PRIMERO: Objeto de apelación.
La sentencia apelada, sentencia 74/25, de 9 de abril de 2025, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Andrés contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en A Coruña (Oficina de Extranjería), de fecha 12 de abril de 2024, por la que se acuerda "Denegar a Andrés la Residencia Temporal Inicial por Circunstancias Excepcionales de Arraigo Familiar". Fue objeto de aclaración en relación a los recursos posibles contra la misma mediante auto de 25 de abril de 2025.
En su demanda interesaba el demandante que se anulase la resolución recurrida, y se ordenase el reconocimiento del derecho de Andrés a obtener la tarjeta de residencia temporal por arraigo familiar inicial.
La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo, al entender que "el recurrente cumple los requisitos del artículo 124.3 a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009", y que "En cuanto a los antecedentes policiales que constan en la base de datos de la Policía nacional, no consta ni que haya habido condena alguna por los mismos, y tampoco consta la situación judicial de los mismos, esto es, la correspondiente apertura de diligencias penales".
SEGUNDO: Alegaciones de la parte apelante.
Por la Abogacía del Estado se interpone recurso de apelación contra la sentencia 74/25, de 9 de abril de 2025, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña.
Se alega para ello , en primer lugar, la infracción del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, y ello por entender la sentencia apelada que los antecedentes policiales no son suficientes para concluir que el comportamiento personal del sr. Andrés constituya una amenaza para el orden público o la salud pública. Se resalta al efecto que los antecedentes policiales que le constan a Don Andrés, son por delitos graves contra la salud pública, y reiterados, tal es así, que se le detuvo en dos ocasiones por tráfico de drogas, delito que atenta directa y gravemente contra el orden público y la salud pública.
Se cita jurisprudencia en la materia y se insiste en que no cabe olvidar la reincidencia delictiva en el mismo tipo, como es el tráfico de drogas, tratándose de una conducta personal que constituye una amenaza real y actual que afecta al interés fundamental de la sociedad. Se alega que lo anterior resulta del informe policial emitido por el Inspector Jefe del Grupo Operativo de Extranjeros, de fecha 23 de abril de 2025, posterior incluso a la sentencia recurrida.
Por lo demás, se manifiesta que la denegación del permiso solicitado por el recurrente, en ningún caso iría en detrimento del menor, toda vez que éste convive con su otro progenitor en un domicilio distinto.
TERCERO: Alegaciones de la parte apelada.
Por la representación de D. Andrés se formula oposición al recurso de apelación.
Se señala para ello que la sentencia apelada aplica de forma correcta y razonada la jurisprudencia del TJUE (asunto C-165/14, CS), así como la del Tribunal Supremo ( STS 1336/2019, de 9 de octubre) sobre la necesidad de ponderar las circunstancias personales y familiares del solicitante en supuestos de residencia por arraigo familiar con hijo menor español, incluso en presencia de antecedentes penales o policiales.
Se manifiesta que la sentencia apelada no desconoce los antecedentes policiales del recurrente, sino que los pondera a la luz del principio de proporcionalidad, de acuerdo con lo exigido por el Derecho de la Unión. Concluye -fundadamente-que no constituyen una amenaza actual y grave para el orden público que justifique privar al menor español de su derecho a residir en España con su progenitor.
Se considera que la parte apelante confunde el valor jurídico de los antecedentes policiales con el de los penales y omite por completo los requisitos exigidos por la jurisprudencia nacional y europea para considerar que existe una amenaza para el orden público. Se alega que los antecedentes policiales carecen de valor probatorio pleno en Derecho Administrativo sancionador y contencioso-administrativo; se trata de meros apuntes administrativos cuya única función es operativa o estadística, y su utilización como argumento determinante en la denegación de un derecho vulnera el principio de presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Se indica que el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 (LOEX) prevé que la existencia de antecedentes penales puede ser causa de denegación de autorizaciones, pero ello no opera de manera automática cuando lo que está en juego es una autorización basada en razones extraordinarias, como el arraigo familiar, y menos aún cuando el beneficiario indirecto de dicha autorización es un menor español, ciudadano de la Unión Europea. Se invoca jurisprudencia al efecto.
Se razona que en este caso no se acredita la existencia de condena firme alguna contra el recurrente, ni tampoco aporta análisis individualizado alguno sobre su conducta actual, su relación con el menor, su entorno social o su evolución personal. La simple alusión a investigaciones abiertas y detenciones pasadas no cumple con los estándares exigidos por el Derecho Europeo para denegar un permiso de residencia a un progenitor de un menor español. Por el contrario, la resolución apelada sí entra a valorar estas circunstancias de forma adecuada, razonada y proporcional, respetando el principio de primacía del interés superior del menor. Por tanto, se considera que no es jurídicamente admisible construir una presunción de peligrosidad en base a meras actuaciones policiales previas o procesos judiciales abiertos sin condena firme.
Se manifiesta que el recurrente ha acreditado la relación de filiación con su hijo menor español, así como que está al corriente de sus obligaciones paternofiliales, conforme a lo exigido por el Reglamento. La convivencia, que no es requisito imprescindible, ha sido sustituida por la implicación personal y el ejercicio efectivo de sus responsabilidades como padre. Se señala que el interés superior del menor debe prevalecer, y que el argumento del recurso de apelación, según el cual el menor convive con el otro progenitor, no neutraliza la vinculación familiar con el padre extranjero ni permite prescindir de su derecho a una relación efectiva y estable con ambos progenitores.
Se insiste, por lo demás, en la carencia de prueba suficiente para considerar al recurrente una amenaza real, actual y grave. Así, se alega que el informe policial aportado carece de motivación técnica suficiente, se limita a una afirmación genérica sobre la investigación abierta, sin detallar circunstancias concretas del caso, hechos objetivables ni elementos que acrediten una amenaza real y actual, como exige la jurisprudencia. No se aporta ni resolución judicial razonada que califique los hechos como graves, ni valoración del impacto específico que pudieran tener en el entorno familiar del menor.
CUARTO: Datos de interés.
Como resulta del expediente administrativo, y fue recogido en la sentencia apelada :
Con fecha de registro 19 de febrero de 2024, el recurrente Sr. Andrés. nacional de República Dominicana, presentó solicitud de residencia inicial por arraigo familiar, progenitor de menor español, que presenta discapacidad, Baltasar. (artículo 124.3).
Acompañó a la solicitud: Certificación de nacimiento de su hijo menor. Certificado con el que acredita que carece de antecedentes penales. Sentencia nº 113/2017 de 17 de marzo de 2017 del Juzgado de Instancia nº 6 de Santiago de Compostela que homologa el convenio regulador de separación de los progenitores del menor, Andrés y Cristina. Una declaración jurada de fecha 2 de febrero de 2024, efectuada ante el notario de Santiago de Compostela, D. José Manuel Amigo Vázquez, de la Sra. Cristina en la que manifiesta que el Sr. Andrés cumple con todas las responsabilidades como padre del menor, Baltasar , tanto la manutención alimenticia, sus visitas al menor y gastos extras..,etc. Un extracto de la cuenta bancaria de la sra. Cristina, con la relación de ingresos por manutención realizados por el sr. Andrés. Certificado de empadronamiento del Sr. Andrés.
La administración incoó el correspondiente expediente administrativo en el que consta en las bases de datos de la Policía Nacional, lo siguiente:
Una detención en fecha 16/01/2024 instruida por DIRECCION000 --Comisaria Local-Coordinadores de Servicio-Odac, por un delito de Tráfico de Drogas. Dilig. 539
Una detención en fecha 29/10/2020 instruida por DIRECCION000--Comisaria Local-Coordinadores de Servicio-Odac, por un delito de Tráfico de Drogas. Dilig. 9585
Una detención en fecha 12/07/2017 instruida por DIRECCION000--Comisaria Local-Coordinadores de Servicio-Odac, por un delito de Lesiones. Dilig. 8253
Una detención en fecha 02/04/2017 instruida por DIRECCION000--Comisaria Local-Coordinadores de Servicio-Odac, por Otras Infracciones Contra la Ley de Extranjería. Dilig.3701
Asimismo, figura en Adexttra un expediente incoado de fecha 16/01/2024 y notificado ese mismo día por DIRECCION000-Brig. Extranjería/Documentación.
QUINTO: Acreditación del arraigo familiar. Valoración de antecedentes policiales.
La cuestión que se suscita en el recurso de apelación es la errónea ponderación de las circunstancias concurrentes por la juez de primera instancia, quien dio mayor valor en este caso a las circunstancias familiares que expone el interesado, y que considera acreditadas, frente a la cuestión de los antecedentes policiales y valoración de la peligrosidad social del demandante, y en aplicación de la jurisprudencia que determina que la existencia de antecedentes no determina sin más, de forma automática, la denegación del permiso, sino que han de valorarse las circunstancias que concurren.
Pues bien, el artículo 124 del Reglamento de Extranjería, Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 y por RD 629/2022 - actualmente derogado por el RD 1155/2024-, aplicable al asunto de que se trata, disponía para la autorización por circunstancias excepcionales de arraigo familiar :
"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:...
3. Por arraigo familiar:
a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.
b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.
c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.".
De este modo, lo que literalmente se dispone en el precepto es que resulta requisito imprescindible para obtener la autorización que se trate de progenitor de menor de nacionalidad española, y que tenga a su cargo al referido menor y conviva con él, o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.
Pues bien, en este caso se valoró por la juzgadora de primera instancia la prueba practicada, y se concluyó que quedaba acreditado el cumplimiento del requisito referido por parte del demandante, y ello no lo pone ya en entredicho la Administración en el recurso de apelación , pues en éste lo único que se señala es que no se habría valorado adecuadamente la existencia de antecedentes policiales del Sr. Andrés, que consideran suficientes para estimar su peligrosidad social y la improcedencia de concederle la autorización de residencia temporal pretendida.
Ya se ha indicado en el fundamento anterior que, en efecto, le constan al demandante una serie de detenciones policiales por delito de tráfico de drogas, y una más antigua por lesiones, pero, tal y como se hace constar en la sentencia apelada, no constan los pormenores de las detenciones ni que las mismas hayan llegado trámite judicial, ni consta que el demandante hubiera sido condenado por sentencia firme en ningún caso. Con el recurso de apelación se aporta nuevo informe policial, de 23 de abril de 2025, posterior en fecha a la propia sentencia apelada, en el que se hace constar además que el demandante figura como investigado por el Juzgado de Instrucción nº3 de Santiago de Compostela, por un delito de Tráfico de drogas con grave daño para la salud, en Diligencias Previas 152/2024, con la medida cautelar de obligación de comparecer "apud acta" los días 1 y 15 de cada mes, y constando esas diligencias en trámite.
Sin perjuicio de que ese informe policial posterior no sólo a la resolución administrativa impugnada sino a la propia sentencia de primera instancia no debe ser valorado, en cualquier caso, del mismo sigue reflejándose la existencia de diligencias en trámite pero sin que haya habido todavía una resolución judicial firme que lleve a desvirtuar la presunción de inocencia del Sr. Andrés.
Además, no puede desconocerse que, incluso aunque ya pudiera hablarse de antecedentes penales, que no es el caso, la jurisprudencia es clara a la hora de exigir una debida ponderación de circunstancias para que tales antecedentes puedan sustentar una denegación de autorización de residencia como aquí se trata.
Así, en sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2019, recurso nº 15/19, desestimando recurso de casación contra sentencia de esta Sala, se indicó como cuestión de interés casacional "si, conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de antecedentes penales determina sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar o si, por el contrario, procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso y en especial las previstas en el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (EDL 2011/36564 ), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (EDL 2009/271069), a la luz de la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/2014 "
Y, se razonó en la misma que "Sobre la no exigibilidad de ausencia de antecedentes penales en la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar , se recuerda que el recurrente solicitó una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales , conforme al art. 124 del Reglamento de la Ley de Extranjería , aprobado por RD 557/2011, de 20 de abril, "autorización de residencia temporal por razones de arraigo ", y en concreto, por arraigo familiar , apartado 3, letra a, transcrito en el anterior FD Séptimo.
Según la parte recurrente, dado que en el apartado 3 del art. 124 antes mentado, al referirse al arraigo familiar , no se contiene la exigencia de carecer de antecedentes penales , que sí se expresa en los apartados 1 (arraigo laboral), y 2 (arraigo social), del art. 124, ello debe conducir a la no exigibilidad de este requisito en su caso.
Esta alegación no puede ser admitida, pues el antes transcrito art. 31.5 de la Ley de extranjería, FD Séptimo, dicha exigencia es de preciso cumplimiento "para autorizar la residencia temporal de un extranjero", y por tanto es necesaria la carencia de antecedentes penales para obtener una autorización de residencia temporal. Y así se afirma en nuestra sentencia de 5 de julio de 2018, rec. 3700/2017 : "[...]la contundencia y claridad que establecen como requisito para la obtención de la autorización de residencia temporal el art. 31.5 de la LO 4/2000 (EDL 2000/77473) [...]".
Y en consonancia con ello, el auto de admisión del recurso, dictado por la Sección Primera de esta Sala el 25 de marzo de 2019 , precisa como interés casacional, (Antecedente de Hecho Segundo), la necesidad o no de ponderar los antecedentes penales , dando por incuestionable la exigencia de la carencia de antecedentes , por lo que no se refiere a ello.
DÉCIMO.-
Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar ".
Y en la misma línea ha de citarse la sentencia del Tribunal Supremo nº 946/25 de 11 de julio de 2025, en la cual, suscitada también esta cuestión de la valoración de los antecedentes penales , se señala que "cabe concluir aquí que, siendo aplicable el requisito de ausencia de antecedentes penales en el supuesto que nos ocupa, este no debe aplicarse de manera automática sino debe realizarse un juicio de ponderación debiendo tomarse en consideración para resolver la solicitud el tipo de delito cometido y su vinculación o incidencia en el orden público o la seguridad pública, así como su gravedad, el peligro que representa la persona en cuestión, y las demás circunstancias de la víctima de violencia de género solicitante de residencia temporal y trabajo".
En las sentencias citadas subyace la consideración de aplicación del artículo 31,5º LOEX , de forma que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español. Pero, lo anterior ha de ser valorado teniendo en cuenta la jurisprudencia comunitaria, en cuanto a la necesidad de valorar si con la decisión administrativa (resolución denegatoria de residencia a progenitor de menor español) se estarían vulnerando derechos del ciudadano español recogidos en el artículo 20 del TFUE.
En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2019, recurso nº 7101/18 resulta más clara, al exponer "la cuestión que se suscita en el auto de admisión es si la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, el hecho de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea ha de tomarse en consideración y la incidencia que pueda tener a efectos de reconocer el derecho a la autorización solicitada.
A tal efecto, el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de Extranjería (EDL 2000/77473) , tras definir la situación de residencia temporal, establece con carácter general, para autorizar la residencia temporal y sin distinción de causa, el requisito de carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, criterio que se viene confirmando por este Tribunal, desde ese punto de vista del derecho propio del solicitante en atención a sus circunstancias personales.
Sin embargo, en las solicitudes de autorización por arraigo familiar y en concreto por tener la condición de progenitor de un menor de nacionalidad española a su cargo, ha de tomarse en consideración la condición de ciudadano de la Unión Europea del menor y valorarse los derechos que en tal condición pueden resultar afectados y que son protegidos por el derecho comunitario, lo que puede dar lugar al reconocimiento de autorización de residencia al progenitor en determinadas condiciones, como derecho derivado y en garantía del derecho del que es titular el ciudadano europeo.
Se plantea así una interpretación integradora de las normas internas y comunitarias en relación con la situación jurídica, que afecta tanto al solicitante de la autorización como al menor, ciudadano europeo, en la efectividad de sus derechos como tal.
Esta situación ha sido examinada en reiteradas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo significativa la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14 , aplicada en la instancia, que resuelve cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, que el Tribunal de Justicia reformula, al amparo del art. 267 TFUE , "entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575 ), por un lado, y el artículo 20 TFUE , por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."
Así planteada la cuestión, lo primero que señala el TJUE es que: "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación y de residencia por parte de un ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros,C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35; de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 22, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12 , EU:C:2014:135 , apartado 36 y jurisprudencia citada). Así pues, en principio, sólo existe un derecho de residencia derivado a favor de un nacional de un tercer Estado cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de un ciudadano de la Unión de sus derechos a circular y residir libremente en ésta."
Desde esta consideración, examina si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575 ) o bien sobre la base del artículo 20 TFUE , y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.
Pues bien, en relación con el primer supuesto, conviene señalar que en la sentencia se declara que "el nacional de un tercer Estado, puede invocar un derecho de residencia derivado, en cuanto ascendiente directo de un ciudadano de la Unión que goza de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575), se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia "a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente "a cargo" de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575), con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 25).
Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 28).
Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575) confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 29)."
Seguidamente el TJ examina la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 , a cuyo efecto y recordando que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21 y jurisprudencia citada), reproduce su doctrina sobre las limitaciones del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22), precisando que "el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 48), de manera que, "el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada), concluyendo que: "A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575 ) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales."
En relación con el segundo supuesto, es decir, la existencia de un derecho de residencia derivado en virtud del artículo 20 TFUE , que es el se suscita en este recurso, menor de edad que siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, señala que la ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09 , EU:C:2010:592 , apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , EU:C:2012:630 , apartado 43), recuerda que el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C- 34/09 , EU:C:2011:124 ), declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión y que, en cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 34), reiterando que "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35)."
Señala al respecto que "el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C- 34/09 , EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32)."
"Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr... y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32)."
Pasando a examinar la posibilidad de imponer limitaciones a un derecho de residencia derivado basado en el artículo 20 TFUE , y en concreto en relación con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que "si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.
Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia."
En razón de todo ello concluye que: "el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."
La interpretación de las normas y valoración de la situación que se establece por el TJUE en dicha sentencia y las que cita, permiten concluir, en relación con las cuestiones que se suscitan en el auto de admisión de este recurso, que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.
Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.
Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 (EDL 2000/77473) , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 (EDL 2011/36564 ) , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales".
Por tanto, en atención a lo expuesto, y habiéndose incorporado el supuesto del artículo 124.3 al Reglamento de Extranjería de acuerdo con la doctrina del TJUE (tal como se dice en la exposición de motivos), se trata de una norma cuya interpretación ha de hacerse a la vista del artículo 20 del TFUE y el artículo 19 de la CE.
De este modo, se ha de valorar el derecho del progenitor a permanecer en el territorio español con su hijo español menor de edad , con quien sí se ha acreditado vinculación o existencia de relación paterno-filial, con todo lo que ello conlleva, a efecto económicos y afectivos, como un derecho derivado o instrumental, con el fin de garantizar el derecho mismo del ciudadano de la Unión a residir en el territorio en los términos del artículo 20 del TFUE, y, tratándose de un menor de edad, a respetar en lo posible su derecho al vínculo con ambos progenitores, de forma que ha de rechazarse la alegación de la parte apelante de que ningún perjuicio tendría el menor español por la obligación de salida de su padre de España pues seguiría conviviendo con la otra progenitora en este país.
Lo anterior conlleva que en este caso, en el que ni siquiera se acredita la existencia actual de antecedentes penales, sino únicamente policiales, es conforme a derecho ponderar las circunstancias, y concluir que no hay causa para denegar la autorización solicitada por las razones de orden público mencionadas por la apelante, debiendo ser confirmados los argumentos dados por la magistrada de primera instancia, que recuerda que "para poder "tomar en consideración" "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión", como exige el art. 6 de la Directiva 2003/109/CE , con la finalidad de examinar si esta persona constituye, efectivamente, una amenaza real, actual y suficientemente grave contra un interés fundamental de la sociedad no es bastante la sola y escueta referencia a unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito sin saber el devenir judicial de los mismos, porque de esta sola mención no es posible racionalmente deducir un comportamiento del solicitante que revista las características descritas"
En consecuencia, en atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, y se confirma la sentencia 74/25, de 9 de abril de 2025, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña.
SEXTO: Costas procesales
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al desestimarse el recurso de apelación, las costas han de imponerse a la parte apelante, sin que su cuantía máxima exceda de 1000 por todos los conceptos.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
