducta profesional y el rendimiento o el logro de los resultados obtenidos, tampoco se hace una mención particularizada de cada uno de esos factores que permita deducir la superior valoración que merece el adjudicatario.

En consecuencia, resulta patente el incumplimiento del deber de motivación por parte de la Administración, lo que ha de conducir a la declaración de nulidad de la resolución impugnada, si bien por la vía, no del cauce de la nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 sino de la anulabilidad del artículo 48 de la misma norma legal, puesto que se ha incurrido en la infracción del artículo 35 de la misma disposición, y no consta que se haya producido la infracción del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y los cargos públicos del artículo 23.2 de la Constitución española, al no exponerse los motivos de elección del señor Mateo como aspirante más idóneo.

La fiscalización que esta Sala ha de llevar a cabo entraña un control negativo de verificación de la legalidad de la actuación administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución española) , de modo que, cuando se detecta una infracción del ordenamiento jurídico como la expuesta, procede la anulación del acto administrativo, sin que un órgano judicial pueda sustituir a la Administración en el ejercicio de su potestad discrecional, pues el artículo 71.2 LJ prohíbe a los órganos jurisdiccionales determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

En consecuencia, ha de acogerse la petición subsidiaria articulada por la actora, declarando la anulación de la resolución administrativa por falta de motivación, a fin de que se lleve a cabo la labor de comparación y contraste de los méritos de demandante y adjudicatario y posterior decisión sobre el aspirante más idóneo para la comisión de servicios, exponiendo las razones específicas y singularizadas que le llevan a la elección, pero no cabe estimar la pretensión de que se declare el derecho de la señora Maribel a la adjudicación del puesto de trabajo de Director/a de Programas Especiales del INSS de A Coruña, porque ello implicaría que esta Sala actúa en el lugar de la Administración.

SEXTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al ser parcial la estimación de las pretensiones del recurso cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

PRIMERO:Objeto de impugnación y pretensiones articuladas.-

Doña Maribel impugna la resolución de 21 de marzo de 2025 de la Directora provincial en A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución por la que se nombra en comisión de servicios a don Mateo para el puesto de trabajo de Director de Programas Especiales de A Coruña, grupo A1/A2, nivel 25 de complemento de destino.

Las pretensiones articuladas se contienen en el suplico de la demanda, en el que se solicita:

1. La nulidad de pleno derecho de la resolución de la Dirección provincial del INSS de A Coruña por la que se resuelve la convocatoria de comisión de servicios del puesto de director/a de programas especiales de 21 de febrero de 2025 y se nombra a D. Mateo como Director de Programas Especiales del INSS de A Coruña.

2. Subsidiariamente, la anulabilidad de la resolución de la Dirección Provincial del INSS de A Coruña por la que se resuelve la convocatoria de comisión de servicios del puesto de director/a de programas especiales de 21 de febrero de 2025 y se nombra a D. Mateo como Director de Programas Especiales del INSS de A Coruña.

3. Se declare el derecho de la demandante, como situación jurídica individualizada, a la adjudicación del puesto de trabajo de Directora de Programas Especiales del INSS de A Coruña.

4. Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

SEGUNDO:Antecedentes de interés para la decisión de esta impugnación.-

Una vez que se produjo el cese, por jubilación, del anterior Director de Programas Especiales de la Dirección Provincial del INSS de A Coruña, con fecha 21 de enero de 2025 se publica en la intranet de la Dirección provincial del INSS de A Coruña la convocatoria para la provisión en comisión de servicios del puesto de Director de Programas Especiales de A Coruña, grupo A1/A2, nivel 25 de complemento de destino, que se encontraba vacante. En el apartado de conocimientos, relativo a dicho puesto, se hace constar la capacidad de dirección e integración de equipos de trabajo, y la coordinación de red local de CAISS (Centro de Atención e Información de la Seguridad Social).

Entre los nueve solicitantes se hallaban: A) el señor Mateo, funcionario de carrera del Cuerpo de Gestión de Administración de la Seguridad Social, que presta servicios con carácter definitivo en la Dirección Provincial del INSS de A Coruña en el puesto de jefe de sección tipo 5, nivel 22 en los siguientes periodos: a) desde el 12 de agosto de 2021 hasta el 21 de noviembre de 2021 en la sección de asistencia sanitaria, y b) desde el 22 de noviembre de 2021 hasta el 31 de enero de 2025 en la sección de asistencia sanitaria y seguro escolar, y B) la señora Maribel, funcionaria del Cuerpo Superior de la Administración de la Seguridad Social, adscrita a la Dirección provincial del INSS en A Coruña, quien ocupó los siguientes puestos: a) Jefa de negociado tipo I desde el 8 de octubre de 2018 hasta julio de 2022, b) Por resolución de 27 de julio de 2022 de la Secretaría de Estado de Función Pública fue nombrada funcionaria del Cuerpo Superior de Técnicos de la Administración de la Seguridad Social en el puesto de jefa de sección tipo I, nivel CD 24.

Para el puesto en disputa por la Directora provincial del INSS fue nombrado en comisión de servicios don Mateo, que tomó posesión el 3 de febrero de 2025.

Frente a la resolución de nombramiento interpuso recurso de reposición la señora Maribel, que fue desestimado en la resolución de 21 de marzo de 2025.

En esta última resolución, después de citar, en su primer fundamento de derecho, la potestad de autoorganización de la Administración en relación con la facultad de autogestionar los recursos disponibles, desde el segundo hasta el quinto tienen el siguiente contenido:

"SEGUNDO. - Ciertamente la resolución que acuerda el nombramiento provisional y temporal del funcionario en cuestión no contiene una fundamentación. Es lo usual que estos nombramientos y cese se produzcan en modelos formalizados, de suerte que en la mayoría de los casos quedan limitados a cumplimentar el rellenado de unas casillas donde se indican las circunstancias del funcionario y el puesto. Sin embargo, no cabe, en este caso, calificarse de arbitraria la decisión, ni desatenta con los principios de mérito y capacidad.

En la adjudicación de plaza en comisión de servicios, se valoran los méritos de las personas candidatas, se analizan, como citaba la publicación en la intranet, "la capacidad de dirección e integración de equipos" y "la coordinación de la Red Local de CAISS". Todo ello destacando la importancia del hecho que la Dirección Provincial es conocedora de: la actividad de los empleados públicos, su conducta profesional y el rendimiento o el logro de los resultados obtenidos. En definitiva, el acuerdo de provisión de esta plaza mediante comisión de servicios y su adjudicación se realizan, de conformidad con los preceptos legales, con la finalidad única de velar por el cumplimiento de los fines de la Entidad.

TERCERO. - A mayor abundamiento, el principio de eficacia, consagrado constitucionalmente en el art. 103 de la Constitución Española , y la potestad de autoorganización de la administración, consecuencia del mismo, justifican la competencia de la Administración para la ordenación del personal de acuerdo con las necesidades de los servicios y para decidir el lugar donde debe estar ubicado cada uno de los servicios y órganos administrativos y el personal funcionario y laboral que los sirven.

CUARTO. - Por lo que respecta a la autorización de comisiones de servicio a favor del personal adscrito a una dirección provincial, el apartado primero de la Resolución de 29 de septiembre de 2022, de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre delegación de competencias, establece que se delega "en las personas titulares de las direcciones provinciales del INSS, en su artículo 6.1. En materia de personal: a) la resolución de redistribución de efectivos y comisiones de servicios para la provisión de puestos de trabajo dentro del ámbito provincial ".

QUINTO. - Los titulares de las direcciones provinciales asumen las competencias de planificación, dirección y control de la Dirección provincial cuya jefatura asumen. Por ello, y en base a la delegación otorgada y persiguiendo el interés general de su organización, asumen, entre otras funciones, la autorización de los acuerdos de comisiones de servicios para la cobertura temporal de puestos de trabajo".

TERCERO:Alegaciones de la demandante en que fundamenta su impugnación.-

En la fundamentación jurídica de la demanda comienza la demandante esgrimiendo, en un primer grupo, la vulneración del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, y dentro de esa alegación genérica contiene dos apartados, el primero referido a la apariencia formal de la convocatoria y adjudicación de la comisión de servicios y el segundo concerniente al incumplimiento del deber de motivación de la adjudicación.

En el primero de los apartados mencionados argumenta la recurrente que la convocatoria del puesto de Directora/a de Programas Especiales del INSS de A Coruña no reúne los mínimos requisitos exigidos por los artículos 9.3, 23.2 y 103.3 de la Constitución española, y se erige en una mera apariencia formal o ficción de un proceso de movilidad en cuanto persigue eludir los principios de transparencia, objetividad, mérito y capacidad, creando una mera apariencia de legalidad, con el fin de imponer el nombramiento de un funcionario de su preferencia.

En ese sentido la actora se queja de que la convocatoria sólo haga referencia a la concurrencia de conocimientos relativos a la capacidad de dirección e integración de equipos de trabajo y coordinación de la Red Local de CAISS, omitiendo la inclusión de parámetros objetivos en la valoración de la carrera profesional: antigüedad, formación general y específica para el puesto, experiencia en la gestión de las áreas de gestión del puesto de trabajo, etc. Por ello entiende que nos encontramos ante una mera ficción de convocatoria de provisión de puestos de trabajo en la que la Dirección Provincial del INSS de A Coruña utiliza indebidamente las facultades que confiere dicho puesto y elude la concurrencia de los principios básicos de objetividad, mérito, capacidad y búsqueda del interés general para nombrar un funcionario de su preferencia. En consecuencia, considera que la resolución de nombramiento supone una palmaria vulneración del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( artículo 23.2 de la Constitución española) , y de ahí deriva la calificación de la resolución impugnada como nula de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En el segundo de los apartados citados alega la recurrente que se ha incumplido el deber de motivación de la adjudicación, contraviniendo tanto la ley como la reiterada jurisprudencia recaída respecto de este tipo de supuestos de provisión de puestos. Se argumenta que, pese a que en la resolución impugnada se afirma que se han valorado los méritos de las personas candidatas, no existe en el expediente administrativo informe alguno que pruebe la certeza de dicha valoración, por lo que estima que constituye un ejemplo palmario de falta de transparencia y de arbitrariedad, pues no cabe aludir genéricamente al criterio de la idoneidad o a la potestad de autoorganización de la Administración como sustento único para el nombramiento de un/a funcionario/a en comisión de servicios. Añade la demandante que dicha potestad se circunscribe exclusivamente a la elección de este sistema de provisión de puestos de trabajo en cuanto que es discrecional la apreciación de la necesidad de la plaza y a la fijación de los criterios selectivos. De lo anteriormente argumentado deduce la actora que el proceso de provisión no responde a las exigencias jurisprudenciales, lo que constituye causa de nulidad del acto por infracción del artículo 23.2 de la Constitución española.

Seguidamente la demandante lleva a cabo un esfuerzo de contraste de los candidatos para descalificar la decisión tomada y concluir que la candidatura de la demandante reunía el mérito, la capacidad e idoneidad para el puesto convocado.

La recurrente tacha como falta de transparencia y arbitrariedad el hecho de que los certificados de funciones que integran el expediente administrativo incluyen sólo los de la demandante pero no los relativos al adjudicatario del puesto de trabajo (D. Mateo).

A continuación la actora se centra en el certificado del Subdirector provincial de incapacidad permanente y control de la incapacidad temporal del INSS de fecha 23 de enero de 2025, que incluye una serie de funciones que desarrolla la demandante en el campo de la dirección e integración de equipos: dirige los recursos humanos en el área de trabajo de la sección de trámite de Incapacidad Permanente; organiza y coordina a los funcionarios de la sección en la ejecución de tareas y consecución de objetivos de la unidad; gestiona y coordina los equipos de trabajo de la sección, siendo dichas funciones inherentes a la jefatura de sección de la actora, hecho que también se desprende de forma inequívoca de las funciones detalladas en el "certificado de funciones realizadas" firmado por la propia Directora Provincial el 04.10.2023. Añade que desde el 01.03.2020 ostenta diversas jefaturas de sección nivel 24, con funciones de control, gestión, coordinación, seguimiento del trámite (realizado por los 6 gestores administrativos que se integran en la sección), estudio, difusión y explicación a los funcionarios de la unidad de la normativa y criterios de actuación aplicables, resolución de incidencias, colaboración con otras unidades y entidades y participación en órganos colegiados.

Razona la demandante que, a tenor de los certificados citados, no cabe duda que la demandante dirige e integra equipos de trabajo, desarrolla sus funciones con competencia o suficiencia de conocimientos, tal y como lo atestiguan los resultados de gestión que obtiene año tras año y se reflejan en la productividad obtenida, orienta y guía a su equipo de trabajo en sus funciones -como lo demuestran los numerosas comunicaciones que mantiene con los funcionarios que de ella dependen, con su Subdirector y con la Directora provincial- y, por supuesto, integra a su equipo, pues los resultados que obtiene no son fruto de un trabajo individual sino del buen hacer del conjunto de su equipo.

En cuanto a la coordinación de la Red Local del CAISS, indica la actora que ella no dispone de experiencia y conocimientos en esta materia, como tampoco dispone de los mismos el adjudicatario del puesto de trabajo señor Mateo.

Acompaña a continuación la demandante un cuadro que, según ella, aglutina la capacidad antedicha a través de diversas funciones certificadas, mientras que el candidato finalmente seleccionado no realiza ninguna función relacionada con la capacidad de dirección e integración de equipos en el único puesto de trabajo que ha ocupado desde su nombramiento como funcionario, que es la Jefatura de asistencia Sanitaria y seguro escolar.

En ese contraste que lleva a cabo la actora finalmente precisa:

La demandante pertenece al Cuerpo Superior de Técnicos de la Administración de la Seguridad Social, mientras que el adjudicatario de la plaza pertenece al Cuerpo de Gestión de la Administración de la Seguridad Social.

La recurrente ha ocupado distintas jefaturas de sección de tipo I (nivel 24), mientras que el adjudicatario de la plaza solo ha ocupado una jefatura de sección de tipo 5 (nivel 22), con menos responsabilidad, funciones y personal a su cargo.

La actora acredita más antigüedad y grado consolidado que el adjudicatario de la plaza.

De todo lo anteriormente argumentado deduce así mismo que el proceder de la Administración incurre en causa de nulidad por infracción del artículo 23.2 de la Constitución española.

En un segundo grupo de alegaciones aduce la demandante la vulneración del principio de confianza legítima y desviación de poder, que dan lugar a la anulación el acto recurrido en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 39/2015.

Argumenta la recurrente que cualquier funcionario que participe en un proceso de provisión a través de una comisión de servicios lo hace con la confianza legítima del respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad por parte de la Administración Pública, la cual resulta violentada por partida doble si, por una parte, la discrecionalidad administrativa se torna en arbitrariedad, al no motivarse el nombramiento, y, por otra, al resultar valorado el tiempo desempeñado en comisión de servicios voluntaria, otorgada sin respetar los citados principios constitucionales, como mérito que permita la adquisición del puesto de trabajo con carácter definitivo.

Añade la demandante que en el caso del INSS la últimas convocatorias de concursos para la provisión de puestos de trabajo (por ejemplo, el publicado en el BOE de 29 de noviembre de 2021, mediante resolución de 17 de noviembre de 2021) incluyen en la primera fase "méritos generales" el tiempo de trabajo desempeñado en comisión de servicios con una valoración muy importante y, en todo caso, superior, a otros méritos generales, en concreto, hasta 10 puntos, mientras que los cursos de formación o perfeccionamiento se valoran con 8 puntos, o el grado personal consolidado con 8 puntos, por lo que el candidato al que se le adjudique el puesto a través de una comisión de servicios dispondrá de muchas posibilidades de obtenerlo con carácter definitivo.

CUARTO:Examen del motivo de impugnación relativo a la apariencia formal de la convocatoria.-

Conviene comenzar aclarando que la comisión de servicios no constituye un derecho del funcionario, sino que es un mecanismo excepcional y provisional de cobertura de puestos de trabajo de utilización potestativa para la Administración, que pertenece al ámbito de su potestad de autoorganización.

Ese carácter excepcional deriva, en primer lugar, de que resulta ajeno al modo normal de provisión, que son el concurso y la libre designación ( artículo 78.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: EBEP) , y en segundo lugar, de que el artículo 81.3 RDL 5/2015 lo prevé para los casos de urgente e inaplazable necesidad, pues ese precepto dispone que "En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación".El artículo 64.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, respalda asimismo esa naturaleza excepcional, pues dispone que "Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo".

Ha de significarse que, tal como consta en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, lo impugnado es solamente la resolución de adjudicación en comisión de servicios, no la convocatoria, por lo que no pueden tomarse en consideración todos los argumentos que se refieren a esta última. La demandante no la impugnó en su momento y se sometió a ella cuando participó voluntariamente en el proceso de provisión, por lo que resulta improcedente la alegación, esgrimida en la demanda, de que la convocatoria es una mera apariencia formal o ficción de un proceso de movilidad.

En todo caso, ni siquiera pretende la actora una impugnación indirecta de la convocatoria, pues no se hace la más mínima alusión a ella, y si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo la admite en caso de vulneración de derechos fundamentales y la doctrina del Tribunal Constitucional extiende la aplicación de los principios de mérito y capacidad, como derivados del artículo 23.2 de la Constitución española, no sólo a la selección sino también a la provisión, aunque con menor rigor e intensidad en estos últimos ( sentencias 156/1998, de 13 de julio y 131/2017, de 13 de noviembre), el derecho de acceso a las funciones y cargos públicos es de configuración legal, pues se conforma por la normativa ordinaria que lo rige. Y no hemos de olvidar que en el caso presente se trata de una comisión de servicios, a la cual no cabe extender las exigencias propias de una convocatoria de un proceso de provisión por concurso o libre designación, pues no existe precepto alguno que así lo imponga. En concreto, los artículos 79 y 80 del EBEP, así como 39 y siguientes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, para los concursos, y 51 y siguientes del propio RD para la libre designación, contienen unos requisitos y prescripciones para la convocatoria que no se extienden a las comisiones de servicio en los artículos 81.3 del EBEP y 64 del RD 364/1995.

En relación con la convocatoria la actora se queja de que sólo se haga referencia a la concurrencia de conocimientos relativos a la capacidad de dirección e integración de equipos de trabajo y coordinación de la Red Local de CAISS, omitiendo la inclusión de parámetros objetivos en la valoración de la carrera profesional: antigüedad, formación general y específica para el puesto, experiencia en la gestión de las áreas de gestión del puesto de trabajo, etc.

Pero si se acude a la regulación de la comisión de servicios se advierte que en la de este litigio se ha cumplido cuanto se exige en los artículos 81.3 EBEP y 64 del RD 364/1995, pues en el primero nada se impone y en el apartado 1 del segundo sólo se exige la cobertura con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo, lo cual no se ha puesto en cuestión en relación con el adjudicatario señor Mateo.

En todo caso, ni los mencionados preceptos ni ningún otro exigen que en la convocatoria hayan de incluirse parámetros objetivos en la valoración de la carrera profesional, como antigüedad, formación general y específica para el puesto, o experiencia en la gestión de las áreas de gestión del puesto de trabajo, pues ello hubiera supuesto le necesidad de un proceso de valoración de méritos más largo y complejo, más propio de un proceso de provisión definitiva, e incompatible con la urgente e inaplazable necesidad de cobertura para la que se regula la comisión de servicios.

Ciertamente también existen ciertas exigencias mínimas de publicidad y contenido en la convocatoria, pero sin llegar al punto de que le sean aplicables las mismas normas que las propias de los procesos de provisión definitiva, y desde luego tampoco aquellos parámetros objetivos que la recurrente echa de menos.

En este sentido se declara en la STS de 24 de junio de 2019 (recurso nº 1594/2017):

"A la exigencia de convocatoria pública hay que añadir otras garantías y así es como cobra sentido en el ámbito de la Administración General del Estado las deducibles del artículo 64 del RGIPPT: partiendo del presupuesto general -que exista vacante y que sea urgente e inaplazable cubrirla- se regula su duración máxima y prorrogabilidad, que el designado cuente con las exigencias previstas en la relación de puestos de trabajo para ocupar la plaza en cuestión, la competencia para acordarla, que en su caso se oferte la plaza en la siguiente convocatoria para la provisión por el sistema que corresponda, más aspectos relacionados con la condiciones de trabajo del adjudicatario...

La convocatoria pública a la que se refiere el artículo 81.3 del EBEP no implica -máxime si concurren necesidades urgentes e inaplazables- aplicar las exigencias y formalidades procedimentales propias de los sistemas de provisión ordinarios, en especial el concurso, en el que se presentan y valoran méritos, se constituyen órganos de evaluación, etc.: bastará el anuncio de la oferta de la plaza en comisión de servicios, la constatación de que el eventual adjudicatario cuenta con los requisitos para ocuparla según la relación de puestos de trabajo y su idoneidad para desempeñar la plaza vacante".

QUINTO:Examen del motivo de impugnación relativo al incumplimiento del deber de motivación.-

El segundo motivo en que se funda la impugnación de la resolución administrativa dictada es la alegación de incumplimiento del deber de motivación.

En la resolución de nombramiento en comisión de servicios la Administración tiene la libertad de elegir el candidato más idóneo para el puesto convocado, pero ello no le puede eximir del deber de motivación porque, tal como se desprende del artículo 35.1.i de la Ley 39/2015, habrán de ser motivados los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, pues de ese modo quedará constancia de que la decisión adoptada está debidamente fundada, y de que se ha seleccionado al aspirante más idóneo de los que solicitaron la comisión de servicios, con lo cual se aleja todo riesgo de arbitrariedad, a la vez que se cumple el principio de transparencia de la actuación administrativa ( artículo 3.1.c. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Por lo demás, siendo la comisión de servicios un procedimiento extraordinario de provisión de puestos de trabajo por el personal funcionario de carrera, no basta con que el adjudicatario cumpla los requisitos de idoneidad, sino que cuando los solicitantes sean varios funcionarios es necesario que se exterioricen las razones por las que se elige a uno de los peticionarios y se le notifique a todos la decisión para darles la posibilidad de impugnación. Si no se cumple esa exigencia la motivación queda huérfana, y el deber contenido en el artículo 35.1.i de la Ley 39/2015 se incumple. Y es que si no se exponen los argumentos que han conducido a seleccionar como más idóneo al adjudicatario ni se puede deducir que se han cumplido los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (que el artículo 78.1 del EBEP impone para todos los procedimientos de provisión de puestos de trabajo: "Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad"),ni se puede afirmar con la necesaria rotundidad que queda alejado todo riesgo de arbitrariedad.

Así lo hemos declarado anteriormente en nuestras sentencias de 3 de noviembre de 2015 (recurso 396/2014), 16 de diciembre de 2015 (recurso 445/2014), 28 de febrero de 2018 (recurso de apelación 371/2017) y 26 de octubre de 2022 (recurso de apelación 149/2021).

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social argumenta, en base al tenor literal del artículo 64.1 del RD 364/1995 ("Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo"),que el cumplimiento de los requisitos de igualdad, mérito y capacidad en la adjudicación provisional de puestos de trabajo a través de la comisión de servicios, queda garantizado mediante la constatación por la Administración convocante de que el adjudicatario de la plaza reúne los requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo. Añade que en la convocatoria figura que la plaza convocada es de doble adscripción (A1/A2) y en la resolución de nombramiento consta la pertenencia del señor Mateo al grupo profesional A2.

Sin embargo, resulta evidente que si hay varios peticionarios, al tratarse con ello de un procedimiento de concurrencia competitiva, sobre todo si uno de ellos reclama, como es el caso, no basta con la simple mención a que el adjudicatario reúne los requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo, pues en ese caso no se ofrecerá la respuesta adecuada a fin de que los restantes aspirantes, y sobre todo la reclamante, puedan conocer los motivos por los que se considera por la Administración que los méritos aportados por el adjudicatario le han llevado a ser considerado más idóneo para el puesto, y a la vez también los órganos judiciales, atendiendo a los argumentos expresados, podrán llevar a cabo adecuadamente su labor fiscalizadora. En definitiva, lo que es exigible a la Administración es que recoja los méritos que concurren, tanto en el funcionario seleccionado como en los demás solicitantes, especificando la razón o razones que singularizan la preferencia del seleccionado respecto a los demás.

Piénsese que en el caso presente en la convocatoria se hace constar que los conocimientos a poseer han de ser sobre capacidad de dirección e integración de equipos de trabajo y coordinación de la Red Local de CAISS, y, además, con la petición de participación, los candidatos aportan documentación justificativa de sus méritos, por lo que es necesario que quien decide deje constancia de que los méritos evaluados versan sobre dichos conocimientos y de que el adjudicatario presenta superior idoneidad que el resto de los aspirantes en esas materias. Nada de eso se cumple en este caso.

Resulta llamativo que en la resolución de 21 de marzo de 2025, desestimatoria del recurso de reposición (en el que uno de los argumentos del recurrente era la ausencia de motivación del acto de resolución) se viene a reconocer la ausencia de motivación cuando al comienzo del fundamento de derecho segundo se dice "Ciertamente la resolución que acuerda el nombramiento provisional y temporal no contiene una fundamentación".Ahora bien, a continuación trata de excusarse esa forma de proceder afirmando:

"Es lo usual que estos nombramientos y cese se produzcan en modelos formalizados, de suerte que en la mayoría de los casos quedan limitados a cumplimentar el rellenado de unas casillas donde se indican las circunstancias del funcionario y el puesto. Sin embargo, no cabe, en este caso, calificarse de arbitraria la decisión, ni desatenta con los principios de mérito y capacidad.

En la adjudicación de plaza en comisión de servicios, se valoran los méritos de las personas candidatas, se analizan, como citaba la publicación en la intranet, "la capacidad de dirección e integración de equipos" y "la coordinación de la Red Local de CAISS". Todo ello destacando la importancia del hecho que la Dirección Provincial es conocedora de: la actividad de los empleados públicos, su conducta profesional y el rendimiento o el logro de los resultados obtenidos. En definitiva, el acuerdo de provisión de esta plaza mediante comisión de servicios y su adjudicación se realizan, de conformidad con los preceptos legales, con la finalidad única de velar por el cumplimiento de los fines de la Entidad.

Para cumplir con el deber de motivación no basta con el rellenado de unas casillas donde se indican las circunstancias del funcionario y el puesto, sino que es imprescindible constatar los méritos que los candidatos aportan, contrastar unos con otros, valorarlos en relación con los parámetros, contenidos en la convocatoria, de "la capacidad de dirección e integración de equipos" y "la coordinación de la Red Local de CAISS", y explicar las razones por las que se considera que el elegido presenta mayor idoneidad en esos factores de cara al desempeño del puesto.

En la resolución de 21 de marzo de 2025 se afirma que se ha llevado a cabo esa actividad de análisis y valorativa, pero no se exteriorizan los motivos por los que, en base a la evaluación, se ha seleccionado al señor Mateo como el más idóneo. Aun es más, pese a que se advierte en la misma resolución que la Dirección Provincial es conocedora de la actividad de los empleados públicos, su conducta profesional y el rendimiento o el logro de los resultados obtenidos, tampoco se hace una mención particularizada de cada uno de esos factores que permita deducir la superior valoración que merece el adjudicatario.

En consecuencia, resulta patente el incumplimiento del deber de motivación por parte de la Administración, lo que ha de conducir a la declaración de nulidad de la resolución impugnada, si bien por la vía, no del cauce de la nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 sino de la anulabilidad del artículo 48 de la misma norma legal, puesto que se ha incurrido en la infracción del artículo 35 de la misma disposición, y no consta que se haya producido la infracción del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y los cargos públicos del artículo 23.2 de la Constitución española, al no exponerse los motivos de elección del señor Mateo como aspirante más idóneo.

La fiscalización que esta Sala ha de llevar a cabo entraña un control negativo de verificación de la legalidad de la actuación administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución española) , de modo que, cuando se detecta una infracción del ordenamiento jurídico como la expuesta, procede la anulación del acto administrativo, sin que un órgano judicial pueda sustituir a la Administración en el ejercicio de su potestad discrecional, pues el artículo 71.2 LJ prohíbe a los órganos jurisdiccionales determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

En consecuencia, ha de acogerse la petición subsidiaria articulada por la actora, declarando la anulación de la resolución administrativa por falta de motivación, a fin de que se lleve a cabo la labor de comparación y contraste de los méritos de demandante y adjudicatario y posterior decisión sobre el aspirante más idóneo para la comisión de servicios, exponiendo las razones específicas y singularizadas que le llevan a la elección, pero no cabe estimar la pretensión de que se declare el derecho de la señora Maribel a la adjudicación del puesto de trabajo de Director/a de Programas Especiales del INSS de A Coruña, porque ello implicaría que esta Sala actúa en el lugar de la Administración.

SEXTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al ser parcial la estimación de las pretensiones del recurso cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

PRIMERO:Objeto de impugnación y pretensiones articuladas.-

Doña Maribel impugna la resolución de 21 de marzo de 2025 de la Directora provincial en A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución por la que se nombra en comisión de servicios a don Mateo para el puesto de trabajo de Director de Programas Especiales de A Coruña, grupo A1/A2, nivel 25 de complemento de destino.

Las pretensiones articuladas se contienen en el suplico de la demanda, en el que se solicita:

1. La nulidad de pleno derecho de la resolución de la Dirección provincial del INSS de A Coruña por la que se resuelve la convocatoria de comisión de servicios del puesto de director/a de programas especiales de 21 de febrero de 2025 y se nombra a D. Mateo como Director de Programas Especiales del INSS de A Coruña.

2. Subsidiariamente, la anulabilidad de la resolución de la Dirección Provincial del INSS de A Coruña por la que se resuelve la convocatoria de comisión de servicios del puesto de director/a de programas especiales de 21 de febrero de 2025 y se nombra a D. Mateo como Director de Programas Especiales del INSS de A Coruña.

3. Se declare el derecho de la demandante, como situación jurídica individualizada, a la adjudicación del puesto de trabajo de Directora de Programas Especiales del INSS de A Coruña.

4. Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

SEGUNDO:Antecedentes de interés para la decisión de esta impugnación.-

Una vez que se produjo el cese, por jubilación, del anterior Director de Programas Especiales de la Dirección Provincial del INSS de A Coruña, con fecha 21 de enero de 2025 se publica en la intranet de la Dirección provincial del INSS de A Coruña la convocatoria para la provisión en comisión de servicios del puesto de Director de Programas Especiales de A Coruña, grupo A1/A2, nivel 25 de complemento de destino, que se encontraba vacante. En el apartado de conocimientos, relativo a dicho puesto, se hace constar la capacidad de dirección e integración de equipos de trabajo, y la coordinación de red local de CAISS (Centro de Atención e Información de la Seguridad Social).

Entre los nueve solicitantes se hallaban: A) el señor Mateo, funcionario de carrera del Cuerpo de Gestión de Administración de la Seguridad Social, que presta servicios con carácter definitivo en la Dirección Provincial del INSS de A Coruña en el puesto de jefe de sección tipo 5, nivel 22 en los siguientes periodos: a) desde el 12 de agosto de 2021 hasta el 21 de noviembre de 2021 en la sección de asistencia sanitaria, y b) desde el 22 de noviembre de 2021 hasta el 31 de enero de 2025 en la sección de asistencia sanitaria y seguro escolar, y B) la señora Maribel, funcionaria del Cuerpo Superior de la Administración de la Seguridad Social, adscrita a la Dirección provincial del INSS en A Coruña, quien ocupó los siguientes puestos: a) Jefa de negociado tipo I desde el 8 de octubre de 2018 hasta julio de 2022, b) Por resolución de 27 de julio de 2022 de la Secretaría de Estado de Función Pública fue nombrada funcionaria del Cuerpo Superior de Técnicos de la Administración de la Seguridad Social en el puesto de jefa de sección tipo I, nivel CD 24.

Para el puesto en disputa por la Directora provincial del INSS fue nombrado en comisión de servicios don Mateo, que tomó posesión el 3 de febrero de 2025.

Frente a la resolución de nombramiento interpuso recurso de reposición la señora Maribel, que fue desestimado en la resolución de 21 de marzo de 2025.

En esta última resolución, después de citar, en su primer fundamento de derecho, la potestad de autoorganización de la Administración en relación con la facultad de autogestionar los recursos disponibles, desde el segundo hasta el quinto tienen el siguiente contenido:

"SEGUNDO. - Ciertamente la resolución que acuerda el nombramiento provisional y temporal del funcionario en cuestión no contiene una fundamentación. Es lo usual que estos nombramientos y cese se produzcan en modelos formalizados, de suerte que en la mayoría de los casos quedan limitados a cumplimentar el rellenado de unas casillas donde se indican las circunstancias del funcionario y el puesto. Sin embargo, no cabe, en este caso, calificarse de arbitraria la decisión, ni desatenta con los principios de mérito y capacidad.

En la adjudicación de plaza en comisión de servicios, se valoran los méritos de las personas candidatas, se analizan, como citaba la publicación en la intranet, "la capacidad de dirección e integración de equipos" y "la coordinación de la Red Local de CAISS". Todo ello destacando la importancia del hecho que la Dirección Provincial es conocedora de: la actividad de los empleados públicos, su conducta profesional y el rendimiento o el logro de los resultados obtenidos. En definitiva, el acuerdo de provisión de esta plaza mediante comisión de servicios y su adjudicación se realizan, de conformidad con los preceptos legales, con la finalidad única de velar por el cumplimiento de los fines de la Entidad.

TERCERO. - A mayor abundamiento, el principio de eficacia, consagrado constitucionalmente en el art. 103 de la Constitución Española , y la potestad de autoorganización de la administración, consecuencia del mismo, justifican la competencia de la Administración para la ordenación del personal de acuerdo con las necesidades de los servicios y para decidir el lugar donde debe estar ubicado cada uno de los servicios y órganos administrativos y el personal funcionario y laboral que los sirven.

CUARTO. - Por lo que respecta a la autorización de comisiones de servicio a favor del personal adscrito a una dirección provincial, el apartado primero de la Resolución de 29 de septiembre de 2022, de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre delegación de competencias, establece que se delega "en las personas titulares de las direcciones provinciales del INSS, en su artículo 6.1. En materia de personal: a) la resolución de redistribución de efectivos y comisiones de servicios para la provisión de puestos de trabajo dentro del ámbito provincial ".

QUINTO. - Los titulares de las direcciones provinciales asumen las competencias de planificación, dirección y control de la Dirección provincial cuya jefatura asumen. Por ello, y en base a la delegación otorgada y persiguiendo el interés general de su organización, asumen, entre otras funciones, la autorización de los acuerdos de comisiones de servicios para la cobertura temporal de puestos de trabajo".

TERCERO:Alegaciones de la demandante en que fundamenta su impugnación.-

En la fundamentación jurídica de la demanda comienza la demandante esgrimiendo, en un primer grupo, la vulneración del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, y dentro de esa alegación genérica contiene dos apartados, el primero referido a la apariencia formal de la convocatoria y adjudicación de la comisión de servicios y el segundo concerniente al incumplimiento del deber de motivación de la adjudicación.

En el primero de los apartados mencionados argumenta la recurrente que la convocatoria del puesto de Directora/a de Programas Especiales del INSS de A Coruña no reúne los mínimos requisitos exigidos por los artículos 9.3, 23.2 y 103.3 de la Constitución española, y se erige en una mera apariencia formal o ficción de un proceso de movilidad en cuanto persigue eludir los principios de transparencia, objetividad, mérito y capacidad, creando una mera apariencia de legalidad, con el fin de imponer el nombramiento de un funcionario de su preferencia.

En ese sentido la actora se queja de que la convocatoria sólo haga referencia a la concurrencia de conocimientos relativos a la capacidad de dirección e integración de equipos de trabajo y coordinación de la Red Local de CAISS, omitiendo la inclusión de parámetros objetivos en la valoración de la carrera profesional: antigüedad, formación general y específica para el puesto, experiencia en la gestión de las áreas de gestión del puesto de trabajo, etc. Por ello entiende que nos encontramos ante una mera ficción de convocatoria de provisión de puestos de trabajo en la que la Dirección Provincial del INSS de A Coruña utiliza indebidamente las facultades que confiere dicho puesto y elude la concurrencia de los principios básicos de objetividad, mérito, capacidad y búsqueda del interés general para nombrar un funcionario de su preferencia. En consecuencia, considera que la resolución de nombramiento supone una palmaria vulneración del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( artículo 23.2 de la Constitución española) , y de ahí deriva la calificación de la resolución impugnada como nula de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En el segundo de los apartados citados alega la recurrente que se ha incumplido el deber de motivación de la adjudicación, contraviniendo tanto la ley como la reiterada jurisprudencia recaída respecto de este tipo de supuestos de provisión de puestos. Se argumenta que, pese a que en la resolución impugnada se afirma que se han valorado los méritos de las personas candidatas, no existe en el expediente administrativo informe alguno que pruebe la certeza de dicha valoración, por lo que estima que constituye un ejemplo palmario de falta de transparencia y de arbitrariedad, pues no cabe aludir genéricamente al criterio de la idoneidad o a la potestad de autoorganización de la Administración como sustento único para el nombramiento de un/a funcionario/a en comisión de servicios. Añade la demandante que dicha potestad se circunscribe exclusivamente a la elección de este sistema de provisión de puestos de trabajo en cuanto que es discrecional la apreciación de la necesidad de la plaza y a la fijación de los criterios selectivos. De lo anteriormente argumentado deduce la actora que el proceso de provisión no responde a las exigencias jurisprudenciales, lo que constituye causa de nulidad del acto por infracción del artículo 23.2 de la Constitución española.

Seguidamente la demandante lleva a cabo un esfuerzo de contraste de los candidatos para descalificar la decisión tomada y concluir que la candidatura de la demandante reunía el mérito, la capacidad e idoneidad para el puesto convocado.

La recurrente tacha como falta de transparencia y arbitrariedad el hecho de que los certificados de funciones que integran el expediente administrativo incluyen sólo los de la demandante pero no los relativos al adjudicatario del puesto de trabajo (D. Mateo).

A continuación la actora se centra en el certificado del Subdirector provincial de incapacidad permanente y control de la incapacidad temporal del INSS de fecha 23 de enero de 2025, que incluye una serie de funciones que desarrolla la demandante en el campo de la dirección e integración de equipos: dirige los recursos humanos en el área de trabajo de la sección de trámite de Incapacidad Permanente; organiza y coordina a los funcionarios de la sección en la ejecución de tareas y consecución de objetivos de la unidad; gestiona y coordina los equipos de trabajo de la sección, siendo dichas funciones inherentes a la jefatura de sección de la actora, hecho que también se desprende de forma inequívoca de las funciones detalladas en el "certificado de funciones realizadas" firmado por la propia Directora Provincial el 04.10.2023. Añade que desde el 01.03.2020 ostenta diversas jefaturas de sección nivel 24, con funciones de control, gestión, coordinación, seguimiento del trámite (realizado por los 6 gestores administrativos que se integran en la sección), estudio, difusión y explicación a los funcionarios de la unidad de la normativa y criterios de actuación aplicables, resolución de incidencias, colaboración con otras unidades y entidades y participación en órganos colegiados.

Razona la demandante que, a tenor de los certificados citados, no cabe duda que la demandante dirige e integra equipos de trabajo, desarrolla sus funciones con competencia o suficiencia de conocimientos, tal y como lo atestiguan los resultados de gestión que obtiene año tras año y se reflejan en la productividad obtenida, orienta y guía a su equipo de trabajo en sus funciones -como lo demuestran los numerosas comunicaciones que mantiene con los funcionarios que de ella dependen, con su Subdirector y con la Directora provincial- y, por supuesto, integra a su equipo, pues los resultados que obtiene no son fruto de un trabajo individual sino del buen hacer del conjunto de su equipo.

En cuanto a la coordinación de la Red Local del CAISS, indica la actora que ella no dispone de experiencia y conocimientos en esta materia, como tampoco dispone de los mismos el adjudicatario del puesto de trabajo señor Mateo.

Acompaña a continuación la demandante un cuadro que, según ella, aglutina la capacidad antedicha a través de diversas funciones certificadas, mientras que el candidato finalmente seleccionado no realiza ninguna función relacionada con la capacidad de dirección e integración de equipos en el único puesto de trabajo que ha ocupado desde su nombramiento como funcionario, que es la Jefatura de asistencia Sanitaria y seguro escolar.

En ese contraste que lleva a cabo la actora finalmente precisa:

La demandante pertenece al Cuerpo Superior de Técnicos de la Administración de la Seguridad Social, mientras que el adjudicatario de la plaza pertenece al Cuerpo de Gestión de la Administración de la Seguridad Social.

La recurrente ha ocupado distintas jefaturas de sección de tipo I (nivel 24), mientras que el adjudicatario de la plaza solo ha ocupado una jefatura de sección de tipo 5 (nivel 22), con menos responsabilidad, funciones y personal a su cargo.

La actora acredita más antigüedad y grado consolidado que el adjudicatario de la plaza.

De todo lo anteriormente argumentado deduce así mismo que el proceder de la Administración incurre en causa de nulidad por infracción del artículo 23.2 de la Constitución española.

En un segundo grupo de alegaciones aduce la demandante la vulneración del principio de confianza legítima y desviación de poder, que dan lugar a la anulación el acto recurrido en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 39/2015.

Argumenta la recurrente que cualquier funcionario que participe en un proceso de provisión a través de una comisión de servicios lo hace con la confianza legítima del respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad por parte de la Administración Pública, la cual resulta violentada por partida doble si, por una parte, la discrecionalidad administrativa se torna en arbitrariedad, al no motivarse el nombramiento, y, por otra, al resultar valorado el tiempo desempeñado en comisión de servicios voluntaria, otorgada sin respetar los citados principios constitucionales, como mérito que permita la adquisición del puesto de trabajo con carácter definitivo.

Añade la demandante que en el caso del INSS la últimas convocatorias de concursos para la provisión de puestos de trabajo (por ejemplo, el publicado en el BOE de 29 de noviembre de 2021, mediante resolución de 17 de noviembre de 2021) incluyen en la primera fase "méritos generales" el tiempo de trabajo desempeñado en comisión de servicios con una valoración muy importante y, en todo caso, superior, a otros méritos generales, en concreto, hasta 10 puntos, mientras que los cursos de formación o perfeccionamiento se valoran con 8 puntos, o el grado personal consolidado con 8 puntos, por lo que el candidato al que se le adjudique el puesto a través de una comisión de servicios dispondrá de muchas posibilidades de obtenerlo con carácter definitivo.

CUARTO:Examen del motivo de impugnación relativo a la apariencia formal de la convocatoria.-

Conviene comenzar aclarando que la comisión de servicios no constituye un derecho del funcionario, sino que es un mecanismo excepcional y provisional de cobertura de puestos de trabajo de utilización potestativa para la Administración, que pertenece al ámbito de su potestad de autoorganización.

Ese carácter excepcional deriva, en primer lugar, de que resulta ajeno al modo normal de provisión, que son el concurso y la libre designación ( artículo 78.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: EBEP) , y en segundo lugar, de que el artículo 81.3 RDL 5/2015 lo prevé para los casos de urgente e inaplazable necesidad, pues ese precepto dispone que "En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación".El artículo 64.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, respalda asimismo esa naturaleza excepcional, pues dispone que "Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo".

Ha de significarse que, tal como consta en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, lo impugnado es solamente la resolución de adjudicación en comisión de servicios, no la convocatoria, por lo que no pueden tomarse en consideración todos los argumentos que se refieren a esta última. La demandante no la impugnó en su momento y se sometió a ella cuando participó voluntariamente en el proceso de provisión, por lo que resulta improcedente la alegación, esgrimida en la demanda, de que la convocatoria es una mera apariencia formal o ficción de un proceso de movilidad.

En todo caso, ni siquiera pretende la actora una impugnación indirecta de la convocatoria, pues no se hace la más mínima alusión a ella, y si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo la admite en caso de vulneración de derechos fundamentales y la doctrina del Tribunal Constitucional extiende la aplicación de los principios de mérito y capacidad, como derivados del artículo 23.2 de la Constitución española, no sólo a la selección sino también a la provisión, aunque con menor rigor e intensidad en estos últimos ( sentencias 156/1998, de 13 de julio y 131/2017, de 13 de noviembre), el derecho de acceso a las funciones y cargos públicos es de configuración legal, pues se conforma por la normativa ordinaria que lo rige. Y no hemos de olvidar que en el caso presente se trata de una comisión de servicios, a la cual no cabe extender las exigencias propias de una convocatoria de un proceso de provisión por concurso o libre designación, pues no existe precepto alguno que así lo imponga. En concreto, los artículos 79 y 80 del EBEP, así como 39 y siguientes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, para los concursos, y 51 y siguientes del propio RD para la libre designación, contienen unos requisitos y prescripciones para la convocatoria que no se extienden a las comisiones de servicio en los artículos 81.3 del EBEP y 64 del RD 364/1995.

En relación con la convocatoria la actora se queja de que sólo se haga referencia a la concurrencia de conocimientos relativos a la capacidad de dirección e integración de equipos de trabajo y coordinación de la Red Local de CAISS, omitiendo la inclusión de parámetros objetivos en la valoración de la carrera profesional: antigüedad, formación general y específica para el puesto, experiencia en la gestión de las áreas de gestión del puesto de trabajo, etc.

Pero si se acude a la regulación de la comisión de servicios se advierte que en la de este litigio se ha cumplido cuanto se exige en los artículos 81.3 EBEP y 64 del RD 364/1995, pues en el primero nada se impone y en el apartado 1 del segundo sólo se exige la cobertura con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo, lo cual no se ha puesto en cuestión en relación con el adjudicatario señor Mateo.

En todo caso, ni los mencionados preceptos ni ningún otro exigen que en la convocatoria hayan de incluirse parámetros objetivos en la valoración de la carrera profesional, como antigüedad, formación general y específica para el puesto, o experiencia en la gestión de las áreas de gestión del puesto de trabajo, pues ello hubiera supuesto le necesidad de un proceso de valoración de méritos más largo y complejo, más propio de un proceso de provisión definitiva, e incompatible con la urgente e inaplazable necesidad de cobertura para la que se regula la comisión de servicios.

Ciertamente también existen ciertas exigencias mínimas de publicidad y contenido en la convocatoria, pero sin llegar al punto de que le sean aplicables las mismas normas que las propias de los procesos de provisión definitiva, y desde luego tampoco aquellos parámetros objetivos que la recurrente echa de menos.

En este sentido se declara en la STS de 24 de junio de 2019 (recurso nº 1594/2017):

"A la exigencia de convocatoria pública hay que añadir otras garantías y así es como cobra sentido en el ámbito de la Administración General del Estado las deducibles del artículo 64 del RGIPPT: partiendo del presupuesto general -que exista vacante y que sea urgente e inaplazable cubrirla- se regula su duración máxima y prorrogabilidad, que el designado cuente con las exigencias previstas en la relación de puestos de trabajo para ocupar la plaza en cuestión, la competencia para acordarla, que en su caso se oferte la plaza en la siguiente convocatoria para la provisión por el sistema que corresponda, más aspectos relacionados con la condiciones de trabajo del adjudicatario...

La convocatoria pública a la que se refiere el artículo 81.3 del EBEP no implica -máxime si concurren necesidades urgentes e inaplazables- aplicar las exigencias y formalidades procedimentales propias de los sistemas de provisión ordinarios, en especial el concurso, en el que se presentan y valoran méritos, se constituyen órganos de evaluación, etc.: bastará el anuncio de la oferta de la plaza en comisión de servicios, la constatación de que el eventual adjudicatario cuenta con los requisitos para ocuparla según la relación de puestos de trabajo y su idoneidad para desempeñar la plaza vacante".

QUINTO:Examen del motivo de impugnación relativo al incumplimiento del deber de motivación.-

El segundo motivo en que se funda la impugnación de la resolución administrativa dictada es la alegación de incumplimiento del deber de motivación.

En la resolución de nombramiento en comisión de servicios la Administración tiene la libertad de elegir el candidato más idóneo para el puesto convocado, pero ello no le puede eximir del deber de motivación porque, tal como se desprende del artículo 35.1.i de la Ley 39/2015, habrán de ser motivados los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, pues de ese modo quedará constancia de que la decisión adoptada está debidamente fundada, y de que se ha seleccionado al aspirante más idóneo de los que solicitaron la comisión de servicios, con lo cual se aleja todo riesgo de arbitrariedad, a la vez que se cumple el principio de transparencia de la actuación administrativa ( artículo 3.1.c. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Por lo demás, siendo la comisión de servicios un procedimiento extraordinario de provisión de puestos de trabajo por el personal funcionario de carrera, no basta con que el adjudicatario cumpla los requisitos de idoneidad, sino que cuando los solicitantes sean varios funcionarios es necesario que se exterioricen las razones por las que se elige a uno de los peticionarios y se le notifique a todos la decisión para darles la posibilidad de impugnación. Si no se cumple esa exigencia la motivación queda huérfana, y el deber contenido en el artículo 35.1.i de la Ley 39/2015 se incumple. Y es que si no se exponen los argumentos que han conducido a seleccionar como más idóneo al adjudicatario ni se puede deducir que se han cumplido los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (que el artículo 78.1 del EBEP impone para todos los procedimientos de provisión de puestos de trabajo: "Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad"),ni se puede afirmar con la necesaria rotundidad que queda alejado todo riesgo de arbitrariedad.

Así lo hemos declarado anteriormente en nuestras sentencias de 3 de noviembre de 2015 (recurso 396/2014), 16 de diciembre de 2015 (recurso 445/2014), 28 de febrero de 2018 (recurso de apelación 371/2017) y 26 de octubre de 2022 (recurso de apelación 149/2021).

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social argumenta, en base al tenor literal del artículo 64.1 del RD 364/1995 ("Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo"),que el cumplimiento de los requisitos de igualdad, mérito y capacidad en la adjudicación provisional de puestos de trabajo a través de la comisión de servicios, queda garantizado mediante la constatación por la Administración convocante de que el adjudicatario de la plaza reúne los requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo. Añade que en la convocatoria figura que la plaza convocada es de doble adscripción (A1/A2) y en la resolución de nombramiento consta la pertenencia del señor Mateo al grupo profesional A2.

Sin embargo, resulta evidente que si hay varios peticionarios, al tratarse con ello de un procedimiento de concurrencia competitiva, sobre todo si uno de ellos reclama, como es el caso, no basta con la simple mención a que el adjudicatario reúne los requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo, pues en ese caso no se ofrecerá la respuesta adecuada a fin de que los restantes aspirantes, y sobre todo la reclamante, puedan conocer los motivos por los que se considera por la Administración que los méritos aportados por el adjudicatario le han llevado a ser considerado más idóneo para el puesto, y a la vez también los órganos judiciales, atendiendo a los argumentos expresados, podrán llevar a cabo adecuadamente su labor fiscalizadora. En definitiva, lo que es exigible a la Administración es que recoja los méritos que concurren, tanto en el funcionario seleccionado como en los demás solicitantes, especificando la razón o razones que singularizan la preferencia del seleccionado respecto a los demás.

Piénsese que en el caso presente en la convocatoria se hace constar que los conocimientos a poseer han de ser sobre capacidad de dirección e integración de equipos de trabajo y coordinación de la Red Local de CAISS, y, además, con la petición de participación, los candidatos aportan documentación justificativa de sus méritos, por lo que es necesario que quien decide deje constancia de que los méritos evaluados versan sobre dichos conocimientos y de que el adjudicatario presenta superior idoneidad que el resto de los aspirantes en esas materias. Nada de eso se cumple en este caso.

Resulta llamativo que en la resolución de 21 de marzo de 2025, desestimatoria del recurso de reposición (en el que uno de los argumentos del recurrente era la ausencia de motivación del acto de resolución) se viene a reconocer la ausencia de motivación cuando al comienzo del fundamento de derecho segundo se dice "Ciertamente la resolución que acuerda el nombramiento provisional y temporal no contiene una fundamentación".Ahora bien, a continuación trata de excusarse esa forma de proceder afirmando:

"Es lo usual que estos nombramientos y cese se produzcan en modelos formalizados, de suerte que en la mayoría de los casos quedan limitados a cumplimentar el rellenado de unas casillas donde se indican las circunstancias del funcionario y el puesto. Sin embargo, no cabe, en este caso, calificarse de arbitraria la decisión, ni desatenta con los principios de mérito y capacidad.

En la adjudicación de plaza en comisión de servicios, se valoran los méritos de las personas candidatas, se analizan, como citaba la publicación en la intranet, "la capacidad de dirección e integración de equipos" y "la coordinación de la Red Local de CAISS". Todo ello destacando la importancia del hecho que la Dirección Provincial es conocedora de: la actividad de los empleados públicos, su conducta profesional y el rendimiento o el logro de los resultados obtenidos. En definitiva, el acuerdo de provisión de esta plaza mediante comisión de servicios y su adjudicación se realizan, de conformidad con los preceptos legales, con la finalidad única de velar por el cumplimiento de los fines de la Entidad.

Para cumplir con el deber de motivación no basta con el rellenado de unas casillas donde se indican las circunstancias del funcionario y el puesto, sino que es imprescindible constatar los méritos que los candidatos aportan, contrastar unos con otros, valorarlos en relación con los parámetros, contenidos en la convocatoria, de "la capacidad de dirección e integración de equipos" y "la coordinación de la Red Local de CAISS", y explicar las razones por las que se considera que el elegido presenta mayor idoneidad en esos factores de cara al desempeño del puesto.

En la resolución de 21 de marzo de 2025 se afirma que se ha llevado a cabo esa actividad de análisis y valorativa, pero no se exteriorizan los motivos por los que, en base a la evaluación, se ha seleccionado al señor Mateo como el más idóneo. Aun es más, pese a que se advierte en la misma resolución que la Dirección Provincial es conocedora de la actividad de los empleados públicos, su conducta profesional y el rendimiento o el logro de los resultados obtenidos, tampoco se hace una mención particularizada de cada uno de esos factores que permita deducir la superior valoración que merece el adjudicatario.

En consecuencia, resulta patente el incumplimiento del deber de motivación por parte de la Administración, lo que ha de conducir a la declaración de nulidad de la resolución impugnada, si bien por la vía, no del cauce de la nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 sino de la anulabilidad del artículo 48 de la misma norma legal, puesto que se ha incurrido en la infracción del artículo 35 de la misma disposición, y no consta que se haya producido la infracción del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y los cargos públicos del artículo 23.2 de la Constitución española, al no exponerse los motivos de elección del señor Mateo como aspirante más idóneo.

La fiscalización que esta Sala ha de llevar a cabo entraña un control negativo de verificación de la legalidad de la actuación administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución española) , de modo que, cuando se detecta una infracción del ordenamiento jurídico como la expuesta, procede la anulación del acto administrativo, sin que un órgano judicial pueda sustituir a la Administración en el ejercicio de su potestad discrecional, pues el artículo 71.2 LJ prohíbe a los órganos jurisdiccionales determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

En consecuencia, ha de acogerse la petición subsidiaria articulada por la actora, declarando la anulación de la resolución administrativa por falta de motivación, a fin de que se lleve a cabo la labor de comparación y contraste de los méritos de demandante y adjudicatario y posterior decisión sobre el aspirante más idóneo para la comisión de servicios, exponiendo las razones específicas y singularizadas que le llevan a la elección, pero no cabe estimar la pretensión de que se declare el derecho de la señora Maribel a la adjudicación del puesto de trabajo de Director/a de Programas Especiales del INSS de A Coruña, porque ello implicaría que esta Sala actúa en el lugar de la Administración.

SEXTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al ser parcial la estimación de las pretensiones del recurso cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación