Sentencia Contencioso-Administrativo 766/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 319/2023 de 13 de noviembre del 2024

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Del objeto del recurso de apelación

La ciudadana de nacionalidad brasileña, Dª Ángeles, impugnó la resolución de 5 de agosto de 2022 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, por la que se acuerda desestimar el recurso administrativo de reposición interpuesto contra anterior resolución de 1 de febrero de 2022 que había rechazado la solicitud de obtención de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión europea.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña, en sentencia de 5 de mayo de 2023 (aclarada en virtud de Auto del siguiente día 22), desestimó el recurso contencioso-administrativo, al considerar que no había quedado suficientemente acreditado que la recurrente se hallase a cargo de su madre en el país de origen, Brasil.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación, a cuya estimación se ha opuesto la Abogacía del Estado.

SEGUNDO.- De la normativa aplicable al fondo del asunto

Se trata del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuyo art. 2 dispone:

"El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: ... c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces".

Precepto que ha de ponerse en relación con el art. 8 del mismo texto reglamentario, en cuya virtud:

-Apartado 1: "Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión".

-Apartado 3: "Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar".

TERCERO.- De los hechos acreditados

Tal y como se refiere en la resolución judicial apelada, la controversia se centra en la acreditación de que la recurrente, mayor de 21 años, cuando se hallaba viviendo en Brasil (su país de origen), se hallaba "a cargo" de su madre, residente en España y ciudadana de la Unión.

La demandante nació en Brasil el NUM001 de 1993 y tiene dos hijas: Isidora, nacida el NUM002.2012, e Lidia, nacida el NUM003.2021.

Entró en España, junto a sus hijas y a su tía María Milagros, a través de la frontera aeroportuaria de Madrid-Barajas el 23 de noviembre de 2021 y al día siguiente se empadronaron todas ellas en el domicilio de residencia de la madre de la actora, sito en DIRECCION000. Posteriormente, la demandante y sus hijas trasladaron su residencia a DIRECCION001, empadronándose en esta ciudad el 25 de enero de 2023 junto con su actual pareja.

La madre de la demandante, Ariadna (nacida en Brasil el NUM004 de 1970), obtuvo la nacionalidad española por residencia, en virtud de resolución de la DGRN de 25.9.2018, y contrajo matrimonio el 3.12.2021 con el ciudadano español D. Marcial.

La progenitora de la actora giró a ésta, entre febrero y noviembre de 2021, 1270 €. La remesa mayor fue de 215 euros (el 8 de noviembre de 2021), siendo la media de 181,42 €/mes.

La tía de la actora, María Milagros, que la acompañó en su viaje a España y con quien convivía en Brasil, percibió hasta el 31 de agosto de 2022 una prestación por discapacidad; la cuantía del último ingreso fue de 1.212 reales.

La demandante aportó un certificado del INSS brasileño a cuyo tenor, a fecha 16 de febrero de 2022, no constaban beneficios activos a su favor.

El día 28.01.2022 solicitó Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar Ciudadana de la UE, con base a ser descendiente mayor de 21 años a cargo de su madre, para reunirse con ella en España.

Pretensión que fue rechazada en la resolución administrativa combatida, porque la interesada no demostró cuál había sido su situación familiar, personal o económica en Brasil antes de viajar a España; si seguía casada con el padre de su primera hija, por ejemplo; si trabajaba o había trabajado, si poseía bienes o propiedades, si contaba con ayuda pública o privada de algún tipo.

La sentencia de instancia confirma ese acto administrativo razonando que la actora no acreditó que en Brasil viviese a cargo de su madre, pues en dicho país vivía con su tía María Milagros, hermana de su madre, que percibía una pensión por su discapacidad; que las cantidades que le fueron remitidas por la progenitora en el mismo año que se viene a España, desde febrero a noviembre de 2021, eran más compatibles con una ayuda asistencial, destinada a mejorar la calidad de vida de la recurrente, que con una ayuda estructural, orientada a subvenir todas sus necesidades del día a día, máxime teniendo una hija de nueve años y una segunda nacida el NUM003 de 2021; no constan los medios económicos de los que disponía la actora antes de febrero de 2021, periodo en el que no consta que percibiese ayuda alguna de su progenitora; además, ya no convive con la familiar que habría de ser su reagrupante, por lo que ya falta el requisito imprescindible para obtener la Tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

CUARTO.- Del planteamiento de la recurrente

En el recurso de apelación, se argumenta que, de acuerdo con el contenido del Comprovante de Cadastramento de fecha 13.02.2021, se acreditó que el núcleo familiar de la demandante en Brasil contaba con unos ingresos totales muy escasos. En dicho documento, se especifica que cada miembro de la unidad familiar tenía una renta de entre 178,01 reales brasileños hasta la mitad del sueldo mínimo, es decir, una renta per cápita situada entre una cantidad muy inferior a 52 €, -que es la mínima de las giradas por la madre de la demandante- y la mitad del sueldo mínimo brasileño.

A su entender, de ese modo queda suficientemente acreditado que el destino de los envíos dinerarios era garantizar los recursos necesarios para la subsistencia de la demandante, que estaba embarazada de su hija pequeña.

También se refiere al informe social emitido por el Concello de DIRECCION000, del que se desprende que, en su país, la actora no trabajaba desde 2015, teniéndose que hacer cargo de la atención y cuidado de sus hijas y su tía, siendo su sustento la pensión que esta última percibía y el dinero que le remitía desde España Dª Ariadna.

Por último, aduce que, verdaderamente, cuando llegó a España, su unidad familiar se reagrupó con la madre de la demandante y el marido de ésta en DIRECCION000; por lo tanto, la demandante estuvo acompañando o reunida con la reagrupante más de un año antes de trasladarse con sus hijas a DIRECCION001.

QUINTO.- Del juicio de la Sala

En realidad, en esta sede de apelación no se discute por el apelante la valoración de la prueba llevada a cabo por la Magistrada de instancia; no se pone en cuestión el acervo probatorio que en la resolución judicial se exterioriza, y que, en lo aquí importa, se centra en las cantidades de dinero remitidas por la madre de la actora a ésta mientras vivía en Brasil y en los períodos de tiempo en que esa ayuda se materializó. A lo que se añade la orfandad de prueba acerca de los medios de vida (económicos, sociales, familiares) con que contaba en su país de origen con anterioridad al desplazamiento.

Lo que se contradice es la subsunción de esos hechos demostrados en la norma aplicable.

Ha de tenerse en cuenta que el salario mínimo interprofesional para Brasil en el año 2021 era de 172 euros/mes, llegando a 192 euros/mes al año siguiente.

La prestación por discapacidad que percibió Dª María Milagros (tía de la actora, con quien convivía en dicho país) equivalía a 190 euros/mes.

Pero se desconoce la auténtica situación económica de la demandante en su país cuando allí vivía. Solo aporta justificantes de remesas efectuadas a su favor por su madre desde febrero a noviembre de 2021, pero no justifica si percibía ingresos propios, por cualquier concepto, en esa época y en años precedentes, ni si los progenitores de sus hijas contribuían a la manutención de éstas de algún modo.

Los datos contenidos en el informe social del Concello de DIRECCION000 son fruto de la expresión manifestada por la propia interesada, sin refrendo probatorio alguno. Y, a mayor abundamiento, si fuere cierto que no trabajaba desde el año 2015, no explica cómo subsistió hasta febrero de 2021 en que comenzó a recibir dinero de su madre, máxime teniendo en cuenta que ya contaba con una hija, nacida en 2012.

El certificado del INSS brasileño nada aporta, ya que lo que exterioriza es que, a fecha de su expedición, en febrero de 2022, cuando la actora ya se encontraba en España, no percibía prestación alguna, "beneficios activos", de ese organismo.

Ciertamente, el concepto de "estar a cargo" es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c) de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

También en línea de conceptos generales, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 declaró que la posibilidad de reagrupación cuando debe ser aplicada con criterios menos restrictivos -aunque en ningún caso con carácter incondicionado- es cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión europea o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país.

En la sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se concreta que tal condición resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, y esa dependencia ha de ser real y estable.

Esta interpretación se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (asunto C-1/2005), de la que cabe extraer las siguientes conclusiones:

-La calidad de miembro de la familia "a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

-Para determinar si los familiares del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

En Sentencia de 11 de octubre de 2016 ha subrayado el Tribunal Supremo que, si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un dato escueto y simple que no puede ser por sí solo demostrativo de que el solicitante del visado vive a cargo en el sentido de que la subsistencia de aquél dependa de éste. Concluye esta doctrina que una aseveración de tal naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia.

Es por ello que la apreciación de dicha dependencia económica del solicitante respecto del ciudadano comunitario no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de acreditar también que la persona a reagrupar carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de quien reagrupa. Para todo ello, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de la reagrupada.

Tomando en consideración esa doctrina legal, se impone la desestimación del recurso de apelación.

No solo porque las remesas de dinero enviadas fueron muy escasas en el tiempo y no son demostrativas de un soporte vital imprescindible para la demandante, sino también por la ausencia de información suficiente sobre la exacta situación económica, social y familiar de la solicitante en su país de residencia, que el ámbito territorial al que debemos atender.

Ignoramos si llegó a trabajar en su país; en caso afirmativo, su salario; y, si la respuesta es negativa, si percibió algún tipo de subsidio o prestación de desempleo y, si nuevamente la contestación es negativa, cómo pudo subvenir sus necesidades hasta que en febrero de 2021 se le enviaron los primeros 85 euros.

Desde el punto de vista de vínculos familiares, sabemos que residía en Brasil con su tía María Milagros, que era quien percibía la prestación por discapacidad de la que -presuntamente- vivía ese núcleo; por ese camino lógico, hallamos la deducción de que quien se hacía cargo realmente de la demandante no era su madre (reagrupante), sino su tía.

Se desconoce si la vivienda en que moraban en Brasil era de su propiedad o la disfrutaba en régimen de arrendamiento y, en ese último caso, cuál era el importe de la renta y quién lo abonaba.

Tampoco se acredita si la demandante poseía bienes de cualquier naturaleza en su país de origen.

Por otro lado, como apuntábamos más arriba, no se aportan datos relativos a la contribución de los respectivos progenitores de las niñas a su sostenimiento.

Adolece, en suma, la solicitud de una falta de información acerca de otros extremos decisivos que deviene indispensable conocer para verificar la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención de la tarjeta de residencia solicitada conforme al régimen legal expresado.

Faltando ese presupuesto esencial, se torna en bizantina la discusión relativa al tiempo al que debe extenderse un reagrupamiento familiar.

Por último, es conveniente añadir que la negativa de esta autorización temporal de residencia no quebranta el derecho a la reagrupación familiar; en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 declaró que a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010, dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE) , pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE".

En la STS de 11 de octubre de 2016, con cita de la de 30 de abril de 2014, se remarca que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.

SEXTO: De las costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros (más impuestos) la suma máxima en concepto de defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.