Sentencia Contencioso-Administrativo 65/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7403/2024 de 12 de febrero del 2026

1.- Objeto del recurso. Pretensiones de la demandante.

Ángeles ataca con su recurso la resolución desestimatoria presunta de su reclamación de 27.04.2023, formulada en concepto de responsabilidad patrimonial ante Mutua FREMAP por diagnóstico tardío de lesión (fractura de T11 ó D11), tratamiento incorrecto (con inmovilización inadecuada) y control y seguimiento insuficientes, que a su entender derivaron en la necesidad de aplicar un tratamiento quirúrgico (artrodesis) que culminó en su actual estado, de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual.

La demanda relata que la recurrente, de profesión agricultora/ganadera, con sus contingencias profesionales cubiertas por la MUTUA FREMAP, sufrió un accidente laboral el día 03.07.2021 a causa de un golpe en su espalda propiciado por una vaca, que la terminó tirando al suelo y provocándole una fractura con acuñamiento de su vértebra T11 en un porcentaje del 50%.

Expli ca que a raíz de ese accidente acudió, inicialmente, al no poder desplazarse (era sábado) y por permanecer cerrados los servicios de la Mutua Fremap, a la clínica Deza (Lalín) donde le realizaron un Rx que se informó "sin aparente lesión ósea aguda"y después fue derivada a la Clínica FREMAP de Vigo (05.07.2021) donde ya el 09.07.2021 le valoraron la Rx que aportaba de la clínica Deza (Rx lumbar) sin completar ese estudio radiológico (confiando en su resultado) y le pautaron tratamiento con antiinflamatorios, analgésicos y diazepam.

Sigui endo el hilo argumental de su demanda, resultaría que ese mismo día la revisan en la Mutua ante la persistencia de dolor lumbar que no cede con el tratamiento pautado,y se le indica que hay que realizarle un TAC de columna lumbar. Se le pauta fisioterapia y se describe su comportamiento postural y funcional: "En la sala de espera la paciente tolera la sedestación, se moviliza sin dolor al levantarse y sentarse de nuevo, al entrar en la consulta médica la paciente refiere que NO puede sentarse. Paciente con actitud muy agresiva y tono de voz elevada."

El 16.07.2021 se le realiza el TAC indicado el 09.07.2021; el resultado de ese TAC revela que sufre una fractura con acuñamiento del cuerpo vertebral de D11 con ligera retropulsión de un fragmento hacia el canal medular y moderado desplazamiento de otro en la vertiente anterosuperior izquierda y fractura de la apófisis espinosa de D11; se le prescribe la colocación de un corsé semirrígido por 8-12 semanas.

El 30.08.2021 se le anota para "reanudar rehabilitación"que se prolonga hasta el 28.09.2021 en centro concertado.

En un TAC de control posterior (noviembre de 2021), cuyo resultado se anota el 10.12.2021 en la historia clínica de la paciente, se observa un "empeoramiento de acuñamiento D11: era de 50% y ahora de 75%.".Se le indica que la fractura requerirá tratamiento quirúrgico y el 15.12.2021 se le remite a consulta de neurocirugía a Vigo donde el 14.01.2022 le confirman la indicación de cirugía con artrodesis T9-T11, ofreciéndole la opción de pensarlo; y ya el 28.01.2022 confirma su decisión de ser operada; a lo que la Mutua responde en informe de 18.2.2022 que "De momento no se puede programar cirugía por trámites hospitalarios. Se lo explico y lo entiende. Cirugía en marzo: la llamaremos por teléfono"

Final mente es el 04.04.2022 cuando firma el documento de consentimiento informado previo a la cirugía que tiene lugar con retraso; y en resolución de 04.08.2022 se le reconoce por el INSS una incapacidad permanente total para su profesión habitual, continuando rehabilitación con FREMAP y en revisión con Neurocirugía.

En el dictamen propuesta del INSS que sustenta su declaración en situación de incapacidad permanente para su profesión habitual, se confirma que padece "limitación para sobrecargas mecánico-posturales de raquis dorso-.lumbar secundaria a artrosis quirúrgica D9-D11."

De su relato de lo sucedido deduce la recurrente que no sólo ha habido un diagnóstico tardío de la lesión realmente padecida (fractura de T11 ó D11, que no se detecta con la Rx de la primera asistencia, sino hasta que se le realiza un TAC de columna vertebral), sino que además se le ha aplicado una inmovilización incorrecta (corsé semirrígido, poco adecuado para un acuñamiento de un 50% del cuerpo vertebral que padecía) junto con un control y seguimiento inadecuados de su fractura, que incrementaron el deterioro de ese acuñamiento al verse acentuado hasta un 75% de la altura de la vértebra en el último control.

Lo sucedido lo achaca fundamentalmente a un insuficiente estudio radiológico inicial de la columna, limitado a los segmentos lumbares (el Rx no abarca la vértebra que ha sufrido la lesión), que por tanto no sirve para la detección a tiempo de la lesión; y a un deficiente control y seguimiento posteriores (la inmovilización que se le pautó, con corsé, no era la más adecuada para el acuñamiento que padecía, se le aplicó tratamiento rehabilitador y se le permitió la realización de tareas domésticas) que derivaron en un agravamiento de ese acuñamiento (del 50 al 75%).

Con su demanda aporta informe pericial de 28.02.2023 del Dr Joaquín que contiene una valoración médico legal sobre la fecha de la estabilización lesional (04.08.2022, que hace coincidir con la de la fecha de declaración de incapacidad permanente total del INSS), y justifica un perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida durante un total de 396 días, transcurridos desde la fecha de la asistencia inicial (05.07.2021) hasta esa fecha de estabilización.

En consonancia con la valoración de ese informe, solicita la condena a FREMAP previa declaración de su responsabilidad patrimonial sanitaria en el importe total de 106.340,21 €.

La demanda solicita literalmente la estimación del recurso "condenando al FREMAP la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales colaboradora de la Seguridad Social número 61, a indemnizar a mi representada en concepto de daño corporal sufrido en la prestación sanitaria prestada en la cantidad de... 106.340,21 € más los intereses legales aplicables, desde la fecha de 27 de abril de 2023, fecha ésta en la que se efectuó a la MUTUA FREMAP la reclamación por medio de burofax por acuse de recibo, y, con expresa imposición de costas a esta última."

A su instancia, en este asunto se ha practicado prueba consistente en: pericial del Dr Joaquín, autor del informe de valoración del daño corporal de 28.02.2023 aportado como documental nº 2 del escrito inicial de interposición del recurso contencioso.

2.- Contestaciones a la demanda.

En su contestación a la demanda el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social negó que su representada ostentara legitimación pasiva "ad causam"y "ad procesum"al no haber intervenido en los hechos relatados en demanda. Citando a tal fin Sentencias como la de 26.10.2011 (rec 1431/2003); en forma subsidiaria, defendió la correcta actuación de los servicios sanitarios de la Mutua (conforme a "lex artis")y la inexistencia de secuelas físicas o psíquicas indemnizables en el caso de autos.

En su contestación FREMAP Mutua de A.T. y E.P.S.S. negó la infracción de lex artisdenunciada de adverso; a tal fin, aportó informe pericial, del especialista en cirugía ortopédica y traumatología Dr Ángel Jesús, donde se rebaten los reproches a la asistencia sanitaria prestada que contiene el del Dr Joaquín (aportado por la actora).

De acuerdo con ese informe del Dr Ángel Jesús, la edad de la paciente (62 años) y su alto índice de osteoporosis implican una mayor incidencia de fracturas ante un traumatismo menor; la anamnesis de la primera asistencia junto con el resultado de la primera Rx (no aparecen lesiones óseas agudas)hacían correcto el tratamiento conservador que se le pautó, el tratamiento fue el adecuado una vez se le realizó un TAC (día 9) que reflejó una fractura por acuñamiento ante la que se indicó uso de corsé (para inmovilizar la columna con tratamiento conservador), existió un seguimiento ambulatorio continuado (que además se reflejó como correcto en la mejora progresiva del dolor que se recoge en la historia clínica).

Sigui endo ese informe, a pesar de la buena praxis, en un nuevo TAC de control se observa un aumento del acuñamiento (que es previsible en estos casos) y como los médicos de FREMAP observan que no hay compromiso neurológico, optan por continuar con el tratamiento conservador porque el quirúrgico no es urgente (y tiene sus riesgos). Aún así, solicitan una interconsulta con neurocirugía en que se le hace una nueva resonancia y se le plantea a la paciente la cirugía a pesar de no haber compromiso neurológico (únicamente para responder al dolor), resultando con éxito el tratamiento quirúrgico de la artrodesis de la paciente.

De las conclusiones de ese informe deduce FREMAP que no se ha acreditado una infracción de lex artisen la asistencia sanitaria prestada a la paciente; y que la declaración de incapacidad permanente total para su oficio por parte del INSS no fue a consecuencia del tratamiento pautado tras la lesión de interés sino debido a su situación anterior: mujer osteoporótica que sufre un accidente y que realiza un trabajo de carga sufriendo una fractura dorsal que de por sí le origina una incapacidad permanente total para su trabajo.

Solic ita, en consecuencia, la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.

En forma subsidiaria, alega pluspetición, protestando que el informe pericial del Dr Joaquín (parte actora) no lo firma un especialista en traumatología (se trata de un profesional especialista en valoración del daño corporal); y aporta informe contradictorio, realizado por un especialista en valoración del daño corporal, el Dr. Carlos José, que, frente a los 106.340,321 € reclamados de adverso, valora el daño en el total de 706,55 € por 11 días moderados de lesiones temporales.

3.- Responsabilidad patrimonial sanitaria. Especial referencia a las Mutuas colaboradoras.

El recurso de la demandante se dirige frente a la Mutua FREMAP, contra su desestimación de una reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria formulada por la Sra Ángeles.

La acción que ejercita la recurrente se dirige en consecuencia a obtener una declaración de responsabilidad patrimonial de FREMAP, en su condición de Mutua colaboradora con la Seguridad Social.

La responsabilidad patrimonial de la Administración - cuyo régimen es el aquí aplicable al tratarse la demandada de entidad colaboradora con la Seguridad Social- , fue regulada por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa en el artículo 121, y posteriormente en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, adquirió relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución, que se desarrollaron en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Actualmente, la Ley 30/92 y el citado Reglamento se encuentran derogados por Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es esta ley la que recoge los preceptos aplicables al procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial, en tanto que en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/15 de Régimen Jurídico del Sector Público se regula todo lo relativo a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

La abundante jurisprudencia existente en este ámbito ha señalado sus elementos constitutivos, concretándolos en los siguientes:

a) Una lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente;

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo;

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, el cual implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas; y finalmente,

d) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por lo demás, ha de recordarse que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, configurándose así la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una responsabilidad de carácter objetivo; y debiendo tener en cuenta además que ha de darse a la expresión de servicio público un sentido amplio como toda actuación, gestión o actividad propias de la función administrativa, incluso por la omisión o pasividad cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de modo determinado ( STS 5 junio 1989, 17 noviembre 1990 y 22 noviembre 1991).

En el caso presente, además, esa responsabilidad patrimonial se sitúa en el ámbito de las prestaciones sanitarias, y en relación con ella no puede obviarse la doctrina jurisprudencial existente en la materia, que recoge la relevancia de la actuación conforme a la lex artispara modular el carácter objetivo que se predica de este ámbito de la responsabilidad de las Administraciones Públicas.

Tratá ndose de valorar la asistencia sanitaria prestada, la obligación que se impone a la Administración, y, en este caso, a la Mutua demandada (que actúa como organismo colaborador de la Seguridad Social), es la de emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, sin que se trate de una obligación de resultado, sino precisamente de una obligación de medios conocidos y existentes en la ciencia médica vigente, exigiéndose asimismo la obligación de información debida al paciente sobre diagnóstico y pronóstico, posibilitándole el tratamiento debido hasta su curación o estabilización, informándole de los riesgos de no seguir el mismo.

En este caso, la reclamación de responsabilidad patrimonial se dirigió contra la demandada, como Mutua colaboradora con la Seguridad Social, debiendo tenerse en cuenta que en casos como el presente, en el que se imputa a los citados organismos la deficiente asistencia sanitaria prestada, es efectivamente a ellas a las que ha de ser exigida la responsabilidad , de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda.

El hecho de que las Mutuas sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ya que aquéllas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Público de Salud, y tienen atribuida, en virtud de disposiciones legales y reglamentarias, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y en ese sentido se encuentran sometidas al mismo régimen que las Administraciones Públicas.

La jurisprudencia ( SSTS de 27 de junio de 2006, 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores, ...) a los fines del art. 106.2 de la Constitución ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo.

4.- Falta de legitimación pasiva del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El régimen jurídico por el que se rige la acción emprendida con la demanda rectora de este recurso (que es el de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública sanitaria) condiciona que haya de tenerse por demandada exclusivamente a FREMAP; no al INSS, que por ese motivo es cierto que, tal y como indica en su contestación, carece de legitimación pasiva (ad procesumy ad causam)en este asunto tal y como tiene dicho el TS en Sentencias como las de 25.05.2011 o 26.10.2011 ( rec nº 6136/2006 y 388/2009), de conformidad con las cuales en tanto el INSS no ha intervenido en los hechos que originaron el perjuicio por el que se reclama siendo en exclusiva la Mutua la que ha de responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.

En STS de 10.12.2009 (rec casación nº 1885/2008) señala la Sala 3ª:

"El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 ( RJ 2006, 4752), 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social".

En definitiva, si en este caso se reconoce responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, la condenada habrá de ser en exclusiva la Mutua FREMAP, pues ya a estas alturas -aunque no sin vacilaciones-es una conclusión constante en la jurisprudencia de la Sala Tercera la de que el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial sanitaria no alcanza la declaración de responsabilidad -ni siquiera como responsable subsidiario--del INSS; respecto del que no procederá ningún pronunciamiento condenatorio en estos autos.

Es la Mutua la que, además de hacerse cargo de la IT del trabajador que se lesiona en accidente laboral, cuestión esta ajena a este debate, debe ocuparse del diagnóstico y tratamiento de las lesiones producidas por el accidente laboral conforme a la lex artisy a la correcta praxis médica, en cuanto la Mutua tiene atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes en la materia, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y a estos efectos, se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Convi ene indicar aquí que la lectura del suplico del escrito de demanda revela que aunque se dice formular recurso contra FREMAP y también contra el INSS, la actora en realidad no solicita la condena del INSSa estar y pasar por una declaración de responsabilidad patrimonial sanitaria.

De manera que se hace ocioso un pronunciamiento tendente a desestimar el recurso frente al INSS; que de todos modos se va a incorporar al fallo en tanto formalmente sí parece dirigirse la demanda contra él, sin que el mismo conduzca a una condena en materia de costas para este particular en tanto la condena se pide en exclusiva a cargo de la demandada (FREMAP) y el INSS estaba en disposición de decidir si intervenía o no en los autos.

5.- Respu esta al recurso.

En el caso presente la imputación a cargo de la Mutua por deficiente asistencia sanitaria tiene que ver con una incorrecta identificación de la lesión y una estrategia terapéutica errática que a entender de la recurrente provocaron el resultado final (intervención quirúrgica, artrodesis, para tratar la lesión); en forma alternativa o subsidiaria a su primera conclusión (infracción de lex artis)la demanda sugiere que ese diagnóstico tardío y estrategia terapéutica posterior incrementaron seriamente la gravedad de su lesión y le privaron de la oportunidad de ser tratada correctamente (pérdida de oportunidad).

Visto el planteamiento de la demanda, la respuesta al recurso pasa por revisar lo que se entiende por infracción de "lex artis"o en su caso por actuación sanitaria enmarcada dentro de la doctrina de la "pérdida de oportunidad",y distinguirlas; para, a continuación, completar la valoración del resultado de la prueba para aplicarlo al caso concreto.

Como se ha visto en el FJ 4º de esta Sentencia, para que se declare una responsabilidad patrimonial sanitaria, por infracción de "lex artis",hay que demostrar que ha tenido lugar una actuación médica negligente, que incumple los protocolos de actuación, y que esa actuación ha provocado el resultado dañoso, en forma directa.

Por lo que se refiere a la doctrina de la llamada "pérdida de oportunidad",sirve como criterio de reducción de las exigencias de la relación de causalidad, como elemento determinante para la existencia de responsabilidad administrativa, de modo que aunque no pueda asegurarse que la conducta de los facultativos médicos haya sido la causa determinante del daño objeto de la reclamación, sí se ha demostrado que ha propiciado una pérdida de oportunidad para efectuar un diagnóstico o prescribir un tratamiento adecuado.

La exigencia absoluta en la aplicación de la relación de causalidad entre la actuación de los servicios sanitarios y los daños causados a los pacientes, tiene un enorme grado de dificultad probatoria, de modo que, si no se admitiera atemperar esa exigencia, en muchos casos quedaría sin reconocimiento, cuando es verosímil o probable, a la vista de los hechos, esa relación de causalidad.

Se trataría de casos en los que exista una probabilidad causal seria que sin necesidad de exigir una certeza total permita tener un nivel mínimo de certidumbre, un nivel no desdeñable.

Sobre la aplicación de la pérdida de oportunidad, las SsTS de 26 de septiembre de 2014, recurso nº 3637/2012 y de 3 de octubre de 2014, recurso nº 4000/2012 señalan:

"la pérdida de oportunidad implica que hay incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o minorizado los efectos dañosos sufridos. Esto exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de este mismo".

Por su parte, la STS de 22 de enero de 2016, recurso nº 2414/2014 , dice que "basta una cierta probabilidad de que la actuación médica hubiese evitado el daño para que surja el deber de indemnización".

En definitiva, en los supuestos de pérdida de oportunidad no se está propiamente en presencia de una vulneración de la lex artis,pero sí ante una actuación en la que no se efectuó un diagnóstico correcto o en el momento adecuado, y ello como consecuencia de no haberse realizado unas pruebas médicas que estando dentro de una cierta lógica de actuación médica ordinaria, en relación con las patologías manifestadas, le han privado al paciente de la posibilidad de recibir otros tratamientos más adecuados aunque su resultado, no obstante, resulte incierto con respecto a la evolución final de la enfermedad. En la pérdida de oportunidad no se tiene en cuenta el daño material sufrido por el paciente, sino el daño moral derivado de la privación de otras opciones terapéuticas que pudieran haber mejorado su salud.

El Tribunal Supremo ha declarado que la responsabilidad surge del carácter inadecuado de la prestación médica dispensada,lo que ocurre cuando "no se realizan las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales".

Enten demos que este es uno de esos casos y que la acción emprendida por la reclamante sí conduce a una condena a cargo de la Mutua por los daños morales derivados de su actuación errática en el tratamiento de la lesión; aunque no se haya acreditado, en la forma exigible según la jurisprudencia mencionada, una infracción de lex artisque pudiera desembocar en el resarcimiento total del daño porque resultaría incierto que una actuación más correcta por parte de los facultativos médicos hubiera conducido a una mejor evolución de la enfermedad. Sin embargo, sí se ha demostrado ese daño moral derivado de la privación de otras opciones terapéuticas que con un alto nivel de probabilidad hubieran desembocado en una mejoría de su salud o hubieran evitado un empeoramiento de su cuadro clínico.

El informe pericial del Dr Joaquín, de 28.02.2023 (documento nº 2 escrito inicial de interposición del recurso) concluye:

"la lesión diagnosticada (fractura de T11 ó D11) no fue diagnosticada radiológicamente en la asistencia inicial debido a que el campo de exposición sólo abarcó hasta T12. El diagnóstico se alcanzó tras realización de TAC de columna vertebral, pero la inmovilización adoptada (corsé semirrígido) no era lo más adecuado para tal fin dado que existía un acuñamiento de un 50% del cuerpo vertebral y, de hecho, el curso evolutivo demostró con nuevo TAC de control el mayor deterioro de dicho acuñamiento al verse acentuado hasta en un 75%de la altura de la vértebra, lo que demuestra claramente la insuficiente inmovilización vertebral y por tanto, que no se adoptó el tratamiento adecuado de dicha fractura, más aún cuando durante ese intervalo se le pautó a la paciente tratamiento rehabilitador y se le permitió la realización de tareas domésticas, propiciando todo ello la agravación de la lesión y con ello obligado a recurrir a un tratamiento quirúrgico que, además, resultó demorado de modo injustificado, pues existen recursos hospitalarios suficientes en nuestra comunidad para poder soslayar cualquier dificultad en ese sentido"

Entie nde también que una correcta inmovilización -que no llegó hasta tarde--hubiera evitado el incremento del colapso vertebral y con ello también la necesidad de intervención quirúrgica pero el manejo descuidado y un seguimiento insuficiente (por todo lo que se dice en demanda) habrían llevado a esa solución extrema (intervención quirúrgica) y a la incapacidad de la trabajadora para su profesión.

La Mutua demandada, por su parte, se centra en apuntar a un proceso patológico degenerativo previo de la actora (mujer, de 62 años de edad, osteoporótica) que a su entender incluso pudo favorecer que padeciera esa lesión (es decir que su caída terminara con esa fractura); negando que se haya producido un diagnóstico erróneo o tardío que haya supuesto agravación del daño pues la evolución del cuadro clínico de la Sra Ángeles habría sido el habitual, o mejor dicho, el más probable atendida la situación previa de la paciente (su edad y su condición de osteoporótica). De manera que niega la existencia de una relación de causalidad entre la actuación de los servicios médicos de Fremap y el daño padecido por la recurrente; y también descarta esa "pérdida de oportunidad"(al menos entiende que no se ha objetivado con un alto nivel de probabilidad que se perdió una opción terapéutica más adecuada).

Frent e a las conclusiones del informe pericial del Dr Joaquín, la Mutua demandada hace valer tres, uno del Dr. Ángel Jesús, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, de 02.05.2024, y dos del Dr Carlos José (el segundo de sus informes se emite después de explorar a la paciente el 28.05.2024).

En su informe, de 02.05.2024 (acontecimiento nº 58 del Expediente Judicial Electrónico, EJE), el Dr Ángel Jesús rebate las conclusiones del informe del Dr Joaquín.

En los suyos el Dr Carlos José hace una valoración del daño corporal. Aunque también incorpora su juicio al respecto del proceso asistencial (acontecimiento nº 59 EJE).

Ambos mantienen, como conclusiones de sus respectivos informes, que el tratamiento recibido fue conforme a "lex artis",que la inmovilización aplicada una vez detectada la lesión (corsé semirrígido en lugar de inmovilización totalmente rígida) fue también correcta y de hecho resultaba innecesaria de manera que el cambio a otro tipo de sujeción (órtesis tipo Jewett) no se debió a que la primera hubiera sido incorrecta; que hubo un seguimiento correcto de la lesión pues no era necesaria una vigilancia más intensiva mediante los correspondientes controles periódicos radiológicos y que el tratamiento quirúrgico final (artrodesis) no se debió a una mala evolución de la fractura causada por una asistencia deficiente sino que se indicó sólo para aliviar el dolor a la paciente, no para evitar futuros daños neurológicos.

Pues bien, según se desprende de su historia clínica, Ángeles sufre un traumatismo contuso en su espalda el día 03.07.2021, lo que motiva el inicio de todo el proceso asistencial, que se puede describir en los términos que siguen (extraídos de esa historia clínica, de su documental médica, examinada por los diversos peritos intervinientes en este asunto):

- Ese mismo día (03.07.2021), acude a la Clínica Deza en Lalín donde se le realiza un Rx lumbar que se informa "sin aparente lesión ósea aguda";resultando -de la prueba que se ha practicado ya en esta vía judicial-que el campo de visión de esa Rx no alcanza la vértebra D11 ó T11 dañada, alcanza hasta la D12; después la derivan a la Clínica Fremap Vigo;

- El 05.07.2021acude a la Clínica FREMAP de Vigo, donde la examina el Dr. Celso (Médico generalista, no especialista en Traumatología) que analiza el Rx de la clínica Deza de Lalín y sin completar su resultado con ninguna otra prueba, asumiendo lo informado a esa prueba ya en la Clínica Deza, le pauta tratamiento sintomático con medicación AINE, analgésica y reposo;

- el 09.07.2021 es valorada de nuevo en FREMAP ya que relata clínica álgica (dolor) que no cede con el tratamiento y se le practica exploración física solicitando la realización de un TAC (le pautan rehabilitación). La documental clínica que refleja esa asistencia (el día 9) refiere que se le pauta rehabilitación en clínica concertada y que se "tomará conducta médica según resultados de la TAC ya que el examen médico es anodino nuevamente".

- y no es hasta que se le realiza ese TAC (16.07.2021) cuando se detecta que su lesión se corresponde con una fractura con acuñamiento anterior de la vértebra D11 con ligera retropulsión de un fragmento hacia canal medular por la que se le aplica un tratamiento (conservador) con indicación del uso de un corsé semirrígido (por 8-12 semanas) y se indica magnetoterapia y fisioterapia dirigida con revisiones subsiguientes que muestran buena tolerancia al uso del corsé y aparente mejora en la clínica álgica;

- el 29.09.2021 se refleja en su historia que inicia su actividad doméstica (progresivamente) y el 11.11.2021 se solicita TAC de control que se le realiza el 18.11.2021 donde se observa un mayor grado de acuñamiento vertebral respecto al previo (pasa de 50 a 75%); ante el aumento de ese acuñamiento se indica valoración por Neurocirugía que a su vez dispone la realización de RNM y sugiere cirugía;

.

- El 11.11.2021 es examinada por primera vez desde que padece su lesión en la Clínica FREMAP por un médico especialista en Traumatología, el Dr. Rafael, que prescribe la realización de un nuevo TAC (18.11.2021)

- El 02.12.2021 la examina de nuevo el Dr. Rafael, que observa en los resultados del TAC de 18.11.2021 un empeoramiento de la fractura al describir un mayor grado de acuñamiento agravado un 50% inicial al total de 75%; y la remite al Neurocirujano Dr Julián que le da cita para el día 14.01.2022.

- el 27.12.2021 se realiza RNM que se informa como fractura de T10.

- En enero de 2022 el Neurocirujano le indica el tratamiento quirúrgico (artrodesis de T9 hasta T10).

La descripción de su proceso asistencial que contienen los epígrafes anteriores se corresponde con hechos que no se han llegado a poner en duda por ninguna de las partes en el asunto. A salvo en lo tocante a la interpretación o valoración que merecen a la hora de dar respuesta al recurso.

Sobre la base de ese relato fáctico, y a la vista del conjunto de la prueba practicada, especialmente los informes médicos y la historia clínica, también la intervención en Sala de los peritos, valorados todos ellos según las reglas de la sana crítica, ha quedado evidenciado que las lesiones finalmente objetivadas hubieron de ser corregidas mediante cirugía (artrodesis); y que en su primera asistencia, no se le diagnosticó la fractura que realmente padecía (T11 o D11) confiando el servicio sanitario en un Rx lumbar cuyo campo de visión no alcanzaba precisamente la vértebra lesionada, porque llegaba exclusivamente hasta T12.

Aunqu e no se ha llegado a demostrar que el resultado final (al que responde la cirugía artrodésica) fuera, en una conexión directa causal, debido a esa deficiente asistencia sanitaria (error de diagnóstico inicial, retraso en la detección de la fractura sufrida); es claro que no se hizo un adecuado diagnóstico precoz de la lesión porque no se completó la prueba radiológica inicial confiando los facultativos de la Mutua en un Rx cuyo campo de visión no incluía la vértebra realmente dañada.

Lo que tratándose de una paciente osteoporótica, más proclive a este tipo de lesiones (incluso sin accidentes o traumatismos), hace que haya que acudir a las conclusiones del informe del Dr Joaquín, pues la prudencia aconsejaba extremar las precauciones a la hora de asegurar ese primer diagnóstico correcto (precoz) en tanto es más alto en este tipo de paciente el porcentaje de lesiones de estas características que pasan desapercibidas en una primera asistencia.

Sin embargo, y a pesar de haber referido en esa primera asistencia que había sufrido una caída, y de ser conocida la osteoporosis que padecía, se tardaron más de 11 días en detectar su verdadera lesión (fractura D11); lo que con un alto nivel de probabilidad se habría podido evitar si esa Rx se hubiera practicado en forma completa en la primera asistencia pero también si una vez la paciente acude a FREMAP Vigo portando precisamente la misma radiografía se hubiera completado la prueba asegurando un campo de visión completo.

Tambi én se ha demostrado, con un alto nivel de probabilidades, que el corsé semirrígido que se le aplicó inicialmente tras la detección de la fractura no respondía a la inmovilización totalmente rígida a exigir para los casos en que ese tipo de lesión cursa con un acuñamiento que alcanza/supera el porcentaje del 50% (como se demostró que sucedía en este caso atendiendo al resultado del TAC de julio de 2021).

Han resultado de credibilidad y coherencia con los datos clínicos que figuran en la historia de la paciente esas dos primeras conclusiones del informe del Dr Joaquín:

- la ausencia de un diagnóstico precoz que hubiera podido tener lugar ya con motivo de la primera asistencia; es decir, que hubiera podido evitarse y,

- la más que probable aplicación de un tratamiento conservador e incluso una primera inmovilización insuficientes en los primeros pasos del tratamiento que favorece un agravamiento (desde el 50 % al 75%) del acuñamiento.

El Dr Joaquín indica en su informe que la imagen radiológica obtenida con la primera Rx que se le practicó a la paciente (Rx lumbar) no sólo se demostró incompleta por lo que ya se ha indicado -no alcanzaba la vértebra D11, se quedaba en la D12, situada en una zona anatómica denominada charnelaque es donde confluyen espalda y zona lumbar--, sino que hasta era de muy mala calidad.Indicando: "llama la atención que la Rx examinada en el centro es aportada por la paciente (según se relata) se realiza en una atención anterior en otro centro"(página 7 de su informe).

El Dr Joaquín indica también en su informe que "lo más correcto en estos casos es hacer estudio radiológico de columna lumbosacra y dorsolumbar, precisamente para evitar pasar por alto el diagnóstico de fracturas situadas en la proximidad de la charnela dorso lumbar, como aquí fue el caso"(se trata de la vértebra situada en primer lugar después de las lumbares, en la zona cercana a esa charnela). (página nº 18),

La falta de detección de "lesiones óseas agudas"en esa primera RX, cuyo campo de visión no alcanzaba el de la vértebra fracturada, siendo esa prueba de imagen la única de que se valen los facultativos de FREMAP Vigo para su primer diagnóstico, provoca -siguiendo el hilo argumental del informe del Dr Joaquín, pero también atendiendo a la documental médica de la HC de la paciente-que se le aplique un tratamiento conservador (control de la analgesia y reposo) no efectivo para responder a la lesión real, que todos los facultativos médicos a los que se oyó en Sala convinieron en que era la inmovilización (no convinieron en qué tipo de inmovilización, pero sí en que lo correcto en tal caso es esa inmovilización, que no tiene lugar hasta 11 días después de la caída previa detección de la fractura).

Por otra parte, también en su informe el Dr Joaquín relata que antes de realizársele el TAC (lo que sucede el 16.07.2021) la paciente es revisada en la Mutua el 09.07.2021 pues mantiene dolor lumbar que no cede con tratamiento pautado.

Sobre la primera asistencia y lo incompleto del campo de visión de la Rx lumbar que se le practica a la paciente, los otros dos peritos refirieron en sus respectivas declaraciones en Sala que no demostraban una infracción de lex artisya que en esa primera asistencia se está a las indicaciones del paciente acerca del lugar donde tiene localizado el dolor (y a su entender la Sra Ángeles había referido, en la Clínica Deza, donde se le practica esa Rx, sufrir dolor lumbar, no dorsal). También han referido que el dolor relatado por ella no requirió de la aplicación de analgésicos específicos, sino que se le pautó Paracetamol, lo que impidió evidenciar signos de alarma o sospechas de que hubiera podido haber una fractura como la después detectada (se habrían evidenciado sólo signos de posible contusión con dolor leve o moderado).

La conclusión que se extrae del examen de la prueba de que se ha dispuesto es la de que ese primer error o retraso en el diagnóstico precoz es incontestable, y sobre él construye el Dr Joaquín (parte actora) buena parte de las conclusiones de su informe, que ratificó en Sala a presencia judicial, indicando que la falta de diagnóstico precoz de la fractura tiene suficiente capacidad para provocar mayor deformidad y dolor a la paciente pues es imprescindible, en caso de que se produzca ese tipo de fractura, una correcta inmovilización para evitar futuras secuelas; lo que a entender del perito de la actora no sucedió en un primer momento (los primeros 11 días, hasta obtener los resultados del TAC) y porque se le pautó una inmovilización incompleta después de detectar la fractura (corsé semirrígido 8-12 semanas) y se le permitió también retomar labores domésticas, cuando lo oportuno habría sido aplicarle una órtesis tipo Jewett (que provoca una inmovilización mayor, completa), que es lo que se le prescribió una vez detectado un agravamiento importante (del 50% al 75%) del acuñamiento vertebral tras el TAC de control de 11.11.2021.

Frent e a sus conclusiones, en los informes de los Dres Ángel Jesús y Carlos José, se hace referencia a la ausencia de indicación (en la documental clínica) de "dolor persistente en la región dorsal"que hubiera precisado de analgesia específica y de "hallazgos de déficit neurológico o alteraciones funcionales graves"(Dr Ángel Jesús); en el caso del segundo, el Dr Carlos José, en su informe (de 25.09.2024) refería, tras examinar personalmente a la paciente, que en las últimas consultas médicas no se había constatado sintomatología dolorosa ni prescripción de analgésico, lo que es relevante para "descartar un cuadro de dolor mantenido o cronificado"que sirviera como signo de alarma de la fractura.

De las conclusiones de los dos peritos de la demandada resultaría que no se habrían evidenciado (a causa de la ausencia de sintomatología a tal fin) signos de alarma de la verdadera lesión, durante los primeros pasos del proceso asistencial, al menos no hasta el TAC que detecta esa fractura -que a su vez se le hace porque refiere dolor lumbar--de manera que no habría motivos para modificar la conducta médica inicial (tratamiento analgésico).

Tambi én concluyen ambos, en sus respectivos informes, y lo hicieron por igual durante sus respectivas declaraciones en Sala, que la paciente presentaba un deterioro previo por osteoporosis crónica (descrita en su historia clínica) que sirve como factor predisponente y agravante natural para producir fracturas vertebrales por acuñamiento, incluso en el contexto de traumatismos menores o esfuerzos mecánicos cotidianos.

En el caso del Dr Carlos José manifestó en Sala que este tipo de fractura era una de las más frecuentes "por complexión en la gente osteoporótica porque no soportan la presión craneocaudal de las caídas, pero son fracturas que se pueden producir incluso atándose los zapatos o agachándose o haciendo un esfuerzo de levantar algo..."También explicó que el resultado final del proceso asistencial habría sido exactamente el mismo en caso de que se hubiera detectado inicialmente la fractura, aplicado la inmovilización que se decía correcta de adverso, y controlado más frecuentemente el estado de la paciente (controles radiológicos más frecuentes).

En idénticos términos concluyó su informe el Dr Ángel Jesús, que insistió durante su intervención en que el resultado final no se debía a una deficiente asistencia sanitaria o una falta de control o vigilancia estrechos de la paciente.

A entender de ambos, no se habría evidenciado ninguna sospecha fundada de daño estructural agudo en la situación de la paciente con motivo de la primera asistencia de manera que no se habría observado la necesidad de realizarle más pruebas radiológicas que la que se le había hecho atendiendo a los signos descritos en su historia clínica (anamnesis), de los que no se deduciría un dolor que exigiera de analgesia media/alta (no pasó del Paracetamol,con motivo de la primera asistencia y no es hasta que se objetiva un agravamiento en su acuñamiento cuando sí se le prescribe Enantyum,que es más potente que el paracetamol).

Tambi én habrían convenido, los peritos de la demandada, en que la inmovilización vía corsé semirrígido que se aplica a la lesión inicialmente habría sido la indicada en estos casos, dadas las circunstancias; aunque sin explicar, en forma mínimamente justificada, por qué después el traumatólogo Dr Rafael, a la vista del resultado del TAC de control de 18.11.2021 del que resulta un agravamiento desde el 50 al 75 % del acuñamiento descrito por la fractura, decide sustituir el corsé semirrígido por una ortesis tipo Jewett (inmovilización rígida).

La revisión de la HC de la paciente que se hace en el informe del Dr Joaquín, coincidente con la documental médica que obra en el expediente, evidencia que sí existían esos signos de alarma ya desde la primera asistencia, como es precisamente la condición de osteoporótica de la lesionada (que con mayor frecuencia hace que pasen desapercibidas este tipo de lesiones, incluso sin traumatismo o accidente) o el dolor persistente relatado por ella ya desde el inicio de su proceso asistencial, que podía ser lumbar y no dorsal, pero aún así serviría igualmente como signo de alarma (precisamente esa localización "lumbar" del dolor se produce con mayor habitualidad, por confusión, en este tipo de paciente, que sufre osteoporosis, propiciando con ello más dificultades para la detección de la lesión real, según expuso el Dr Joaquín durante su intervención en Sala sustentándose en la bibliografía incorporada a su informe).

Por otra parte, el resultado del TAC de control de 18.11.2021 (que se saldó con la confirmación de ese agravamiento del acuñamiento hasta el 75%, partiendo del 50%) hace al traumatólogo que la asiste más tarde, el Dr Rafael, calibrar la indicación quirúrgica para tratar la lesión pero también variar la inmovilización que pasa del corsé semirrígido inicial a una órtesis tipo Jewett (tipo de inmovilización más rígida); esto último combinado con la explicación del informe del Dr Joaquín acerca de la oportunidad de aplicar ese otro tipo de inmovilización, totalmente rígida, a acuñamientos que pasan del 50% sirve, de nuevo, para concluir en la forma que lo hace la demanda.

El informe del Dr Joaquín también refiere un incompleto control radiológico de la lesión durante los cuatro meses de evolución (julio-noviembre de 2021), cuando era recomendable una vigilancia más estrecha mediante la realización de pruebas de imagen periódicas atendiendo a la situación que tenía la paciente antes de la lesión.

Y sobre este particular, si bien con una conclusión diversa a la del Dr Joaquín, se pronunció en Sala el propio Dr Ángel Jesús durante su intervención indicando que aunque a su entender el resultado final de todo el proceso no habría variado, de manera que probablemente no se habría evitado el empeoramiento del acuñamiento, de todos modos él "hubiera repetido el TAC a los dos meses"y no a los cuatro.

La valoración del resultado de toda esa prueba, según las reglas de la sana crítica y después de oír a los diversos peritos informantes, conduce a las conclusiones que se han dicho antes.

Y si bien no sirve para hablar de una infracción de lex artisdemostrada en los términos que son exigibles para que proceda una condena a cargo de la Administración a indemnizar a la paciente con restitución integral, pues no se ha alcanzado a demostrar que la situación actual de la reclamante sea el resultado, en causa directa, de la deficiente asistencia sanitaria prestada; sí para hablar de una pérdida de oportunidad con indemnización por daño moral porque:

1) no hay duda de un error de diagnóstico inicial y consiguiente ausencia de un diagnóstico precoz recomendable, que podría haberse evitado aplicando los medios de que disponía la Mutua a los efectos de asegurar un correcto y completo estudio radiológico de la lesión ya desde la primera asistencia;

2) exist en suficientes datos de los que deducir que ese retraso en el diagnóstico correcto propició la aplicación de un tratamiento conservador inicial inadecuado para tratar la lesión;

3) por otra parte, también los hay para afirmar, con un alto nivel de probabilidad,que la primera inmovilizaciónque se hace una vez detectada la lesión, no fue la más adecuada para el acuñamiento (ya del 50%) que se detectó en el TAC que describía la fractura.

4) Por último, era aconsejable un seguimiento postdiagnóstico más estrecho mediante controles radiológicos periódicos a la paciente que el que se le hizo (el propio perito de la demandada, Dr Ángel Jesús, reconocía en su intervención en Sala que él hubiera repetido el TAC a los dos y no a los cuatro meses)

En definitiva, aunque no se ha llegado a demostrar que la situación actual de la paciente sea el resultado directo (en relación de causalidad directa) de la deficiente asistencia sanitaria prestada por lo que no cabe hablar de una infracción de "lex artis"propiamente dicha, sí se ha demostrado esa pérdida de oportunidad terapéutica, que con un alto grado de probabilidad favoreció no sólo un empeoramiento de la salud de la paciente hasta alcanzar el cuadro clínico de interés, sino la prolongación de sus padecimientos por un margen temporal mayor, lo que obliga a la Administración demandada a indemnizarla por el daño moral que sufrió.

6.- Cuantía de la indemnización.

Como se ha indicado más arriba, la doctrina de la "pérdida de oportunidad"es una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis"que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que la quiebra no se ha producido o no se ha probado y, no obstante, concurre un daño antijurídico a consecuencia del "defectuoso"funcionamiento del servicio.

En estos casos el daño a indemnizar no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino el daño (moral) ocasionado al paciente o a sus familiares debido a la incertidumbre que se demuestra en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación (posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera).

Lo que se maneja en estos supuestos es la hipótesis "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo."[ SsTS de 19.10.2011 y 22.05.2012]

Aquí hablamos de "cierta"pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja al daño moral (que constituye el concepto indemnizable).

Y se cuantifica la indemnización que procede en consonancia con la respuesta constante, también a la hora de fijar los importes indemnizatorios, que se viene dando a estos casos, en términos proporcionales a:

- en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

- en segundo lugar, el tiempo que permaneció la paciente sin atender en condiciones óptimas.

Trasl adando esos parámetros al caso de autos, entendemos que procede fijar una indemnización a favor de la recurrente en el importe total de 30.000 €, a la que aplicar el interés legal correspondiente a partir de la fecha de notificación de esta Sentencia. Atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, por ser en este caso alto el grado de probabilidad de que una detección precoz de la lesión hubiera derivado, probablemente, en una asistencia sanitaria menos gravosa (en términos de dolores padecido por la paciente)

7.- Costas procesales.

Dada la estimación parcial del recurso, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139-1 LJCA, no ha lugar a condena en costas.

1.- Objeto del recurso. Pretensiones de la demandante.

Ángeles ataca con su recurso la resolución desestimatoria presunta de su reclamación de 27.04.2023, formulada en concepto de responsabilidad patrimonial ante Mutua FREMAP por diagnóstico tardío de lesión (fractura de T11 ó D11), tratamiento incorrecto (con inmovilización inadecuada) y control y seguimiento insuficientes, que a su entender derivaron en la necesidad de aplicar un tratamiento quirúrgico (artrodesis) que culminó en su actual estado, de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual.

La demanda relata que la recurrente, de profesión agricultora/ganadera, con sus contingencias profesionales cubiertas por la MUTUA FREMAP, sufrió un accidente laboral el día 03.07.2021 a causa de un golpe en su espalda propiciado por una vaca, que la terminó tirando al suelo y provocándole una fractura con acuñamiento de su vértebra T11 en un porcentaje del 50%.

Expli ca que a raíz de ese accidente acudió, inicialmente, al no poder desplazarse (era sábado) y por permanecer cerrados los servicios de la Mutua Fremap, a la clínica Deza (Lalín) donde le realizaron un Rx que se informó "sin aparente lesión ósea aguda"y después fue derivada a la Clínica FREMAP de Vigo (05.07.2021) donde ya el 09.07.2021 le valoraron la Rx que aportaba de la clínica Deza (Rx lumbar) sin completar ese estudio radiológico (confiando en su resultado) y le pautaron tratamiento con antiinflamatorios, analgésicos y diazepam.

Sigui endo el hilo argumental de su demanda, resultaría que ese mismo día la revisan en la Mutua ante la persistencia de dolor lumbar que no cede con el tratamiento pautado,y se le indica que hay que realizarle un TAC de columna lumbar. Se le pauta fisioterapia y se describe su comportamiento postural y funcional: "En la sala de espera la paciente tolera la sedestación, se moviliza sin dolor al levantarse y sentarse de nuevo, al entrar en la consulta médica la paciente refiere que NO puede sentarse. Paciente con actitud muy agresiva y tono de voz elevada."

El 16.07.2021 se le realiza el TAC indicado el 09.07.2021; el resultado de ese TAC revela que sufre una fractura con acuñamiento del cuerpo vertebral de D11 con ligera retropulsión de un fragmento hacia el canal medular y moderado desplazamiento de otro en la vertiente anterosuperior izquierda y fractura de la apófisis espinosa de D11; se le prescribe la colocación de un corsé semirrígido por 8-12 semanas.

El 30.08.2021 se le anota para "reanudar rehabilitación"que se prolonga hasta el 28.09.2021 en centro concertado.

En un TAC de control posterior (noviembre de 2021), cuyo resultado se anota el 10.12.2021 en la historia clínica de la paciente, se observa un "empeoramiento de acuñamiento D11: era de 50% y ahora de 75%.".Se le indica que la fractura requerirá tratamiento quirúrgico y el 15.12.2021 se le remite a consulta de neurocirugía a Vigo donde el 14.01.2022 le confirman la indicación de cirugía con artrodesis T9-T11, ofreciéndole la opción de pensarlo; y ya el 28.01.2022 confirma su decisión de ser operada; a lo que la Mutua responde en informe de 18.2.2022 que "De momento no se puede programar cirugía por trámites hospitalarios. Se lo explico y lo entiende. Cirugía en marzo: la llamaremos por teléfono"

Final mente es el 04.04.2022 cuando firma el documento de consentimiento informado previo a la cirugía que tiene lugar con retraso; y en resolución de 04.08.2022 se le reconoce por el INSS una incapacidad permanente total para su profesión habitual, continuando rehabilitación con FREMAP y en revisión con Neurocirugía.

En el dictamen propuesta del INSS que sustenta su declaración en situación de incapacidad permanente para su profesión habitual, se confirma que padece "limitación para sobrecargas mecánico-posturales de raquis dorso-.lumbar secundaria a artrosis quirúrgica D9-D11."

De su relato de lo sucedido deduce la recurrente que no sólo ha habido un diagnóstico tardío de la lesión realmente padecida (fractura de T11 ó D11, que no se detecta con la Rx de la primera asistencia, sino hasta que se le realiza un TAC de columna vertebral), sino que además se le ha aplicado una inmovilización incorrecta (corsé semirrígido, poco adecuado para un acuñamiento de un 50% del cuerpo vertebral que padecía) junto con un control y seguimiento inadecuados de su fractura, que incrementaron el deterioro de ese acuñamiento al verse acentuado hasta un 75% de la altura de la vértebra en el último control.

Lo sucedido lo achaca fundamentalmente a un insuficiente estudio radiológico inicial de la columna, limitado a los segmentos lumbares (el Rx no abarca la vértebra que ha sufrido la lesión), que por tanto no sirve para la detección a tiempo de la lesión; y a un deficiente control y seguimiento posteriores (la inmovilización que se le pautó, con corsé, no era la más adecuada para el acuñamiento que padecía, se le aplicó tratamiento rehabilitador y se le permitió la realización de tareas domésticas) que derivaron en un agravamiento de ese acuñamiento (del 50 al 75%).

Con su demanda aporta informe pericial de 28.02.2023 del Dr Joaquín que contiene una valoración médico legal sobre la fecha de la estabilización lesional (04.08.2022, que hace coincidir con la de la fecha de declaración de incapacidad permanente total del INSS), y justifica un perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida durante un total de 396 días, transcurridos desde la fecha de la asistencia inicial (05.07.2021) hasta esa fecha de estabilización.

En consonancia con la valoración de ese informe, solicita la condena a FREMAP previa declaración de su responsabilidad patrimonial sanitaria en el importe total de 106.340,21 €.

La demanda solicita literalmente la estimación del recurso "condenando al FREMAP la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales colaboradora de la Seguridad Social número 61, a indemnizar a mi representada en concepto de daño corporal sufrido en la prestación sanitaria prestada en la cantidad de... 106.340,21 € más los intereses legales aplicables, desde la fecha de 27 de abril de 2023, fecha ésta en la que se efectuó a la MUTUA FREMAP la reclamación por medio de burofax por acuse de recibo, y, con expresa imposición de costas a esta última."

A su instancia, en este asunto se ha practicado prueba consistente en: pericial del Dr Joaquín, autor del informe de valoración del daño corporal de 28.02.2023 aportado como documental nº 2 del escrito inicial de interposición del recurso contencioso.

2.- Contestaciones a la demanda.

En su contestación a la demanda el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social negó que su representada ostentara legitimación pasiva "ad causam"y "ad procesum"al no haber intervenido en los hechos relatados en demanda. Citando a tal fin Sentencias como la de 26.10.2011 (rec 1431/2003); en forma subsidiaria, defendió la correcta actuación de los servicios sanitarios de la Mutua (conforme a "lex artis")y la inexistencia de secuelas físicas o psíquicas indemnizables en el caso de autos.

En su contestación FREMAP Mutua de A.T. y E.P.S.S. negó la infracción de lex artisdenunciada de adverso; a tal fin, aportó informe pericial, del especialista en cirugía ortopédica y traumatología Dr Ángel Jesús, donde se rebaten los reproches a la asistencia sanitaria prestada que contiene el del Dr Joaquín (aportado por la actora).

De acuerdo con ese informe del Dr Ángel Jesús, la edad de la paciente (62 años) y su alto índice de osteoporosis implican una mayor incidencia de fracturas ante un traumatismo menor; la anamnesis de la primera asistencia junto con el resultado de la primera Rx (no aparecen lesiones óseas agudas)hacían correcto el tratamiento conservador que se le pautó, el tratamiento fue el adecuado una vez se le realizó un TAC (día 9) que reflejó una fractura por acuñamiento ante la que se indicó uso de corsé (para inmovilizar la columna con tratamiento conservador), existió un seguimiento ambulatorio continuado (que además se reflejó como correcto en la mejora progresiva del dolor que se recoge en la historia clínica).

Sigui endo ese informe, a pesar de la buena praxis, en un nuevo TAC de control se observa un aumento del acuñamiento (que es previsible en estos casos) y como los médicos de FREMAP observan que no hay compromiso neurológico, optan por continuar con el tratamiento conservador porque el quirúrgico no es urgente (y tiene sus riesgos). Aún así, solicitan una interconsulta con neurocirugía en que se le hace una nueva resonancia y se le plantea a la paciente la cirugía a pesar de no haber compromiso neurológico (únicamente para responder al dolor), resultando con éxito el tratamiento quirúrgico de la artrodesis de la paciente.

De las conclusiones de ese informe deduce FREMAP que no se ha acreditado una infracción de lex artisen la asistencia sanitaria prestada a la paciente; y que la declaración de incapacidad permanente total para su oficio por parte del INSS no fue a consecuencia del tratamiento pautado tras la lesión de interés sino debido a su situación anterior: mujer osteoporótica que sufre un accidente y que realiza un trabajo de carga sufriendo una fractura dorsal que de por sí le origina una incapacidad permanente total para su trabajo.

Solic ita, en consecuencia, la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.

En forma subsidiaria, alega pluspetición, protestando que el informe pericial del Dr Joaquín (parte actora) no lo firma un especialista en traumatología (se trata de un profesional especialista en valoración del daño corporal); y aporta informe contradictorio, realizado por un especialista en valoración del daño corporal, el Dr. Carlos José, que, frente a los 106.340,321 € reclamados de adverso, valora el daño en el total de 706,55 € por 11 días moderados de lesiones temporales.

3.- Responsabilidad patrimonial sanitaria. Especial referencia a las Mutuas colaboradoras.

El recurso de la demandante se dirige frente a la Mutua FREMAP, contra su desestimación de una reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria formulada por la Sra Ángeles.

La acción que ejercita la recurrente se dirige en consecuencia a obtener una declaración de responsabilidad patrimonial de FREMAP, en su condición de Mutua colaboradora con la Seguridad Social.

La responsabilidad patrimonial de la Administración - cuyo régimen es el aquí aplicable al tratarse la demandada de entidad colaboradora con la Seguridad Social- , fue regulada por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa en el artículo 121, y posteriormente en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, adquirió relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución, que se desarrollaron en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Actualmente, la Ley 30/92 y el citado Reglamento se encuentran derogados por Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es esta ley la que recoge los preceptos aplicables al procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial, en tanto que en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/15 de Régimen Jurídico del Sector Público se regula todo lo relativo a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

La abundante jurisprudencia existente en este ámbito ha señalado sus elementos constitutivos, concretándolos en los siguientes:

a) Una lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente;

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo;

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, el cual implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas; y finalmente,

d) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por lo demás, ha de recordarse que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, configurándose así la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una responsabilidad de carácter objetivo; y debiendo tener en cuenta además que ha de darse a la expresión de servicio público un sentido amplio como toda actuación, gestión o actividad propias de la función administrativa, incluso por la omisión o pasividad cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de modo determinado ( STS 5 junio 1989, 17 noviembre 1990 y 22 noviembre 1991).

En el caso presente, además, esa responsabilidad patrimonial se sitúa en el ámbito de las prestaciones sanitarias, y en relación con ella no puede obviarse la doctrina jurisprudencial existente en la materia, que recoge la relevancia de la actuación conforme a la lex artispara modular el carácter objetivo que se predica de este ámbito de la responsabilidad de las Administraciones Públicas.

Tratá ndose de valorar la asistencia sanitaria prestada, la obligación que se impone a la Administración, y, en este caso, a la Mutua demandada (que actúa como organismo colaborador de la Seguridad Social), es la de emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, sin que se trate de una obligación de resultado, sino precisamente de una obligación de medios conocidos y existentes en la ciencia médica vigente, exigiéndose asimismo la obligación de información debida al paciente sobre diagnóstico y pronóstico, posibilitándole el tratamiento debido hasta su curación o estabilización, informándole de los riesgos de no seguir el mismo.

En este caso, la reclamación de responsabilidad patrimonial se dirigió contra la demandada, como Mutua colaboradora con la Seguridad Social, debiendo tenerse en cuenta que en casos como el presente, en el que se imputa a los citados organismos la deficiente asistencia sanitaria prestada, es efectivamente a ellas a las que ha de ser exigida la responsabilidad , de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda.

El hecho de que las Mutuas sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ya que aquéllas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Público de Salud, y tienen atribuida, en virtud de disposiciones legales y reglamentarias, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y en ese sentido se encuentran sometidas al mismo régimen que las Administraciones Públicas.

La jurisprudencia ( SSTS de 27 de junio de 2006, 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores, ...) a los fines del art. 106.2 de la Constitución ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo.

4.- Falta de legitimación pasiva del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El régimen jurídico por el que se rige la acción emprendida con la demanda rectora de este recurso (que es el de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública sanitaria) condiciona que haya de tenerse por demandada exclusivamente a FREMAP; no al INSS, que por ese motivo es cierto que, tal y como indica en su contestación, carece de legitimación pasiva (ad procesumy ad causam)en este asunto tal y como tiene dicho el TS en Sentencias como las de 25.05.2011 o 26.10.2011 ( rec nº 6136/2006 y 388/2009), de conformidad con las cuales en tanto el INSS no ha intervenido en los hechos que originaron el perjuicio por el que se reclama siendo en exclusiva la Mutua la que ha de responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.

En STS de 10.12.2009 (rec casación nº 1885/2008) señala la Sala 3ª:

"El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 ( RJ 2006, 4752), 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social".

En definitiva, si en este caso se reconoce responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, la condenada habrá de ser en exclusiva la Mutua FREMAP, pues ya a estas alturas -aunque no sin vacilaciones-es una conclusión constante en la jurisprudencia de la Sala Tercera la de que el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial sanitaria no alcanza la declaración de responsabilidad -ni siquiera como responsable subsidiario--del INSS; respecto del que no procederá ningún pronunciamiento condenatorio en estos autos.

Es la Mutua la que, además de hacerse cargo de la IT del trabajador que se lesiona en accidente laboral, cuestión esta ajena a este debate, debe ocuparse del diagnóstico y tratamiento de las lesiones producidas por el accidente laboral conforme a la lex artisy a la correcta praxis médica, en cuanto la Mutua tiene atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes en la materia, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y a estos efectos, se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Convi ene indicar aquí que la lectura del suplico del escrito de demanda revela que aunque se dice formular recurso contra FREMAP y también contra el INSS, la actora en realidad no solicita la condena del INSSa estar y pasar por una declaración de responsabilidad patrimonial sanitaria.

De manera que se hace ocioso un pronunciamiento tendente a desestimar el recurso frente al INSS; que de todos modos se va a incorporar al fallo en tanto formalmente sí parece dirigirse la demanda contra él, sin que el mismo conduzca a una condena en materia de costas para este particular en tanto la condena se pide en exclusiva a cargo de la demandada (FREMAP) y el INSS estaba en disposición de decidir si intervenía o no en los autos.

5.- Respu esta al recurso.

En el caso presente la imputación a cargo de la Mutua por deficiente asistencia sanitaria tiene que ver con una incorrecta identificación de la lesión y una estrategia terapéutica errática que a entender de la recurrente provocaron el resultado final (intervención quirúrgica, artrodesis, para tratar la lesión); en forma alternativa o subsidiaria a su primera conclusión (infracción de lex artis)la demanda sugiere que ese diagnóstico tardío y estrategia terapéutica posterior incrementaron seriamente la gravedad de su lesión y le privaron de la oportunidad de ser tratada correctamente (pérdida de oportunidad).

Visto el planteamiento de la demanda, la respuesta al recurso pasa por revisar lo que se entiende por infracción de "lex artis"o en su caso por actuación sanitaria enmarcada dentro de la doctrina de la "pérdida de oportunidad",y distinguirlas; para, a continuación, completar la valoración del resultado de la prueba para aplicarlo al caso concreto.

Como se ha visto en el FJ 4º de esta Sentencia, para que se declare una responsabilidad patrimonial sanitaria, por infracción de "lex artis",hay que demostrar que ha tenido lugar una actuación médica negligente, que incumple los protocolos de actuación, y que esa actuación ha provocado el resultado dañoso, en forma directa.

Por lo que se refiere a la doctrina de la llamada "pérdida de oportunidad",sirve como criterio de reducción de las exigencias de la relación de causalidad, como elemento determinante para la existencia de responsabilidad administrativa, de modo que aunque no pueda asegurarse que la conducta de los facultativos médicos haya sido la causa determinante del daño objeto de la reclamación, sí se ha demostrado que ha propiciado una pérdida de oportunidad para efectuar un diagnóstico o prescribir un tratamiento adecuado.

La exigencia absoluta en la aplicación de la relación de causalidad entre la actuación de los servicios sanitarios y los daños causados a los pacientes, tiene un enorme grado de dificultad probatoria, de modo que, si no se admitiera atemperar esa exigencia, en muchos casos quedaría sin reconocimiento, cuando es verosímil o probable, a la vista de los hechos, esa relación de causalidad.

Se trataría de casos en los que exista una probabilidad causal seria que sin necesidad de exigir una certeza total permita tener un nivel mínimo de certidumbre, un nivel no desdeñable.

Sobre la aplicación de la pérdida de oportunidad, las SsTS de 26 de septiembre de 2014, recurso nº 3637/2012 y de 3 de octubre de 2014, recurso nº 4000/2012 señalan:

"la pérdida de oportunidad implica que hay incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o minorizado los efectos dañosos sufridos. Esto exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de este mismo".

Por su parte, la STS de 22 de enero de 2016, recurso nº 2414/2014 , dice que "basta una cierta probabilidad de que la actuación médica hubiese evitado el daño para que surja el deber de indemnización".

En definitiva, en los supuestos de pérdida de oportunidad no se está propiamente en presencia de una vulneración de la lex artis,pero sí ante una actuación en la que no se efectuó un diagnóstico correcto o en el momento adecuado, y ello como consecuencia de no haberse realizado unas pruebas médicas que estando dentro de una cierta lógica de actuación médica ordinaria, en relación con las patologías manifestadas, le han privado al paciente de la posibilidad de recibir otros tratamientos más adecuados aunque su resultado, no obstante, resulte incierto con respecto a la evolución final de la enfermedad. En la pérdida de oportunidad no se tiene en cuenta el daño material sufrido por el paciente, sino el daño moral derivado de la privación de otras opciones terapéuticas que pudieran haber mejorado su salud.

El Tribunal Supremo ha declarado que la responsabilidad surge del carácter inadecuado de la prestación médica dispensada,lo que ocurre cuando "no se realizan las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales".

Enten demos que este es uno de esos casos y que la acción emprendida por la reclamante sí conduce a una condena a cargo de la Mutua por los daños morales derivados de su actuación errática en el tratamiento de la lesión; aunque no se haya acreditado, en la forma exigible según la jurisprudencia mencionada, una infracción de lex artisque pudiera desembocar en el resarcimiento total del daño porque resultaría incierto que una actuación más correcta por parte de los facultativos médicos hubiera conducido a una mejor evolución de la enfermedad. Sin embargo, sí se ha demostrado ese daño moral derivado de la privación de otras opciones terapéuticas que con un alto nivel de probabilidad hubieran desembocado en una mejoría de su salud o hubieran evitado un empeoramiento de su cuadro clínico.

El informe pericial del Dr Joaquín, de 28.02.2023 (documento nº 2 escrito inicial de interposición del recurso) concluye:

"la lesión diagnosticada (fractura de T11 ó D11) no fue diagnosticada radiológicamente en la asistencia inicial debido a que el campo de exposición sólo abarcó hasta T12. El diagnóstico se alcanzó tras realización de TAC de columna vertebral, pero la inmovilización adoptada (corsé semirrígido) no era lo más adecuado para tal fin dado que existía un acuñamiento de un 50% del cuerpo vertebral y, de hecho, el curso evolutivo demostró con nuevo TAC de control el mayor deterioro de dicho acuñamiento al verse acentuado hasta en un 75%de la altura de la vértebra, lo que demuestra claramente la insuficiente inmovilización vertebral y por tanto, que no se adoptó el tratamiento adecuado de dicha fractura, más aún cuando durante ese intervalo se le pautó a la paciente tratamiento rehabilitador y se le permitió la realización de tareas domésticas, propiciando todo ello la agravación de la lesión y con ello obligado a recurrir a un tratamiento quirúrgico que, además, resultó demorado de modo injustificado, pues existen recursos hospitalarios suficientes en nuestra comunidad para poder soslayar cualquier dificultad en ese sentido"

Entie nde también que una correcta inmovilización -que no llegó hasta tarde--hubiera evitado el incremento del colapso vertebral y con ello también la necesidad de intervención quirúrgica pero el manejo descuidado y un seguimiento insuficiente (por todo lo que se dice en demanda) habrían llevado a esa solución extrema (intervención quirúrgica) y a la incapacidad de la trabajadora para su profesión.

La Mutua demandada, por su parte, se centra en apuntar a un proceso patológico degenerativo previo de la actora (mujer, de 62 años de edad, osteoporótica) que a su entender incluso pudo favorecer que padeciera esa lesión (es decir que su caída terminara con esa fractura); negando que se haya producido un diagnóstico erróneo o tardío que haya supuesto agravación del daño pues la evolución del cuadro clínico de la Sra Ángeles habría sido el habitual, o mejor dicho, el más probable atendida la situación previa de la paciente (su edad y su condición de osteoporótica). De manera que niega la existencia de una relación de causalidad entre la actuación de los servicios médicos de Fremap y el daño padecido por la recurrente; y también descarta esa "pérdida de oportunidad"(al menos entiende que no se ha objetivado con un alto nivel de probabilidad que se perdió una opción terapéutica más adecuada).

Frent e a las conclusiones del informe pericial del Dr Joaquín, la Mutua demandada hace valer tres, uno del Dr. Ángel Jesús, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, de 02.05.2024, y dos del Dr Carlos José (el segundo de sus informes se emite después de explorar a la paciente el 28.05.2024).

En su informe, de 02.05.2024 (acontecimiento nº 58 del Expediente Judicial Electrónico, EJE), el Dr Ángel Jesús rebate las conclusiones del informe del Dr Joaquín.

En los suyos el Dr Carlos José hace una valoración del daño corporal. Aunque también incorpora su juicio al respecto del proceso asistencial (acontecimiento nº 59 EJE).

Ambos mantienen, como conclusiones de sus respectivos informes, que el tratamiento recibido fue conforme a "lex artis",que la inmovilización aplicada una vez detectada la lesión (corsé semirrígido en lugar de inmovilización totalmente rígida) fue también correcta y de hecho resultaba innecesaria de manera que el cambio a otro tipo de sujeción (órtesis tipo Jewett) no se debió a que la primera hubiera sido incorrecta; que hubo un seguimiento correcto de la lesión pues no era necesaria una vigilancia más intensiva mediante los correspondientes controles periódicos radiológicos y que el tratamiento quirúrgico final (artrodesis) no se debió a una mala evolución de la fractura causada por una asistencia deficiente sino que se indicó sólo para aliviar el dolor a la paciente, no para evitar futuros daños neurológicos.

Pues bien, según se desprende de su historia clínica, Ángeles sufre un traumatismo contuso en su espalda el día 03.07.2021, lo que motiva el inicio de todo el proceso asistencial, que se puede describir en los términos que siguen (extraídos de esa historia clínica, de su documental médica, examinada por los diversos peritos intervinientes en este asunto):

- Ese mismo día (03.07.2021), acude a la Clínica Deza en Lalín donde se le realiza un Rx lumbar que se informa "sin aparente lesión ósea aguda";resultando -de la prueba que se ha practicado ya en esta vía judicial-que el campo de visión de esa Rx no alcanza la vértebra D11 ó T11 dañada, alcanza hasta la D12; después la derivan a la Clínica Fremap Vigo;

- El 05.07.2021acude a la Clínica FREMAP de Vigo, donde la examina el Dr. Celso (Médico generalista, no especialista en Traumatología) que analiza el Rx de la clínica Deza de Lalín y sin completar su resultado con ninguna otra prueba, asumiendo lo informado a esa prueba ya en la Clínica Deza, le pauta tratamiento sintomático con medicación AINE, analgésica y reposo;

- el 09.07.2021 es valorada de nuevo en FREMAP ya que relata clínica álgica (dolor) que no cede con el tratamiento y se le practica exploración física solicitando la realización de un TAC (le pautan rehabilitación). La documental clínica que refleja esa asistencia (el día 9) refiere que se le pauta rehabilitación en clínica concertada y que se "tomará conducta médica según resultados de la TAC ya que el examen médico es anodino nuevamente".

- y no es hasta que se le realiza ese TAC (16.07.2021) cuando se detecta que su lesión se corresponde con una fractura con acuñamiento anterior de la vértebra D11 con ligera retropulsión de un fragmento hacia canal medular por la que se le aplica un tratamiento (conservador) con indicación del uso de un corsé semirrígido (por 8-12 semanas) y se indica magnetoterapia y fisioterapia dirigida con revisiones subsiguientes que muestran buena tolerancia al uso del corsé y aparente mejora en la clínica álgica;

- el 29.09.2021 se refleja en su historia que inicia su actividad doméstica (progresivamente) y el 11.11.2021 se solicita TAC de control que se le realiza el 18.11.2021 donde se observa un mayor grado de acuñamiento vertebral respecto al previo (pasa de 50 a 75%); ante el aumento de ese acuñamiento se indica valoración por Neurocirugía que a su vez dispone la realización de RNM y sugiere cirugía;

.

- El 11.11.2021 es examinada por primera vez desde que padece su lesión en la Clínica FREMAP por un médico especialista en Traumatología, el Dr. Rafael, que prescribe la realización de un nuevo TAC (18.11.2021)

- El 02.12.2021 la examina de nuevo el Dr. Rafael, que observa en los resultados del TAC de 18.11.2021 un empeoramiento de la fractura al describir un mayor grado de acuñamiento agravado un 50% inicial al total de 75%; y la remite al Neurocirujano Dr Julián que le da cita para el día 14.01.2022.

- el 27.12.2021 se realiza RNM que se informa como fractura de T10.

- En enero de 2022 el Neurocirujano le indica el tratamiento quirúrgico (artrodesis de T9 hasta T10).

La descripción de su proceso asistencial que contienen los epígrafes anteriores se corresponde con hechos que no se han llegado a poner en duda por ninguna de las partes en el asunto. A salvo en lo tocante a la interpretación o valoración que merecen a la hora de dar respuesta al recurso.

Sobre la base de ese relato fáctico, y a la vista del conjunto de la prueba practicada, especialmente los informes médicos y la historia clínica, también la intervención en Sala de los peritos, valorados todos ellos según las reglas de la sana crítica, ha quedado evidenciado que las lesiones finalmente objetivadas hubieron de ser corregidas mediante cirugía (artrodesis); y que en su primera asistencia, no se le diagnosticó la fractura que realmente padecía (T11 o D11) confiando el servicio sanitario en un Rx lumbar cuyo campo de visión no alcanzaba precisamente la vértebra lesionada, porque llegaba exclusivamente hasta T12.

Aunqu e no se ha llegado a demostrar que el resultado final (al que responde la cirugía artrodésica) fuera, en una conexión directa causal, debido a esa deficiente asistencia sanitaria (error de diagnóstico inicial, retraso en la detección de la fractura sufrida); es claro que no se hizo un adecuado diagnóstico precoz de la lesión porque no se completó la prueba radiológica inicial confiando los facultativos de la Mutua en un Rx cuyo campo de visión no incluía la vértebra realmente dañada.

Lo que tratándose de una paciente osteoporótica, más proclive a este tipo de lesiones (incluso sin accidentes o traumatismos), hace que haya que acudir a las conclusiones del informe del Dr Joaquín, pues la prudencia aconsejaba extremar las precauciones a la hora de asegurar ese primer diagnóstico correcto (precoz) en tanto es más alto en este tipo de paciente el porcentaje de lesiones de estas características que pasan desapercibidas en una primera asistencia.

Sin embargo, y a pesar de haber referido en esa primera asistencia que había sufrido una caída, y de ser conocida la osteoporosis que padecía, se tardaron más de 11 días en detectar su verdadera lesión (fractura D11); lo que con un alto nivel de probabilidad se habría podido evitar si esa Rx se hubiera practicado en forma completa en la primera asistencia pero también si una vez la paciente acude a FREMAP Vigo portando precisamente la misma radiografía se hubiera completado la prueba asegurando un campo de visión completo.

Tambi én se ha demostrado, con un alto nivel de probabilidades, que el corsé semirrígido que se le aplicó inicialmente tras la detección de la fractura no respondía a la inmovilización totalmente rígida a exigir para los casos en que ese tipo de lesión cursa con un acuñamiento que alcanza/supera el porcentaje del 50% (como se demostró que sucedía en este caso atendiendo al resultado del TAC de julio de 2021).

Han resultado de credibilidad y coherencia con los datos clínicos que figuran en la historia de la paciente esas dos primeras conclusiones del informe del Dr Joaquín:

- la ausencia de un diagnóstico precoz que hubiera podido tener lugar ya con motivo de la primera asistencia; es decir, que hubiera podido evitarse y,

- la más que probable aplicación de un tratamiento conservador e incluso una primera inmovilización insuficientes en los primeros pasos del tratamiento que favorece un agravamiento (desde el 50 % al 75%) del acuñamiento.

El Dr Joaquín indica en su informe que la imagen radiológica obtenida con la primera Rx que se le practicó a la paciente (Rx lumbar) no sólo se demostró incompleta por lo que ya se ha indicado -no alcanzaba la vértebra D11, se quedaba en la D12, situada en una zona anatómica denominada charnelaque es donde confluyen espalda y zona lumbar--, sino que hasta era de muy mala calidad.Indicando: "llama la atención que la Rx examinada en el centro es aportada por la paciente (según se relata) se realiza en una atención anterior en otro centro"(página 7 de su informe).

El Dr Joaquín indica también en su informe que "lo más correcto en estos casos es hacer estudio radiológico de columna lumbosacra y dorsolumbar, precisamente para evitar pasar por alto el diagnóstico de fracturas situadas en la proximidad de la charnela dorso lumbar, como aquí fue el caso"(se trata de la vértebra situada en primer lugar después de las lumbares, en la zona cercana a esa charnela). (página nº 18),

La falta de detección de "lesiones óseas agudas"en esa primera RX, cuyo campo de visión no alcanzaba el de la vértebra fracturada, siendo esa prueba de imagen la única de que se valen los facultativos de FREMAP Vigo para su primer diagnóstico, provoca -siguiendo el hilo argumental del informe del Dr Joaquín, pero también atendiendo a la documental médica de la HC de la paciente-que se le aplique un tratamiento conservador (control de la analgesia y reposo) no efectivo para responder a la lesión real, que todos los facultativos médicos a los que se oyó en Sala convinieron en que era la inmovilización (no convinieron en qué tipo de inmovilización, pero sí en que lo correcto en tal caso es esa inmovilización, que no tiene lugar hasta 11 días después de la caída previa detección de la fractura).

Por otra parte, también en su informe el Dr Joaquín relata que antes de realizársele el TAC (lo que sucede el 16.07.2021) la paciente es revisada en la Mutua el 09.07.2021 pues mantiene dolor lumbar que no cede con tratamiento pautado.

Sobre la primera asistencia y lo incompleto del campo de visión de la Rx lumbar que se le practica a la paciente, los otros dos peritos refirieron en sus respectivas declaraciones en Sala que no demostraban una infracción de lex artisya que en esa primera asistencia se está a las indicaciones del paciente acerca del lugar donde tiene localizado el dolor (y a su entender la Sra Ángeles había referido, en la Clínica Deza, donde se le practica esa Rx, sufrir dolor lumbar, no dorsal). También han referido que el dolor relatado por ella no requirió de la aplicación de analgésicos específicos, sino que se le pautó Paracetamol, lo que impidió evidenciar signos de alarma o sospechas de que hubiera podido haber una fractura como la después detectada (se habrían evidenciado sólo signos de posible contusión con dolor leve o moderado).

La conclusión que se extrae del examen de la prueba de que se ha dispuesto es la de que ese primer error o retraso en el diagnóstico precoz es incontestable, y sobre él construye el Dr Joaquín (parte actora) buena parte de las conclusiones de su informe, que ratificó en Sala a presencia judicial, indicando que la falta de diagnóstico precoz de la fractura tiene suficiente capacidad para provocar mayor deformidad y dolor a la paciente pues es imprescindible, en caso de que se produzca ese tipo de fractura, una correcta inmovilización para evitar futuras secuelas; lo que a entender del perito de la actora no sucedió en un primer momento (los primeros 11 días, hasta obtener los resultados del TAC) y porque se le pautó una inmovilización incompleta después de detectar la fractura (corsé semirrígido 8-12 semanas) y se le permitió también retomar labores domésticas, cuando lo oportuno habría sido aplicarle una órtesis tipo Jewett (que provoca una inmovilización mayor, completa), que es lo que se le prescribió una vez detectado un agravamiento importante (del 50% al 75%) del acuñamiento vertebral tras el TAC de control de 11.11.2021.

Frent e a sus conclusiones, en los informes de los Dres Ángel Jesús y Carlos José, se hace referencia a la ausencia de indicación (en la documental clínica) de "dolor persistente en la región dorsal"que hubiera precisado de analgesia específica y de "hallazgos de déficit neurológico o alteraciones funcionales graves"(Dr Ángel Jesús); en el caso del segundo, el Dr Carlos José, en su informe (de 25.09.2024) refería, tras examinar personalmente a la paciente, que en las últimas consultas médicas no se había constatado sintomatología dolorosa ni prescripción de analgésico, lo que es relevante para "descartar un cuadro de dolor mantenido o cronificado"que sirviera como signo de alarma de la fractura.

De las conclusiones de los dos peritos de la demandada resultaría que no se habrían evidenciado (a causa de la ausencia de sintomatología a tal fin) signos de alarma de la verdadera lesión, durante los primeros pasos del proceso asistencial, al menos no hasta el TAC que detecta esa fractura -que a su vez se le hace porque refiere dolor lumbar--de manera que no habría motivos para modificar la conducta médica inicial (tratamiento analgésico).

Tambi én concluyen ambos, en sus respectivos informes, y lo hicieron por igual durante sus respectivas declaraciones en Sala, que la paciente presentaba un deterioro previo por osteoporosis crónica (descrita en su historia clínica) que sirve como factor predisponente y agravante natural para producir fracturas vertebrales por acuñamiento, incluso en el contexto de traumatismos menores o esfuerzos mecánicos cotidianos.

En el caso del Dr Carlos José manifestó en Sala que este tipo de fractura era una de las más frecuentes "por complexión en la gente osteoporótica porque no soportan la presión craneocaudal de las caídas, pero son fracturas que se pueden producir incluso atándose los zapatos o agachándose o haciendo un esfuerzo de levantar algo..."También explicó que el resultado final del proceso asistencial habría sido exactamente el mismo en caso de que se hubiera detectado inicialmente la fractura, aplicado la inmovilización que se decía correcta de adverso, y controlado más frecuentemente el estado de la paciente (controles radiológicos más frecuentes).

En idénticos términos concluyó su informe el Dr Ángel Jesús, que insistió durante su intervención en que el resultado final no se debía a una deficiente asistencia sanitaria o una falta de control o vigilancia estrechos de la paciente.

A entender de ambos, no se habría evidenciado ninguna sospecha fundada de daño estructural agudo en la situación de la paciente con motivo de la primera asistencia de manera que no se habría observado la necesidad de realizarle más pruebas radiológicas que la que se le había hecho atendiendo a los signos descritos en su historia clínica (anamnesis), de los que no se deduciría un dolor que exigiera de analgesia media/alta (no pasó del Paracetamol,con motivo de la primera asistencia y no es hasta que se objetiva un agravamiento en su acuñamiento cuando sí se le prescribe Enantyum,que es más potente que el paracetamol).

Tambi én habrían convenido, los peritos de la demandada, en que la inmovilización vía corsé semirrígido que se aplica a la lesión inicialmente habría sido la indicada en estos casos, dadas las circunstancias; aunque sin explicar, en forma mínimamente justificada, por qué después el traumatólogo Dr Rafael, a la vista del resultado del TAC de control de 18.11.2021 del que resulta un agravamiento desde el 50 al 75 % del acuñamiento descrito por la fractura, decide sustituir el corsé semirrígido por una ortesis tipo Jewett (inmovilización rígida).

La revisión de la HC de la paciente que se hace en el informe del Dr Joaquín, coincidente con la documental médica que obra en el expediente, evidencia que sí existían esos signos de alarma ya desde la primera asistencia, como es precisamente la condición de osteoporótica de la lesionada (que con mayor frecuencia hace que pasen desapercibidas este tipo de lesiones, incluso sin traumatismo o accidente) o el dolor persistente relatado por ella ya desde el inicio de su proceso asistencial, que podía ser lumbar y no dorsal, pero aún así serviría igualmente como signo de alarma (precisamente esa localización "lumbar" del dolor se produce con mayor habitualidad, por confusión, en este tipo de paciente, que sufre osteoporosis, propiciando con ello más dificultades para la detección de la lesión real, según expuso el Dr Joaquín durante su intervención en Sala sustentándose en la bibliografía incorporada a su informe).

Por otra parte, el resultado del TAC de control de 18.11.2021 (que se saldó con la confirmación de ese agravamiento del acuñamiento hasta el 75%, partiendo del 50%) hace al traumatólogo que la asiste más tarde, el Dr Rafael, calibrar la indicación quirúrgica para tratar la lesión pero también variar la inmovilización que pasa del corsé semirrígido inicial a una órtesis tipo Jewett (tipo de inmovilización más rígida); esto último combinado con la explicación del informe del Dr Joaquín acerca de la oportunidad de aplicar ese otro tipo de inmovilización, totalmente rígida, a acuñamientos que pasan del 50% sirve, de nuevo, para concluir en la forma que lo hace la demanda.

El informe del Dr Joaquín también refiere un incompleto control radiológico de la lesión durante los cuatro meses de evolución (julio-noviembre de 2021), cuando era recomendable una vigilancia más estrecha mediante la realización de pruebas de imagen periódicas atendiendo a la situación que tenía la paciente antes de la lesión.

Y sobre este particular, si bien con una conclusión diversa a la del Dr Joaquín, se pronunció en Sala el propio Dr Ángel Jesús durante su intervención indicando que aunque a su entender el resultado final de todo el proceso no habría variado, de manera que probablemente no se habría evitado el empeoramiento del acuñamiento, de todos modos él "hubiera repetido el TAC a los dos meses"y no a los cuatro.

La valoración del resultado de toda esa prueba, según las reglas de la sana crítica y después de oír a los diversos peritos informantes, conduce a las conclusiones que se han dicho antes.

Y si bien no sirve para hablar de una infracción de lex artisdemostrada en los términos que son exigibles para que proceda una condena a cargo de la Administración a indemnizar a la paciente con restitución integral, pues no se ha alcanzado a demostrar que la situación actual de la reclamante sea el resultado, en causa directa, de la deficiente asistencia sanitaria prestada; sí para hablar de una pérdida de oportunidad con indemnización por daño moral porque:

1) no hay duda de un error de diagnóstico inicial y consiguiente ausencia de un diagnóstico precoz recomendable, que podría haberse evitado aplicando los medios de que disponía la Mutua a los efectos de asegurar un correcto y completo estudio radiológico de la lesión ya desde la primera asistencia;

2) exist en suficientes datos de los que deducir que ese retraso en el diagnóstico correcto propició la aplicación de un tratamiento conservador inicial inadecuado para tratar la lesión;

3) por otra parte, también los hay para afirmar, con un alto nivel de probabilidad,que la primera inmovilizaciónque se hace una vez detectada la lesión, no fue la más adecuada para el acuñamiento (ya del 50%) que se detectó en el TAC que describía la fractura.

4) Por último, era aconsejable un seguimiento postdiagnóstico más estrecho mediante controles radiológicos periódicos a la paciente que el que se le hizo (el propio perito de la demandada, Dr Ángel Jesús, reconocía en su intervención en Sala que él hubiera repetido el TAC a los dos y no a los cuatro meses)

En definitiva, aunque no se ha llegado a demostrar que la situación actual de la paciente sea el resultado directo (en relación de causalidad directa) de la deficiente asistencia sanitaria prestada por lo que no cabe hablar de una infracción de "lex artis"propiamente dicha, sí se ha demostrado esa pérdida de oportunidad terapéutica, que con un alto grado de probabilidad favoreció no sólo un empeoramiento de la salud de la paciente hasta alcanzar el cuadro clínico de interés, sino la prolongación de sus padecimientos por un margen temporal mayor, lo que obliga a la Administración demandada a indemnizarla por el daño moral que sufrió.

6.- Cuantía de la indemnización.

Como se ha indicado más arriba, la doctrina de la "pérdida de oportunidad"es una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis"que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que la quiebra no se ha producido o no se ha probado y, no obstante, concurre un daño antijurídico a consecuencia del "defectuoso"funcionamiento del servicio.

En estos casos el daño a indemnizar no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino el daño (moral) ocasionado al paciente o a sus familiares debido a la incertidumbre que se demuestra en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación (posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera).

Lo que se maneja en estos supuestos es la hipótesis "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo."[ SsTS de 19.10.2011 y 22.05.2012]

Aquí hablamos de "cierta"pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja al daño moral (que constituye el concepto indemnizable).

Y se cuantifica la indemnización que procede en consonancia con la respuesta constante, también a la hora de fijar los importes indemnizatorios, que se viene dando a estos casos, en términos proporcionales a:

- en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

- en segundo lugar, el tiempo que permaneció la paciente sin atender en condiciones óptimas.

Trasl adando esos parámetros al caso de autos, entendemos que procede fijar una indemnización a favor de la recurrente en el importe total de 30.000 €, a la que aplicar el interés legal correspondiente a partir de la fecha de notificación de esta Sentencia. Atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, por ser en este caso alto el grado de probabilidad de que una detección precoz de la lesión hubiera derivado, probablemente, en una asistencia sanitaria menos gravosa (en términos de dolores padecido por la paciente)

7.- Costas procesales.

Dada la estimación parcial del recurso, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139-1 LJCA, no ha lugar a condena en costas.

1.- Objeto del recurso. Pretensiones de la demandante.

Ángeles ataca con su recurso la resolución desestimatoria presunta de su reclamación de 27.04.2023, formulada en concepto de responsabilidad patrimonial ante Mutua FREMAP por diagnóstico tardío de lesión (fractura de T11 ó D11), tratamiento incorrecto (con inmovilización inadecuada) y control y seguimiento insuficientes, que a su entender derivaron en la necesidad de aplicar un tratamiento quirúrgico (artrodesis) que culminó en su actual estado, de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual.

La demanda relata que la recurrente, de profesión agricultora/ganadera, con sus contingencias profesionales cubiertas por la MUTUA FREMAP, sufrió un accidente laboral el día 03.07.2021 a causa de un golpe en su espalda propiciado por una vaca, que la terminó tirando al suelo y provocándole una fractura con acuñamiento de su vértebra T11 en un porcentaje del 50%.

Expli ca que a raíz de ese accidente acudió, inicialmente, al no poder desplazarse (era sábado) y por permanecer cerrados los servicios de la Mutua Fremap, a la clínica Deza (Lalín) donde le realizaron un Rx que se informó "sin aparente lesión ósea aguda"y después fue derivada a la Clínica FREMAP de Vigo (05.07.2021) donde ya el 09.07.2021 le valoraron la Rx que aportaba de la clínica Deza (Rx lumbar) sin completar ese estudio radiológico (confiando en su resultado) y le pautaron tratamiento con antiinflamatorios, analgésicos y diazepam.

Sigui endo el hilo argumental de su demanda, resultaría que ese mismo día la revisan en la Mutua ante la persistencia de dolor lumbar que no cede con el tratamiento pautado,y se le indica que hay que realizarle un TAC de columna lumbar. Se le pauta fisioterapia y se describe su comportamiento postural y funcional: "En la sala de espera la paciente tolera la sedestación, se moviliza sin dolor al levantarse y sentarse de nuevo, al entrar en la consulta médica la paciente refiere que NO puede sentarse. Paciente con actitud muy agresiva y tono de voz elevada."

El 16.07.2021 se le realiza el TAC indicado el 09.07.2021; el resultado de ese TAC revela que sufre una fractura con acuñamiento del cuerpo vertebral de D11 con ligera retropulsión de un fragmento hacia el canal medular y moderado desplazamiento de otro en la vertiente anterosuperior izquierda y fractura de la apófisis espinosa de D11; se le prescribe la colocación de un corsé semirrígido por 8-12 semanas.

El 30.08.2021 se le anota para "reanudar rehabilitación"que se prolonga hasta el 28.09.2021 en centro concertado.

En un TAC de control posterior (noviembre de 2021), cuyo resultado se anota el 10.12.2021 en la historia clínica de la paciente, se observa un "empeoramiento de acuñamiento D11: era de 50% y ahora de 75%.".Se le indica que la fractura requerirá tratamiento quirúrgico y el 15.12.2021 se le remite a consulta de neurocirugía a Vigo donde el 14.01.2022 le confirman la indicación de cirugía con artrodesis T9-T11, ofreciéndole la opción de pensarlo; y ya el 28.01.2022 confirma su decisión de ser operada; a lo que la Mutua responde en informe de 18.2.2022 que "De momento no se puede programar cirugía por trámites hospitalarios. Se lo explico y lo entiende. Cirugía en marzo: la llamaremos por teléfono"

Final mente es el 04.04.2022 cuando firma el documento de consentimiento informado previo a la cirugía que tiene lugar con retraso; y en resolución de 04.08.2022 se le reconoce por el INSS una incapacidad permanente total para su profesión habitual, continuando rehabilitación con FREMAP y en revisión con Neurocirugía.

En el dictamen propuesta del INSS que sustenta su declaración en situación de incapacidad permanente para su profesión habitual, se confirma que padece "limitación para sobrecargas mecánico-posturales de raquis dorso-.lumbar secundaria a artrosis quirúrgica D9-D11."

De su relato de lo sucedido deduce la recurrente que no sólo ha habido un diagnóstico tardío de la lesión realmente padecida (fractura de T11 ó D11, que no se detecta con la Rx de la primera asistencia, sino hasta que se le realiza un TAC de columna vertebral), sino que además se le ha aplicado una inmovilización incorrecta (corsé semirrígido, poco adecuado para un acuñamiento de un 50% del cuerpo vertebral que padecía) junto con un control y seguimiento inadecuados de su fractura, que incrementaron el deterioro de ese acuñamiento al verse acentuado hasta un 75% de la altura de la vértebra en el último control.

Lo sucedido lo achaca fundamentalmente a un insuficiente estudio radiológico inicial de la columna, limitado a los segmentos lumbares (el Rx no abarca la vértebra que ha sufrido la lesión), que por tanto no sirve para la detección a tiempo de la lesión; y a un deficiente control y seguimiento posteriores (la inmovilización que se le pautó, con corsé, no era la más adecuada para el acuñamiento que padecía, se le aplicó tratamiento rehabilitador y se le permitió la realización de tareas domésticas) que derivaron en un agravamiento de ese acuñamiento (del 50 al 75%).

Con su demanda aporta informe pericial de 28.02.2023 del Dr Joaquín que contiene una valoración médico legal sobre la fecha de la estabilización lesional (04.08.2022, que hace coincidir con la de la fecha de declaración de incapacidad permanente total del INSS), y justifica un perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida durante un total de 396 días, transcurridos desde la fecha de la asistencia inicial (05.07.2021) hasta esa fecha de estabilización.

En consonancia con la valoración de ese informe, solicita la condena a FREMAP previa declaración de su responsabilidad patrimonial sanitaria en el importe total de 106.340,21 €.

La demanda solicita literalmente la estimación del recurso "condenando al FREMAP la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales colaboradora de la Seguridad Social número 61, a indemnizar a mi representada en concepto de daño corporal sufrido en la prestación sanitaria prestada en la cantidad de... 106.340,21 € más los intereses legales aplicables, desde la fecha de 27 de abril de 2023, fecha ésta en la que se efectuó a la MUTUA FREMAP la reclamación por medio de burofax por acuse de recibo, y, con expresa imposición de costas a esta última."

A su instancia, en este asunto se ha practicado prueba consistente en: pericial del Dr Joaquín, autor del informe de valoración del daño corporal de 28.02.2023 aportado como documental nº 2 del escrito inicial de interposición del recurso contencioso.

2.- Contestaciones a la demanda.

En su contestación a la demanda el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social negó que su representada ostentara legitimación pasiva "ad causam"y "ad procesum"al no haber intervenido en los hechos relatados en demanda. Citando a tal fin Sentencias como la de 26.10.2011 (rec 1431/2003); en forma subsidiaria, defendió la correcta actuación de los servicios sanitarios de la Mutua (conforme a "lex artis")y la inexistencia de secuelas físicas o psíquicas indemnizables en el caso de autos.

En su contestación FREMAP Mutua de A.T. y E.P.S.S. negó la infracción de lex artisdenunciada de adverso; a tal fin, aportó informe pericial, del especialista en cirugía ortopédica y traumatología Dr Ángel Jesús, donde se rebaten los reproches a la asistencia sanitaria prestada que contiene el del Dr Joaquín (aportado por la actora).

De acuerdo con ese informe del Dr Ángel Jesús, la edad de la paciente (62 años) y su alto índice de osteoporosis implican una mayor incidencia de fracturas ante un traumatismo menor; la anamnesis de la primera asistencia junto con el resultado de la primera Rx (no aparecen lesiones óseas agudas)hacían correcto el tratamiento conservador que se le pautó, el tratamiento fue el adecuado una vez se le realizó un TAC (día 9) que reflejó una fractura por acuñamiento ante la que se indicó uso de corsé (para inmovilizar la columna con tratamiento conservador), existió un seguimiento ambulatorio continuado (que además se reflejó como correcto en la mejora progresiva del dolor que se recoge en la historia clínica).

Sigui endo ese informe, a pesar de la buena praxis, en un nuevo TAC de control se observa un aumento del acuñamiento (que es previsible en estos casos) y como los médicos de FREMAP observan que no hay compromiso neurológico, optan por continuar con el tratamiento conservador porque el quirúrgico no es urgente (y tiene sus riesgos). Aún así, solicitan una interconsulta con neurocirugía en que se le hace una nueva resonancia y se le plantea a la paciente la cirugía a pesar de no haber compromiso neurológico (únicamente para responder al dolor), resultando con éxito el tratamiento quirúrgico de la artrodesis de la paciente.

De las conclusiones de ese informe deduce FREMAP que no se ha acreditado una infracción de lex artisen la asistencia sanitaria prestada a la paciente; y que la declaración de incapacidad permanente total para su oficio por parte del INSS no fue a consecuencia del tratamiento pautado tras la lesión de interés sino debido a su situación anterior: mujer osteoporótica que sufre un accidente y que realiza un trabajo de carga sufriendo una fractura dorsal que de por sí le origina una incapacidad permanente total para su trabajo.

Solic ita, en consecuencia, la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.

En forma subsidiaria, alega pluspetición, protestando que el informe pericial del Dr Joaquín (parte actora) no lo firma un especialista en traumatología (se trata de un profesional especialista en valoración del daño corporal); y aporta informe contradictorio, realizado por un especialista en valoración del daño corporal, el Dr. Carlos José, que, frente a los 106.340,321 € reclamados de adverso, valora el daño en el total de 706,55 € por 11 días moderados de lesiones temporales.

3.- Responsabilidad patrimonial sanitaria. Especial referencia a las Mutuas colaboradoras.

El recurso de la demandante se dirige frente a la Mutua FREMAP, contra su desestimación de una reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria formulada por la Sra Ángeles.

La acción que ejercita la recurrente se dirige en consecuencia a obtener una declaración de responsabilidad patrimonial de FREMAP, en su condición de Mutua colaboradora con la Seguridad Social.

La responsabilidad patrimonial de la Administración - cuyo régimen es el aquí aplicable al tratarse la demandada de entidad colaboradora con la Seguridad Social- , fue regulada por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa en el artículo 121, y posteriormente en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, adquirió relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución, que se desarrollaron en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Actualmente, la Ley 30/92 y el citado Reglamento se encuentran derogados por Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es esta ley la que recoge los preceptos aplicables al procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial, en tanto que en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/15 de Régimen Jurídico del Sector Público se regula todo lo relativo a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

La abundante jurisprudencia existente en este ámbito ha señalado sus elementos constitutivos, concretándolos en los siguientes:

a) Una lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente;

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo;

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, el cual implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas; y finalmente,

d) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por lo demás, ha de recordarse que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, configurándose así la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una responsabilidad de carácter objetivo; y debiendo tener en cuenta además que ha de darse a la expresión de servicio público un sentido amplio como toda actuación, gestión o actividad propias de la función administrativa, incluso por la omisión o pasividad cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de modo determinado ( STS 5 junio 1989, 17 noviembre 1990 y 22 noviembre 1991).

En el caso presente, además, esa responsabilidad patrimonial se sitúa en el ámbito de las prestaciones sanitarias, y en relación con ella no puede obviarse la doctrina jurisprudencial existente en la materia, que recoge la relevancia de la actuación conforme a la lex artispara modular el carácter objetivo que se predica de este ámbito de la responsabilidad de las Administraciones Públicas.

Tratá ndose de valorar la asistencia sanitaria prestada, la obligación que se impone a la Administración, y, en este caso, a la Mutua demandada (que actúa como organismo colaborador de la Seguridad Social), es la de emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, sin que se trate de una obligación de resultado, sino precisamente de una obligación de medios conocidos y existentes en la ciencia médica vigente, exigiéndose asimismo la obligación de información debida al paciente sobre diagnóstico y pronóstico, posibilitándole el tratamiento debido hasta su curación o estabilización, informándole de los riesgos de no seguir el mismo.

En este caso, la reclamación de responsabilidad patrimonial se dirigió contra la demandada, como Mutua colaboradora con la Seguridad Social, debiendo tenerse en cuenta que en casos como el presente, en el que se imputa a los citados organismos la deficiente asistencia sanitaria prestada, es efectivamente a ellas a las que ha de ser exigida la responsabilidad , de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda.

El hecho de que las Mutuas sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ya que aquéllas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Público de Salud, y tienen atribuida, en virtud de disposiciones legales y reglamentarias, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y en ese sentido se encuentran sometidas al mismo régimen que las Administraciones Públicas.

La jurisprudencia ( SSTS de 27 de junio de 2006, 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores, ...) a los fines del art. 106.2 de la Constitución ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo.

4.- Falta de legitimación pasiva del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El régimen jurídico por el que se rige la acción emprendida con la demanda rectora de este recurso (que es el de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública sanitaria) condiciona que haya de tenerse por demandada exclusivamente a FREMAP; no al INSS, que por ese motivo es cierto que, tal y como indica en su contestación, carece de legitimación pasiva (ad procesumy ad causam)en este asunto tal y como tiene dicho el TS en Sentencias como las de 25.05.2011 o 26.10.2011 ( rec nº 6136/2006 y 388/2009), de conformidad con las cuales en tanto el INSS no ha intervenido en los hechos que originaron el perjuicio por el que se reclama siendo en exclusiva la Mutua la que ha de responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.

En STS de 10.12.2009 (rec casación nº 1885/2008) señala la Sala 3ª:

"El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 ( RJ 2006, 4752), 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social".

En definitiva, si en este caso se reconoce responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, la condenada habrá de ser en exclusiva la Mutua FREMAP, pues ya a estas alturas -aunque no sin vacilaciones-es una conclusión constante en la jurisprudencia de la Sala Tercera la de que el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial sanitaria no alcanza la declaración de responsabilidad -ni siquiera como responsable subsidiario--del INSS; respecto del que no procederá ningún pronunciamiento condenatorio en estos autos.

Es la Mutua la que, además de hacerse cargo de la IT del trabajador que se lesiona en accidente laboral, cuestión esta ajena a este debate, debe ocuparse del diagnóstico y tratamiento de las lesiones producidas por el accidente laboral conforme a la lex artisy a la correcta praxis médica, en cuanto la Mutua tiene atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes en la materia, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y a estos efectos, se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Convi ene indicar aquí que la lectura del suplico del escrito de demanda revela que aunque se dice formular recurso contra FREMAP y también contra el INSS, la actora en realidad no solicita la condena del INSSa estar y pasar por una declaración de responsabilidad patrimonial sanitaria.

De manera que se hace ocioso un pronunciamiento tendente a desestimar el recurso frente al INSS; que de todos modos se va a incorporar al fallo en tanto formalmente sí parece dirigirse la demanda contra él, sin que el mismo conduzca a una condena en materia de costas para este particular en tanto la condena se pide en exclusiva a cargo de la demandada (FREMAP) y el INSS estaba en disposición de decidir si intervenía o no en los autos.

5.- Respu esta al recurso.

En el caso presente la imputación a cargo de la Mutua por deficiente asistencia sanitaria tiene que ver con una incorrecta identificación de la lesión y una estrategia terapéutica errática que a entender de la recurrente provocaron el resultado final (intervención quirúrgica, artrodesis, para tratar la lesión); en forma alternativa o subsidiaria a su primera conclusión (infracción de lex artis)la demanda sugiere que ese diagnóstico tardío y estrategia terapéutica posterior incrementaron seriamente la gravedad de su lesión y le privaron de la oportunidad de ser tratada correctamente (pérdida de oportunidad).

Visto el planteamiento de la demanda, la respuesta al recurso pasa por revisar lo que se entiende por infracción de "lex artis"o en su caso por actuación sanitaria enmarcada dentro de la doctrina de la "pérdida de oportunidad",y distinguirlas; para, a continuación, completar la valoración del resultado de la prueba para aplicarlo al caso concreto.

Como se ha visto en el FJ 4º de esta Sentencia, para que se declare una responsabilidad patrimonial sanitaria, por infracción de "lex artis",hay que demostrar que ha tenido lugar una actuación médica negligente, que incumple los protocolos de actuación, y que esa actuación ha provocado el resultado dañoso, en forma directa.

Por lo que se refiere a la doctrina de la llamada "pérdida de oportunidad",sirve como criterio de reducción de las exigencias de la relación de causalidad, como elemento determinante para la existencia de responsabilidad administrativa, de modo que aunque no pueda asegurarse que la conducta de los facultativos médicos haya sido la causa determinante del daño objeto de la reclamación, sí se ha demostrado que ha propiciado una pérdida de oportunidad para efectuar un diagnóstico o prescribir un tratamiento adecuado.

La exigencia absoluta en la aplicación de la relación de causalidad entre la actuación de los servicios sanitarios y los daños causados a los pacientes, tiene un enorme grado de dificultad probatoria, de modo que, si no se admitiera atemperar esa exigencia, en muchos casos quedaría sin reconocimiento, cuando es verosímil o probable, a la vista de los hechos, esa relación de causalidad.

Se trataría de casos en los que exista una probabilidad causal seria que sin necesidad de exigir una certeza total permita tener un nivel mínimo de certidumbre, un nivel no desdeñable.

Sobre la aplicación de la pérdida de oportunidad, las SsTS de 26 de septiembre de 2014, recurso nº 3637/2012 y de 3 de octubre de 2014, recurso nº 4000/2012 señalan:

"la pérdida de oportunidad implica que hay incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o minorizado los efectos dañosos sufridos. Esto exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de este mismo".

Por su parte, la STS de 22 de enero de 2016, recurso nº 2414/2014 , dice que "basta una cierta probabilidad de que la actuación médica hubiese evitado el daño para que surja el deber de indemnización".

En definitiva, en los supuestos de pérdida de oportunidad no se está propiamente en presencia de una vulneración de la lex artis,pero sí ante una actuación en la que no se efectuó un diagnóstico correcto o en el momento adecuado, y ello como consecuencia de no haberse realizado unas pruebas médicas que estando dentro de una cierta lógica de actuación médica ordinaria, en relación con las patologías manifestadas, le han privado al paciente de la posibilidad de recibir otros tratamientos más adecuados aunque su resultado, no obstante, resulte incierto con respecto a la evolución final de la enfermedad. En la pérdida de oportunidad no se tiene en cuenta el daño material sufrido por el paciente, sino el daño moral derivado de la privación de otras opciones terapéuticas que pudieran haber mejorado su salud.

El Tribunal Supremo ha declarado que la responsabilidad surge del carácter inadecuado de la prestación médica dispensada,lo que ocurre cuando "no se realizan las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales".

Enten demos que este es uno de esos casos y que la acción emprendida por la reclamante sí conduce a una condena a cargo de la Mutua por los daños morales derivados de su actuación errática en el tratamiento de la lesión; aunque no se haya acreditado, en la forma exigible según la jurisprudencia mencionada, una infracción de lex artisque pudiera desembocar en el resarcimiento total del daño porque resultaría incierto que una actuación más correcta por parte de los facultativos médicos hubiera conducido a una mejor evolución de la enfermedad. Sin embargo, sí se ha demostrado ese daño moral derivado de la privación de otras opciones terapéuticas que con un alto nivel de probabilidad hubieran desembocado en una mejoría de su salud o hubieran evitado un empeoramiento de su cuadro clínico.

El informe pericial del Dr Joaquín, de 28.02.2023 (documento nº 2 escrito inicial de interposición del recurso) concluye:

"la lesión diagnosticada (fractura de T11 ó D11) no fue diagnosticada radiológicamente en la asistencia inicial debido a que el campo de exposición sólo abarcó hasta T12. El diagnóstico se alcanzó tras realización de TAC de columna vertebral, pero la inmovilización adoptada (corsé semirrígido) no era lo más adecuado para tal fin dado que existía un acuñamiento de un 50% del cuerpo vertebral y, de hecho, el curso evolutivo demostró con nuevo TAC de control el mayor deterioro de dicho acuñamiento al verse acentuado hasta en un 75%de la altura de la vértebra, lo que demuestra claramente la insuficiente inmovilización vertebral y por tanto, que no se adoptó el tratamiento adecuado de dicha fractura, más aún cuando durante ese intervalo se le pautó a la paciente tratamiento rehabilitador y se le permitió la realización de tareas domésticas, propiciando todo ello la agravación de la lesión y con ello obligado a recurrir a un tratamiento quirúrgico que, además, resultó demorado de modo injustificado, pues existen recursos hospitalarios suficientes en nuestra comunidad para poder soslayar cualquier dificultad en ese sentido"

Entie nde también que una correcta inmovilización -que no llegó hasta tarde--hubiera evitado el incremento del colapso vertebral y con ello también la necesidad de intervención quirúrgica pero el manejo descuidado y un seguimiento insuficiente (por todo lo que se dice en demanda) habrían llevado a esa solución extrema (intervención quirúrgica) y a la incapacidad de la trabajadora para su profesión.

La Mutua demandada, por su parte, se centra en apuntar a un proceso patológico degenerativo previo de la actora (mujer, de 62 años de edad, osteoporótica) que a su entender incluso pudo favorecer que padeciera esa lesión (es decir que su caída terminara con esa fractura); negando que se haya producido un diagnóstico erróneo o tardío que haya supuesto agravación del daño pues la evolución del cuadro clínico de la Sra Ángeles habría sido el habitual, o mejor dicho, el más probable atendida la situación previa de la paciente (su edad y su condición de osteoporótica). De manera que niega la existencia de una relación de causalidad entre la actuación de los servicios médicos de Fremap y el daño padecido por la recurrente; y también descarta esa "pérdida de oportunidad"(al menos entiende que no se ha objetivado con un alto nivel de probabilidad que se perdió una opción terapéutica más adecuada).

Frent e a las conclusiones del informe pericial del Dr Joaquín, la Mutua demandada hace valer tres, uno del Dr. Ángel Jesús, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, de 02.05.2024, y dos del Dr Carlos José (el segundo de sus informes se emite después de explorar a la paciente el 28.05.2024).

En su informe, de 02.05.2024 (acontecimiento nº 58 del Expediente Judicial Electrónico, EJE), el Dr Ángel Jesús rebate las conclusiones del informe del Dr Joaquín.

En los suyos el Dr Carlos José hace una valoración del daño corporal. Aunque también incorpora su juicio al respecto del proceso asistencial (acontecimiento nº 59 EJE).

Ambos mantienen, como conclusiones de sus respectivos informes, que el tratamiento recibido fue conforme a "lex artis",que la inmovilización aplicada una vez detectada la lesión (corsé semirrígido en lugar de inmovilización totalmente rígida) fue también correcta y de hecho resultaba innecesaria de manera que el cambio a otro tipo de sujeción (órtesis tipo Jewett) no se debió a que la primera hubiera sido incorrecta; que hubo un seguimiento correcto de la lesión pues no era necesaria una vigilancia más intensiva mediante los correspondientes controles periódicos radiológicos y que el tratamiento quirúrgico final (artrodesis) no se debió a una mala evolución de la fractura causada por una asistencia deficiente sino que se indicó sólo para aliviar el dolor a la paciente, no para evitar futuros daños neurológicos.

Pues bien, según se desprende de su historia clínica, Ángeles sufre un traumatismo contuso en su espalda el día 03.07.2021, lo que motiva el inicio de todo el proceso asistencial, que se puede describir en los términos que siguen (extraídos de esa historia clínica, de su documental médica, examinada por los diversos peritos intervinientes en este asunto):

- Ese mismo día (03.07.2021), acude a la Clínica Deza en Lalín donde se le realiza un Rx lumbar que se informa "sin aparente lesión ósea aguda";resultando -de la prueba que se ha practicado ya en esta vía judicial-que el campo de visión de esa Rx no alcanza la vértebra D11 ó T11 dañada, alcanza hasta la D12; después la derivan a la Clínica Fremap Vigo;

- El 05.07.2021acude a la Clínica FREMAP de Vigo, donde la examina el Dr. Celso (Médico generalista, no especialista en Traumatología) que analiza el Rx de la clínica Deza de Lalín y sin completar su resultado con ninguna otra prueba, asumiendo lo informado a esa prueba ya en la Clínica Deza, le pauta tratamiento sintomático con medicación AINE, analgésica y reposo;

- el 09.07.2021 es valorada de nuevo en FREMAP ya que relata clínica álgica (dolor) que no cede con el tratamiento y se le practica exploración física solicitando la realización de un TAC (le pautan rehabilitación). La documental clínica que refleja esa asistencia (el día 9) refiere que se le pauta rehabilitación en clínica concertada y que se "tomará conducta médica según resultados de la TAC ya que el examen médico es anodino nuevamente".

- y no es hasta que se le realiza ese TAC (16.07.2021) cuando se detecta que su lesión se corresponde con una fractura con acuñamiento anterior de la vértebra D11 con ligera retropulsión de un fragmento hacia canal medular por la que se le aplica un tratamiento (conservador) con indicación del uso de un corsé semirrígido (por 8-12 semanas) y se indica magnetoterapia y fisioterapia dirigida con revisiones subsiguientes que muestran buena tolerancia al uso del corsé y aparente mejora en la clínica álgica;

- el 29.09.2021 se refleja en su historia que inicia su actividad doméstica (progresivamente) y el 11.11.2021 se solicita TAC de control que se le realiza el 18.11.2021 donde se observa un mayor grado de acuñamiento vertebral respecto al previo (pasa de 50 a 75%); ante el aumento de ese acuñamiento se indica valoración por Neurocirugía que a su vez dispone la realización de RNM y sugiere cirugía;

.

- El 11.11.2021 es examinada por primera vez desde que padece su lesión en la Clínica FREMAP por un médico especialista en Traumatología, el Dr. Rafael, que prescribe la realización de un nuevo TAC (18.11.2021)

- El 02.12.2021 la examina de nuevo el Dr. Rafael, que observa en los resultados del TAC de 18.11.2021 un empeoramiento de la fractura al describir un mayor grado de acuñamiento agravado un 50% inicial al total de 75%; y la remite al Neurocirujano Dr Julián que le da cita para el día 14.01.2022.

- el 27.12.2021 se realiza RNM que se informa como fractura de T10.

- En enero de 2022 el Neurocirujano le indica el tratamiento quirúrgico (artrodesis de T9 hasta T10).

La descripción de su proceso asistencial que contienen los epígrafes anteriores se corresponde con hechos que no se han llegado a poner en duda por ninguna de las partes en el asunto. A salvo en lo tocante a la interpretación o valoración que merecen a la hora de dar respuesta al recurso.

Sobre la base de ese relato fáctico, y a la vista del conjunto de la prueba practicada, especialmente los informes médicos y la historia clínica, también la intervención en Sala de los peritos, valorados todos ellos según las reglas de la sana crítica, ha quedado evidenciado que las lesiones finalmente objetivadas hubieron de ser corregidas mediante cirugía (artrodesis); y que en su primera asistencia, no se le diagnosticó la fractura que realmente padecía (T11 o D11) confiando el servicio sanitario en un Rx lumbar cuyo campo de visión no alcanzaba precisamente la vértebra lesionada, porque llegaba exclusivamente hasta T12.

Aunqu e no se ha llegado a demostrar que el resultado final (al que responde la cirugía artrodésica) fuera, en una conexión directa causal, debido a esa deficiente asistencia sanitaria (error de diagnóstico inicial, retraso en la detección de la fractura sufrida); es claro que no se hizo un adecuado diagnóstico precoz de la lesión porque no se completó la prueba radiológica inicial confiando los facultativos de la Mutua en un Rx cuyo campo de visión no incluía la vértebra realmente dañada.

Lo que tratándose de una paciente osteoporótica, más proclive a este tipo de lesiones (incluso sin accidentes o traumatismos), hace que haya que acudir a las conclusiones del informe del Dr Joaquín, pues la prudencia aconsejaba extremar las precauciones a la hora de asegurar ese primer diagnóstico correcto (precoz) en tanto es más alto en este tipo de paciente el porcentaje de lesiones de estas características que pasan desapercibidas en una primera asistencia.

Sin embargo, y a pesar de haber referido en esa primera asistencia que había sufrido una caída, y de ser conocida la osteoporosis que padecía, se tardaron más de 11 días en detectar su verdadera lesión (fractura D11); lo que con un alto nivel de probabilidad se habría podido evitar si esa Rx se hubiera practicado en forma completa en la primera asistencia pero también si una vez la paciente acude a FREMAP Vigo portando precisamente la misma radiografía se hubiera completado la prueba asegurando un campo de visión completo.

Tambi én se ha demostrado, con un alto nivel de probabilidades, que el corsé semirrígido que se le aplicó inicialmente tras la detección de la fractura no respondía a la inmovilización totalmente rígida a exigir para los casos en que ese tipo de lesión cursa con un acuñamiento que alcanza/supera el porcentaje del 50% (como se demostró que sucedía en este caso atendiendo al resultado del TAC de julio de 2021).

Han resultado de credibilidad y coherencia con los datos clínicos que figuran en la historia de la paciente esas dos primeras conclusiones del informe del Dr Joaquín:

- la ausencia de un diagnóstico precoz que hubiera podido tener lugar ya con motivo de la primera asistencia; es decir, que hubiera podido evitarse y,

- la más que probable aplicación de un tratamiento conservador e incluso una primera inmovilización insuficientes en los primeros pasos del tratamiento que favorece un agravamiento (desde el 50 % al 75%) del acuñamiento.

El Dr Joaquín indica en su informe que la imagen radiológica obtenida con la primera Rx que se le practicó a la paciente (Rx lumbar) no sólo se demostró incompleta por lo que ya se ha indicado -no alcanzaba la vértebra D11, se quedaba en la D12, situada en una zona anatómica denominada charnelaque es donde confluyen espalda y zona lumbar--, sino que hasta era de muy mala calidad.Indicando: "llama la atención que la Rx examinada en el centro es aportada por la paciente (según se relata) se realiza en una atención anterior en otro centro"(página 7 de su informe).

El Dr Joaquín indica también en su informe que "lo más correcto en estos casos es hacer estudio radiológico de columna lumbosacra y dorsolumbar, precisamente para evitar pasar por alto el diagnóstico de fracturas situadas en la proximidad de la charnela dorso lumbar, como aquí fue el caso"(se trata de la vértebra situada en primer lugar después de las lumbares, en la zona cercana a esa charnela). (página nº 18),

La falta de detección de "lesiones óseas agudas"en esa primera RX, cuyo campo de visión no alcanzaba el de la vértebra fracturada, siendo esa prueba de imagen la única de que se valen los facultativos de FREMAP Vigo para su primer diagnóstico, provoca -siguiendo el hilo argumental del informe del Dr Joaquín, pero también atendiendo a la documental médica de la HC de la paciente-que se le aplique un tratamiento conservador (control de la analgesia y reposo) no efectivo para responder a la lesión real, que todos los facultativos médicos a los que se oyó en Sala convinieron en que era la inmovilización (no convinieron en qué tipo de inmovilización, pero sí en que lo correcto en tal caso es esa inmovilización, que no tiene lugar hasta 11 días después de la caída previa detección de la fractura).

Por otra parte, también en su informe el Dr Joaquín relata que antes de realizársele el TAC (lo que sucede el 16.07.2021) la paciente es revisada en la Mutua el 09.07.2021 pues mantiene dolor lumbar que no cede con tratamiento pautado.

Sobre la primera asistencia y lo incompleto del campo de visión de la Rx lumbar que se le practica a la paciente, los otros dos peritos refirieron en sus respectivas declaraciones en Sala que no demostraban una infracción de lex artisya que en esa primera asistencia se está a las indicaciones del paciente acerca del lugar donde tiene localizado el dolor (y a su entender la Sra Ángeles había referido, en la Clínica Deza, donde se le practica esa Rx, sufrir dolor lumbar, no dorsal). También han referido que el dolor relatado por ella no requirió de la aplicación de analgésicos específicos, sino que se le pautó Paracetamol, lo que impidió evidenciar signos de alarma o sospechas de que hubiera podido haber una fractura como la después detectada (se habrían evidenciado sólo signos de posible contusión con dolor leve o moderado).

La conclusión que se extrae del examen de la prueba de que se ha dispuesto es la de que ese primer error o retraso en el diagnóstico precoz es incontestable, y sobre él construye el Dr Joaquín (parte actora) buena parte de las conclusiones de su informe, que ratificó en Sala a presencia judicial, indicando que la falta de diagnóstico precoz de la fractura tiene suficiente capacidad para provocar mayor deformidad y dolor a la paciente pues es imprescindible, en caso de que se produzca ese tipo de fractura, una correcta inmovilización para evitar futuras secuelas; lo que a entender del perito de la actora no sucedió en un primer momento (los primeros 11 días, hasta obtener los resultados del TAC) y porque se le pautó una inmovilización incompleta después de detectar la fractura (corsé semirrígido 8-12 semanas) y se le permitió también retomar labores domésticas, cuando lo oportuno habría sido aplicarle una órtesis tipo Jewett (que provoca una inmovilización mayor, completa), que es lo que se le prescribió una vez detectado un agravamiento importante (del 50% al 75%) del acuñamiento vertebral tras el TAC de control de 11.11.2021.

Frent e a sus conclusiones, en los informes de los Dres Ángel Jesús y Carlos José, se hace referencia a la ausencia de indicación (en la documental clínica) de "dolor persistente en la región dorsal"que hubiera precisado de analgesia específica y de "hallazgos de déficit neurológico o alteraciones funcionales graves"(Dr Ángel Jesús); en el caso del segundo, el Dr Carlos José, en su informe (de 25.09.2024) refería, tras examinar personalmente a la paciente, que en las últimas consultas médicas no se había constatado sintomatología dolorosa ni prescripción de analgésico, lo que es relevante para "descartar un cuadro de dolor mantenido o cronificado"que sirviera como signo de alarma de la fractura.

De las conclusiones de los dos peritos de la demandada resultaría que no se habrían evidenciado (a causa de la ausencia de sintomatología a tal fin) signos de alarma de la verdadera lesión, durante los primeros pasos del proceso asistencial, al menos no hasta el TAC que detecta esa fractura -que a su vez se le hace porque refiere dolor lumbar--de manera que no habría motivos para modificar la conducta médica inicial (tratamiento analgésico).

Tambi én concluyen ambos, en sus respectivos informes, y lo hicieron por igual durante sus respectivas declaraciones en Sala, que la paciente presentaba un deterioro previo por osteoporosis crónica (descrita en su historia clínica) que sirve como factor predisponente y agravante natural para producir fracturas vertebrales por acuñamiento, incluso en el contexto de traumatismos menores o esfuerzos mecánicos cotidianos.

En el caso del Dr Carlos José manifestó en Sala que este tipo de fractura era una de las más frecuentes "por complexión en la gente osteoporótica porque no soportan la presión craneocaudal de las caídas, pero son fracturas que se pueden producir incluso atándose los zapatos o agachándose o haciendo un esfuerzo de levantar algo..."También explicó que el resultado final del proceso asistencial habría sido exactamente el mismo en caso de que se hubiera detectado inicialmente la fractura, aplicado la inmovilización que se decía correcta de adverso, y controlado más frecuentemente el estado de la paciente (controles radiológicos más frecuentes).

En idénticos términos concluyó su informe el Dr Ángel Jesús, que insistió durante su intervención en que el resultado final no se debía a una deficiente asistencia sanitaria o una falta de control o vigilancia estrechos de la paciente.

A entender de ambos, no se habría evidenciado ninguna sospecha fundada de daño estructural agudo en la situación de la paciente con motivo de la primera asistencia de manera que no se habría observado la necesidad de realizarle más pruebas radiológicas que la que se le había hecho atendiendo a los signos descritos en su historia clínica (anamnesis), de los que no se deduciría un dolor que exigiera de analgesia media/alta (no pasó del Paracetamol,con motivo de la primera asistencia y no es hasta que se objetiva un agravamiento en su acuñamiento cuando sí se le prescribe Enantyum,que es más potente que el paracetamol).

Tambi én habrían convenido, los peritos de la demandada, en que la inmovilización vía corsé semirrígido que se aplica a la lesión inicialmente habría sido la indicada en estos casos, dadas las circunstancias; aunque sin explicar, en forma mínimamente justificada, por qué después el traumatólogo Dr Rafael, a la vista del resultado del TAC de control de 18.11.2021 del que resulta un agravamiento desde el 50 al 75 % del acuñamiento descrito por la fractura, decide sustituir el corsé semirrígido por una ortesis tipo Jewett (inmovilización rígida).

La revisión de la HC de la paciente que se hace en el informe del Dr Joaquín, coincidente con la documental médica que obra en el expediente, evidencia que sí existían esos signos de alarma ya desde la primera asistencia, como es precisamente la condición de osteoporótica de la lesionada (que con mayor frecuencia hace que pasen desapercibidas este tipo de lesiones, incluso sin traumatismo o accidente) o el dolor persistente relatado por ella ya desde el inicio de su proceso asistencial, que podía ser lumbar y no dorsal, pero aún así serviría igualmente como signo de alarma (precisamente esa localización "lumbar" del dolor se produce con mayor habitualidad, por confusión, en este tipo de paciente, que sufre osteoporosis, propiciando con ello más dificultades para la detección de la lesión real, según expuso el Dr Joaquín durante su intervención en Sala sustentándose en la bibliografía incorporada a su informe).

Por otra parte, el resultado del TAC de control de 18.11.2021 (que se saldó con la confirmación de ese agravamiento del acuñamiento hasta el 75%, partiendo del 50%) hace al traumatólogo que la asiste más tarde, el Dr Rafael, calibrar la indicación quirúrgica para tratar la lesión pero también variar la inmovilización que pasa del corsé semirrígido inicial a una órtesis tipo Jewett (tipo de inmovilización más rígida); esto último combinado con la explicación del informe del Dr Joaquín acerca de la oportunidad de aplicar ese otro tipo de inmovilización, totalmente rígida, a acuñamientos que pasan del 50% sirve, de nuevo, para concluir en la forma que lo hace la demanda.

El informe del Dr Joaquín también refiere un incompleto control radiológico de la lesión durante los cuatro meses de evolución (julio-noviembre de 2021), cuando era recomendable una vigilancia más estrecha mediante la realización de pruebas de imagen periódicas atendiendo a la situación que tenía la paciente antes de la lesión.

Y sobre este particular, si bien con una conclusión diversa a la del Dr Joaquín, se pronunció en Sala el propio Dr Ángel Jesús durante su intervención indicando que aunque a su entender el resultado final de todo el proceso no habría variado, de manera que probablemente no se habría evitado el empeoramiento del acuñamiento, de todos modos él "hubiera repetido el TAC a los dos meses"y no a los cuatro.

La valoración del resultado de toda esa prueba, según las reglas de la sana crítica y después de oír a los diversos peritos informantes, conduce a las conclusiones que se han dicho antes.

Y si bien no sirve para hablar de una infracción de lex artisdemostrada en los términos que son exigibles para que proceda una condena a cargo de la Administración a indemnizar a la paciente con restitución integral, pues no se ha alcanzado a demostrar que la situación actual de la reclamante sea el resultado, en causa directa, de la deficiente asistencia sanitaria prestada; sí para hablar de una pérdida de oportunidad con indemnización por daño moral porque:

1) no hay duda de un error de diagnóstico inicial y consiguiente ausencia de un diagnóstico precoz recomendable, que podría haberse evitado aplicando los medios de que disponía la Mutua a los efectos de asegurar un correcto y completo estudio radiológico de la lesión ya desde la primera asistencia;

2) exist en suficientes datos de los que deducir que ese retraso en el diagnóstico correcto propició la aplicación de un tratamiento conservador inicial inadecuado para tratar la lesión;

3) por otra parte, también los hay para afirmar, con un alto nivel de probabilidad,que la primera inmovilizaciónque se hace una vez detectada la lesión, no fue la más adecuada para el acuñamiento (ya del 50%) que se detectó en el TAC que describía la fractura.

4) Por último, era aconsejable un seguimiento postdiagnóstico más estrecho mediante controles radiológicos periódicos a la paciente que el que se le hizo (el propio perito de la demandada, Dr Ángel Jesús, reconocía en su intervención en Sala que él hubiera repetido el TAC a los dos y no a los cuatro meses)

En definitiva, aunque no se ha llegado a demostrar que la situación actual de la paciente sea el resultado directo (en relación de causalidad directa) de la deficiente asistencia sanitaria prestada por lo que no cabe hablar de una infracción de "lex artis"propiamente dicha, sí se ha demostrado esa pérdida de oportunidad terapéutica, que con un alto grado de probabilidad favoreció no sólo un empeoramiento de la salud de la paciente hasta alcanzar el cuadro clínico de interés, sino la prolongación de sus padecimientos por un margen temporal mayor, lo que obliga a la Administración demandada a indemnizarla por el daño moral que sufrió.

6.- Cuantía de la indemnización.

Como se ha indicado más arriba, la doctrina de la "pérdida de oportunidad"es una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis"que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que la quiebra no se ha producido o no se ha probado y, no obstante, concurre un daño antijurídico a consecuencia del "defectuoso"funcionamiento del servicio.

En estos casos el daño a indemnizar no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino el daño (moral) ocasionado al paciente o a sus familiares debido a la incertidumbre que se demuestra en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación (posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera).

Lo que se maneja en estos supuestos es la hipótesis "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo."[ SsTS de 19.10.2011 y 22.05.2012]

Aquí hablamos de "cierta"pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja al daño moral (que constituye el concepto indemnizable).

Y se cuantifica la indemnización que procede en consonancia con la respuesta constante, también a la hora de fijar los importes indemnizatorios, que se viene dando a estos casos, en términos proporcionales a:

- en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

- en segundo lugar, el tiempo que permaneció la paciente sin atender en condiciones óptimas.

Trasl adando esos parámetros al caso de autos, entendemos que procede fijar una indemnización a favor de la recurrente en el importe total de 30.000 €, a la que aplicar el interés legal correspondiente a partir de la fecha de notificación de esta Sentencia. Atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, por ser en este caso alto el grado de probabilidad de que una detección precoz de la lesión hubiera derivado, probablemente, en una asistencia sanitaria menos gravosa (en términos de dolores padecido por la paciente)

7.- Costas procesales.

Dada la estimación parcial del recurso, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139-1 LJCA, no ha lugar a condena en costas.