Sentencia Contencioso-Administrativo 527/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4332/2025 de 12 de diciembre del 2025

SE ACEPTANen su totalidad los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante expone que el acto impugnado cuya suspensión cautelar se pretende ordena la demolición parcial de una edificación residencial existente (plantas 2', 3' y 4'), declarando que el resto del edificio (planta semisótano, baja y primera) quedan sujetas al régimen de fuera de ordenación prevista en el art. 90 LSG. El hecho de que la orden de demolición no afecte a la totalidad de la vivienda residencial se debe a que la administración demandada (APLU) reconoce que la vivienda está dispuesta para el fin residencial para el que fue construida y que la acción administrativa de reposición de cualquier legalidad urbanística que pudiera considerarse infringida ha caducado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 153 LSG al haber transcurrido más de 6 años desde que se terminaron las obras por el promotor (padre fallecido del recurrente).

La edificación residencial que se ordena demoler en sus plantas altas fue construida al amparo de una licencia urbanística municipal, otorgada por un acto firme y eficaz de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barreiros en sesión de fecha 5 de diciembre de 1992.

El auto que se impugna en apelación parece ignorar los hechos expuestos que determinan la procedencia de la medida cautelar, es decir:

1. Reconocimiento por la APLU de la caducidad de la acción disciplinaria.

2. Existencia de un título administrativo habilitante de la edificación que se ordena demoler parcialmente.

No estamos ante un caso en el que el riego se refiera únicamente a un simple perjuicio económico. Se ordena demoler las plantas altas de una vivienda dispuesta para servir al fin residencial para el que fue construida y que fue ejecutada con título administrativo habilitante de naturaleza urbanística. De ejecutarse el acto impugnado no sería reparable el daño y perjuicio producido al recurrente, ya que el ordenamiento sobrevenido (planeamiento de Barreiros posterior a la licencia y vigente legislación urbanística) impedirían reconstruir lo demolido indebidamente.

No es cierto, como cree entender el Juzgado de instancia que nos hallemos ante un riesgo "puramente" económico, sino ante la pérdida absoluta del patrimonio inmobiliario (la mayor parte de una vivienda), que, en el caso, de estimarse el recurso no sería posible reparar en ningún caso.

Fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1º.- Falta de motivación del auto recurrido, al desconocer la existencia de un título administrativo habilitante eficaz (licencia de obras de 5.12.1992), que sería suficiente para enervar la presunción de validez de la orden de demolición cuya ejecutividad se pide suspender.

El riesgo de pérdida de la finalidad del PO 337/2024 no es simplemente económico como erróneamente entiende la resolución recurrida en segunda instancia, ya que, en caso de adelantarse los efectos del acto litigioso, procediéndose a la demolición parcial de la vivienda, éstos serían irreparables, al no caber, bajo el régimen jurídico actual una reconstrucción de la vivienda en la misma forma que fue autorizada la edificación por la administración municipal en 1992 cuando otorgó la licencia de obras.

Además, mientras se discute en el procedimiento principal la nulidad de la orden de demolición, la misma administración demandada está procediendo a la ejecución forzosa del acto impugnado mediante la imposición de multas coercitivas al recurrente.

2º.- Riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso, efectivo y cierto, al hallarnos ante un acto que ordena demoler las plantas altas de una vivienda unifamiliar construida con licencia y que legítimamente ha sido destinada al fin residencial (circunstancia que hace que la APLU admita dicho uso).

La administración demandada no ha cuestionado que la edificación residencial hubiese estado dispuesta para el fin residencial para el que fue construida, de ahí que limite la orden de demolición a las plantas altas, ignorando muy probablemente, que el uso residencial principal (dormitorios) se daba en esas plantas altas que ordena demoler.

3º.- Apariencia de buen derecho.

La vivienda que se ordena demoler parcialmente fue promovida y construida por Don Manuel (padre fallecido del recurrente), al amparo de las siguientes licencias urbanísticas municipales:

1º. Licencia urbanística otorgada por resolución del Ayuntamiento de Barreiros de fecha 3.08.1991 para movimiento de tierra y cierre de 70 metros (folios 64 a 67 del expediente).

2º. Licencia urbanística otorgada por resolución del Ayuntamiento de Barreiros de fecha 5.12.1992, que autorizó la construcción de la vivienda, de acuerdo con el proyecto básico y de ejecución visado en el COAG el 22.05.1992.

3º. Obra también en el expediente, como se dijo en la demanda, los contratos y autorizaciones de las acometidas y suministros de agua y de energía eléctrica de fecha 30.03.1993 y 27.03.1993.

4º. Por si no fuera suficiente, la administración demandada admite y reconoce que la vivienda construida con licencia municipal de hace casi 33 años estuvo dispuesta para el fin residencial para el que fue autorizada y construida.

La sentencia de esa misma Sala 5/2022, de 17.01.2022, recurso 4.284/2021, confirmada por STS 8/2024, de 19.01.2024, recurso 3.815/2022, anuló la resolución de un expediente de reposición de la legalidad urbanística, por omitir el procedimiento legal establecido, al ordenar demoler unas obras que estaban amparadas en una licencia urbanística municipal, cuya validez y eficacia no había sido cuestionada.

No se ha cuestionado la validez del título habilitante (licencia urbanística de 5.12.1992). No se ha pedido su revisión. Tampoco se ha declarado su caducidad. Es absolutamente eficaz (surte efectos jurídicos autorizatorios). Sin embargo, la administración autonómica y el auto que desestima la medida cautelar prescinde de sus efectos jurídicos, soslayando su existencia, incurriendo en la causa de nulidad del art. 47.1.e ) LPAC, al no actuar contra el acto firme municipal habilitante de las obras que ordena demoler; y ello sin perjuicio de aplicar retroactivamente un régimen jurídico no vigente al momento (1992) de autorizarse y ejecutarse las obras, olvidando que el art. 41.2 de la LASGA permitía la construcción autorizada sin formar núcleo, al no existir planeamiento urbanístico en Barreiros en aquel entonces, cuando se otorgó la licencia de obras.

La resolución administrativa ordena demoler solo las plantas altas de la vivienda, admitiendo la caducidad de la acción disciplinaria sobre una parte de la edificación. No se trata de un edificio en división horizontal, sino una vivienda unifamiliar, con lo que el uso residencial acreditado y admitido debe extenderse a toda la obra, no solo a una parte del inmueble.

4º.- Respecto a la ponderación de intereses en conflicto, se remite a la Sentencia de esta Sala 229/2019, de fecha 3.05.2019, recurso 4382/2018, en cuanto a la incidencia en aquel caso del otorgamiento de una licencia de legalización.

En el presente caso ha de contemplarse, por un lado, en qué medida el interés público demanda una demolición que ni siquiera afecta a la integridad de la vivienda, cuando se reconoce el uso residencial de la vivienda unifamiliar construida al, y, por tanto, de unas obras que se emplazan en el mismo inmueble desde hace más de 30 años. La demolición que se ordena solo afectaría a las plantas altas, con lo que se impediría el uso residencial al que está destinado la parte de la edificación que la APLU reconoce que puede mantenerse.

Realmente, no existe ningún perjuicio para los intereses públicos en caso de suspender la eficacia de la resolución de la APLU de fecha 21.10.2024; y sí, en cambio, de ejecutarse dicho acto se perdería la finalidad del presente recurso, ya que no tendría sentido seguir discutiendo una demolición de las plantas altas de una vivienda unifamiliar, cuando la pérdida de dichas plantas altas haría inhabitable la edificación construida con licencia de 1992.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando:

1º.-De la lectura del auto se pueden conocer perfectamente las razones por las que se desestima la medida cautelar solicitada. El juzgador hace una valoración de los hechos, y razona los motivos de su decisión de denegar la suspensión solicitada. Consideramos que está debidamente motivada la denegación de la medida interesada.

2º.- Conformidad a Derecho del auto recurrido pues no se ha justificado que la ejecución inmediata del acto administrativo haga perder al recurso su finalidad legítima. En la necesaria ponderación de los intereses concurrentes que debe hacerse para acordar en su caso la medida cautelar de suspensión, debe tenerse presente que en supuestos como lo que nos ocupa es prevalente el interés público frente al particular, siendo prevalente en el caso que nos ocupa la protección de la legalidad urbanística, mediante la inmediata ejecución de actos de la Administración dictados para garantizar y preservar aquella legalidad y la sujeción de la actuación de los particulares a la misma.

No se ha acreditado que la construcción objeto del expediente se trate del domicilio habitual del demandante como tampoco del lugar donde desarrollen una actividad que constituya su medio de vida habitual. Únicamente, en el escrito presentado se desliza que habría sido el domicilio habitual de su padre en otra época. De la documentación obrante en el expediente administrativo resulta que la recurrente reside en otro Municipio del lugar de las obras litigiosas.

Está claro que aún en el hipotético caso de que el recurrente obtuviese una sentencia favorable en la segunda instancia en cuanto al fondo del asunto, los daños ocasionados podrían evaluarse y cuantificarse económicamente.

Los argumentos relativos a la existencia de una licencia, o que la demolición tan solo afecta a determinadas plantas del inmueble no puede prosperar ahora a estos efectos, y serán analizadas en la ulterior sentencia.

3º.- Es correcto que no se anteponga un interés particular frente al interés público de la protección de la legalidad urbanística, por lo que procede denegar la medida cautelar solicitada.

4º.- Sostiene el recurrente que la existencia de título habilitante (licencia de obras de 5.12.1992) es indicativa de la apariencia de buen derecho que ampare la suspensión solicitada.

En el caso analizado no se presentan causas de nulidad evidentes, sino que se precisa de un análisis de las cuestiones planteadas que tan solo procede realizar cuando se examine el fondo del recurso, una vez que ambas partes, articulen sus pruebas y en posición de igualdad. Todas esas cuestiones deben ser analizadas y valoradas en la sentencia que en su día se dicte.

TERCERO: Sobre la doctrina jurisprudencial en relación al periculum in mora en los casos de expedientes de reposición de la legalidad urbanística.

La parte apelante solicitaba en la primera instancia la suspensión cautelar de la Resolución administrativa de 21 de octubre de 2024, dictada por la APLU, que declaró que las obras consistentes en la ejecución de una segunda, tercera y cuarta planta de una vivienda unifamiliar sin vinculación a una explotación agrícola o ganadera, emplazada en la parcela con referencia catastral NUM000, con una referencia catastral propia NUM001, en el lugar de Eiras, San Cosme de Barreiros, en el término municipal de Barreiros, provincia de Lugo, no son legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, ordenando la demolición de las plantas 2ª, 3ª y 4ª de la edificación y declarando que las obras de la planta primera quedan sujetas al régimen legal de fuera de ordenación.

Atendido el contenido de la actuación cuya suspensión se pretende, y las circunstancias concurrentes, dada la especialidad de la materia de que se trata, debe traerse a colación la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual, y de acuerdo con lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-09, 13-7-09 y 14-5-09 (que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones), existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado, y en otro tipo de construcciones, las que constituyan el lugar o sede realización de la actividad económica que constituye el principal medio de vida del recurrente. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial constante que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96, 07.03.01 o la de 01.04.02).

En la Sentencia de 23 de octubre de 2014, recurso 4346/2014, esta Sala y Secciónse recuerda el criterio general que viene sosteniendo de forma constante, con arreglo al cual y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la pretensión cautelar de suspensión en relación con actos que resuelven expedientes de reposición de la legalidad urbanística y acuerdan el derribo de obras realizadas sin la preceptiva licencia o autorización, con determinadas excepciones (vivienda habitual que constituya el domicilio habitual del interesado o local en que desarrolle una actividad económica relevante que constituya su medio de vida). En este sentido cabe remitirse a diversas sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014, recurso 4162/2014; STSJG de 7 de noviembre de 2013, recurso 4406/2013; STSJG de 25 de septiembre de 2014, recurso 4211/2014; o la STSJG de 24 de julio de 2014, recurso 4241/2014, entre otras.

Todos los pronunciamientos de esta Sala, incluyendo los más recientes, siguen haciendo aplicación de esta doctrina de forma constante (así, por ejemplo, la STSJG de 24/10/2019, nº recurso 4054/2019 , nº resolución 521/2019 ; o la STSJG de 11/10/2019, Nº de Recurso: 4212/2019 , Nº de Resolución: 490/2019; o la STSJG de 13/09/2019, Nº de Recurso: 4051/2019 , Nº de Resolución: 433/2019, o la STSJG de 10/10/2022, nº de Recurso: 4212/2022 , nº de Resolución: 361/2022; la de 23/09/2022, Nº de Recurso: 4132/2022, Nº de Resolución: 336/2022; la de de 14/09/2022, Nº de Recurso: 4177/2022, Nº de Resolución: 325/2022, etc.,entre otras muchas).

CUARTO: Sobre la motivación del Auto recurrido y aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial expuesta.

El auto recurrido se encuentra motivado, por cuanto que además de dar cuenta del criterio jurisprudencial aplicable al caso, pormenoriza las concretas que justifican, en aplicación de ese criterio, la desestimación de la medida cautelar en el caso del recurrente. Cuestión distinta es que la parte apelante discrepe de esa valoración, tanto en lo relativo al periculum in mora como en relación a la ponderación de intereses en conflicto.

Procede recordar a este respecto, en cuanto al deber de motivación de las resoluciones judiciales, el criterio plasmado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 12/12/2022, Nº de Recurso: 6918/2010 , Nº de Resolución: 1631/2022:

"Como ha señalado esta Sala en la sentencia de 23 de marzo de 2010 (Recurso de casación 6404/2005 ), en relación con la exigencia de motivación , "diremos, con la STC 6/2002 de 14 de enero , que "la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión"; a ello, sin embargo, añadiremos, con la STC 301/2000 de 13 de noviembre , que "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi " que ha determinado aquélla".

QUINTO: Sobre la existencia de un perjuicio irreparable y la consideración del inmueble objeto de la orden de demolición como vivienda habitual.

En orden a considerar la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación que puedan determinar la pérdida de la finalidad legítima del recurso en caso de no accederse a la medida cautelar, se viene apreciando una mayor intensidad del perjuicio asociado a la orden de demolición y un mayor grado de irreparabilidad en el caso de privación de la vivienda habitual o la sede de la explotación económica o negocio que constituya el principal medio de vida del recurrente.

En el recurso de apelación no se esgrime que las obras objeto de litis constituyan domicilio del recurrente ni sede de una actividad económica que constituya su medio principal de vida, por lo que la valoración del Auto recurrido se estima correcta. El hecho alegado de que en caso de una eventual sentencia estimatoria no sería posible la reconstrucción, por no permitirlo la actual normativa, no desautoriza la corrección del juicio cautelar, y no hace más que suponer el reconocimiento de que la edificación en cuestión es incompatible con la actual normativa, no apreciándose razones que determinen una prevalencia del interés particular en paralizar la reposición de la legalidad respecto de una edificación en la que se reconoce tal circunstancia, cuando además la orden de demolición solo se proyecta de manera parcial sobre la misma, por lo que la privación material y de uso de la edificación no es completa, reduciendo la intensidad del perjuicio.

Cuestión distinta es que se alegue que sin esas plantas que se ordene demoler se afecte al uso residencial de la edificación o se cause un perjuicio al mismo, pero no deja de ser una afectación parcial, que no impide la pervivencia de la planta primera, que se declara por el acto recurrido sujeta al régimen de fuera de ordenación del art. 90 LSG, conforme al art. 153.2 LSG. Esta pervivencia y declaración de sujeción al régimen de fuera de ordenación en relación a dicha planta, no hace desaparecer el interés público en la ejecución de la orden de demolición de las otras plantas, ni es factor que determine la pérdida de la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo, ya que el carácter parcial de la orden de demolición, lejos de ser un factor que agrave la intensidad del perjuicio para el recurrente, lo disminuye.

SEXTO: Sobre la ponderación de intereses en conflicto.

De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que en este caso la ponderación de intereses en conflicto realizada por el Auto recurrido resulta correcta, prevaleciendo el interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística frente al interés particular en demorar el cumplimiento de la orden de demolición, que se proyecta solo parcialmente sobre la edificación, permitiendo la pervivencia de su primera planta, sin que se alegue más que un perjuicio material, en cuanto a la destrucción de riqueza material inherente a la demolición de las plantas segunda, tercera y cuarta y a la privación de su uso, perjuicio que no se justifica que sea de superior intensidad al que se causaría a la protección de la legalidad urbanística.

SÉPTIMO: Sobre la licencia de 1992 y la apariencia de buen derecho.

Todos los alegatos realizados en relación a la existencia de una licencia municipal otorgada a la edificación en 1992 (a la que se añaden la licencia de 1991 para movimiento de tierra y cierre de 70 metros y los contratos y autorizaciones para acometidas y suministros de agua y de energía eléctrica de 1993) no alteran las conclusiones anteriormente expuestas en relación a la ausencia de periculum in mora y a la adecuada ponderación de los intereses en conflicto, ya que no basta con invocar la existencia de un acto administrativo que otorgó una licencia para un determinado proyecto constructivo, sino que lo relevante es que exista la debida correspondencia entre el proyecto constructivo autorizado y la obra ejecutada, y el acto administrativo recurrido analiza comparativamente el proyecto autorizado por la licencia (para el caso de que se considerase acreditado su otorgamiento) y la obra ejecutada, destacando las diferencias, tras un análisis técnico, por lo que concluye que la obra realmente ejecutada no está amparada en esa licencia, y que supera el número de plantas previsto en el proyecto, difiere en número de huecos y en su disposición, difiere en su configuración arquitectónica y volumétrica con respecto a la obra reflejada en los planos del proyecto, difiere en su emplazamiento y tampoco se corresponde la cubierta, que se dice que está girada respecto a la orientación del proyecto, a lo que se suma que en el proyecto autorizado se justifica en su memoria la ejecución de la vivienda por su vinculación a explotación agropecuaria, cuando en la parcela no se aprecia ninguna explotación.

Es evidente que en este momento no cabe prejuzgar tales cuestiones, enunciadas en el acto administrativo recurrido ya que no cabe adelantar el estudio de los extremos que condicionan la validez del acto administrativo recurrido, pero por el mismo motivo hay que señalar, a efectos del juicio cautelar, que no existen motivos para sostener que exista una apariencia de buen derecho que determine la procedencia de otorgar la medida cautelar, ya que no concurre ninguno de los limitados supuestos en que la jurisprudencia autoriza a tomar en consideración la apariencia de buen derecho, de forma complementaria, en el juicio cautelar, no pudiendo decirse que estemos ante una nulidad de pleno derecho manifiesta, ni un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, ni ante la existencia de una sentencia que anula el acto, ni ante la existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.

En definitiva, el acto administrativo no prescinde de los efectos autorizatorios de la licencia, sino que analiza técnicamente el proyecto que se alegaba que se había autorizado por licencia y concluye que las obras ejecutadas no están amparadas por el mismo, y mientras no se desvirtúe ese análisis técnico -en el estudio del fondo del asunto en los autos principales- no se puede afirmar que concurra una nulidad de pleno derecho manifiesta, máxime cuando la orden de demolición no se proyecta sobre la totalidad de la edificación, y no se puede prejuzgar en este momento procesal, por no ser el momento idóneo y no ser una cuestión que se revele de forma nítida y manifiesta, que la orden de demolición se proyecte sobre elementos de la edificación amparados por la licencia otorgada, cuestión que hay que remitir al análisis del fondo del asunto. Por el motivo expuesto, no son trasladables a este supuesto las razones expuestas en la Sentencia de esta Sala invocada en el recurso de apelación relativas a la concesión de una licencia municipal de legalización posterior a la orden de demolición.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

OCTAVO: Sobre las costas procesales.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 500 euros, por todos los conceptos.