Sentencia Contencioso-Administrativo 781/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 300/2023 de 13 de noviembre del 2024

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada por las razones que a continuación se exponen.

PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la representación de DÑA. Emma y D. Abel.

El Recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2.023 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Ourense, dictada en el Procedimiento Ordinario N.º 1/2021/E que acuerda: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Emma y Don Abel contra la resolución firmada digitalmente en fecha 11 de noviembre de 2.020 de la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que desestimaba la reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial presentada por la actora. Sin imposición de costas".

La parte apelante solicita:"..., se dicte una nueva sentencia a medio de la cual revoque la sentencia apelada, la anule y, en su lugar dicte otra a medio de la cual estime el presente recurso de apelación condenando al Sergas y a la compañía de seguros codemandada a indemnizar solidariamente a mi mandante en los términos solicitados en el suplico de la demanda, con todos los pronunciamientos favorables y costas con los intereses legales desde la fecha de la reclamación patrimonial...".

La Sra. Letrada de la XUNTA de GALICIA,se opuso al recurso de apelación interpuesto solicitando: "., la desestimación del recurso".

La representación de la entidad aseguradora XL INSURANCE COMPANY SE, SUCURSAL EN ESPAÑA,se opuso al recurso de apelación solicitando: "dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto de contrario y se confirme íntegramente la sentencia recurrida, imponiéndose, al recurrente, las costas de la segunda instancia".

SEGUNDO. - Relación de hechos relevantes en el presente caso y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.

De la prueba obrante en el presente procedimiento, las alegaciones de las partes y como detalladamente expone la Sentencia apelada, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.

1º.-La recurrente Dña. Emma es una mujer de 37 años con antecedentes de enfermedad por reflujo gastroesofágico, colelitiasis, episodio depresivo mayor leve en 2.015 con intento autolítico que se resolvió con antidepresivos, intolerancia a la lactosa y obesidad (IMC 33,15). No toma tratamientos de forma crónica.

2º.-Dña. Emma acudió a su médico de cabecera en el Punto de Atención Continuada (PAC) de Verín, por presentar dolor abdominal que le dificulta la deambulación,refiriendo que ese mismo dolor ya lo presentó hace aproximadamente un mes y notando además un abdomen duro y distendido.

La médico de cabecera le realizó una palpación abdominal anotando dolor y empastamiento en hipogastrio y en hemiabdomen izquierdo. Se realiza una tira de orina en la que se aprecian leucocitos y un test de embarazo que es negativo.Se deriva a Urgencias con el juicio clínico de dolor abdominal. Palpación abdominal que impresiona de patológica.

3º.-A continuación, ese mismo día, Dña. Emma acudió al servicio de urgencias del Hospital de Verín. En el servicio de urgencias se le realizó analítica y RX abdominal, descartando patología infecciosa urinaria y a tenor de las imágenes de la RX con la presencia de gases y heces, la diagnostican de posible meteorismo.

En el informe de Urgencias de ese mismo día la anamnesis es similar a la del PAC. La paciente describe las exacerbaciones del dolor como "retortijones". No ha tenido fiebre ni alteraciones en el ritmo gastrointestinal. El dolor no se irradia, no tiene coluria ni acolia, ni síntomas miccionales ni hematuria. Se realiza exploración física completa incluida exploración abdominal. El abdomen está distendido, timpánico, no se evidencian signos de irritación peritoneal, la puño percusión bilateral es negativa, los ruidos hidroaéreos están aumentados y no se observan lesiones cutáneas.Se solicita analítica con hemograma, bioquímica con enzimas hepáticas, pancreáticas y reactantes de fase aguda, coagulación, sistemático de orina, electrocardiograma y radiografías de tórax y abdomen.Los resultados de todas las pruebas son normales salvo que se aprecia bacteriuria asintomática.

Se administra paracetamol intravenoso con mejoría de los síntomaspor lo que es dada de alta con la hipótesis diagnóstica de bacteriuria asintomática y dolor abdominal sin datos de alarma: probable meteorismo.Se le ofrece a la paciente la opción de poner un enema de limpieza, pero prefiere realizar dieta y ponérselo en su domicilio.

Además, se recoge urocultivo por si fuera preciso iniciar tratamiento antibiótico por su médico a la vista de los resultados de este.

4º.-En la madrugada del 18 de abril de 2.018 Dña. Emma acude nuevamente al PAC de Verín por cuadro de ansiedad con nudo en el estómago y sensación de falta de aire que ha ido a más desde esa tarde.Refiere cuadros similares previos hace tiempo y no reconoce factor desencadenante.Con el diagnóstico de ansiedad, "nudo en el estómago", sensación de falta de aire. Le administran alprazolam 0,5 mg con mejoría de la sintomatología.

5º.-El 8 de mayo de 2.018 Dña. Emma acudió a su médico de Atención Primaria por dolor en el epigastrio, con diagnóstico de estreñimiento,pautándose lactulosa (duphalac). El 23 de mayo de 2.018 la deriva a consultas de Digestivo.

6º.-El día 30 de mayo de 2.018 Dña. Emma es valorada en consultas de Medicina Interna por estreñimiento de 2 meses de evolución. No refiere vómitos, sangrados, hemorroides o dolor abdominal. Escasa ingesta de líquidos.En la exploración física del abdomen se describe que el abdomen está distendido y que el resto es normal.Se solicita ecografía abdominal de rutina. Se pauta tratamiento con movicol (macrogol) porque la paciente refiere que los laxantes tipo lactulosa no le han resultado efectivos.

7º.-Dña. Emma vuelve a ser valorada en consultas de Medicina Interna el día 18 de julio de 2.018. La paciente le indica al Dr. Severiano que con un remedio casero de aloe vera ha mejorado el estreñimiento y que tiene picor tras el baño sin lesiones cutáneas.El Dr Severiano revisa analítica realizada que es normal salvo TSH 5,45. Solicita una nueva. Queda pendiente de realización de ecografía citada para octubre de 2.018.

8º.-El 30 de agosto de 2.018 Dña. Emma acude a Urgencias aportando informe de un médico digestivo privado, en el que se describe ecografía abdominal donde se aprecia masa hetero ecogénica que ocupa hemiabdomen izquierdo. Le recomiendan que acuda a un centro hospitalario para la realización de un TAC abdomino-pélvico. Cuando llega a Urgencias la paciente está asintomática. Describen que la paciente está en seguimiento por Medicina Interna y que estaba pendiente de realización de ecografía abdominal.

9º.-Unos días antes había tenido otro episodio de dolor abdominal y había decidido acudir a un médico privado. Niega pérdida de peso, astenia o anorexia. La exploración física es normal (incluida la exploración abdominal).Se realiza analítica con hemograma, coagulación, bioquímica con enzimas hepáticas, pancreáticas y PCR y sistemático de orina con test de embarazo. Todas las pruebas son normales salvo discreta elevación de alanina aminotransferasa (ALT/GPT). Se contacta telefónicamente con radiología, que, ante la ausencia de criterios para la realización de prueba de imagen urgente en ese momento, recomienda acudir al día siguiente por la mañana para realización de ecografía abdominal y según resultados decidir resto de pruebas para completar el diagnóstico. Se describe en el informe de Urgencias que se informa a la paciente y a su familiar del plan a seguir, lo entienden y aceptan acudir al día siguiente.

10º.-El día 31 de agosto de 2.018 se realiza TAC abdominal: hallazgos sugerentes como primera posibilidad de un gran útero polimiomatoso destacando uno o dos miomas de gran tamaño, fúndicos, subserosos, y parece poco probable se trate de un sarcoma uterino.Ese mismo día es valorada por ginecología que describe útero y anejos imposibles de estudiar adecuadamente tanto por vía abdominal como vaginal debido al gran tamaño de la masa que parece depender de útero (mioma), de ecogenicidad heterogénea, de vascularización con índices de resistencia y pulsatilidad normales.(Criterios de benignidad exploratorios y ecográficos). Cita en 3 días en consulta de ginecología donde se solicitan marcadores tumorales y RMN preferente.

11º.-El 17 de septiembre de 2.018 se realiza la RMN: útero muy agrandado a expensas de múltiples lesiones submucosas y subserosas compatibles con miomas típicos y una masa dependiente del fundus con extenso crecimiento hacia la cavidad abdominal presentado un diámetro transversal máximo de 23cm, anteroposterior de 10 cm y cráneo caudal desde el fundus uterino de al menos 20 cm, siendo una lesión indeterminada que no permite descartar la posibilidad de degeneración sarcomatosa. Ovarios normales. No adenopatías.

12º.-El 21 de septiembre de 2.018 es valorada de nuevo por Ginecología. Explican posibilidades de tratamiento quirúrgico, técnica, alternativas que entiende y acepta, así como las prácticamente nulas posibilidades de conservar el útero. Dña. Emma firma el consentimiento informado para incluirla en la lista de espera quirúrgica y para la cirugía.

13º.-El 25 de septiembre de 2.018 Dña. Emma es valorada por el Servicio de Anestesia. Se explican las posibilidades anestésicas. Lo entiende y acepta firmando el consentimiento informado.

14º.-Desde el 3 de octubre de 2.018 hasta el 9 de octubre de 2.018, Dña. Emma ingresa para cirugía programada. Fue intervenida quirúrgicamente y le realizan histerectomía total simple con salpinguectomia bilateral conservando ambos ovarios. El diagnóstico es de útero polimiomatoso gigante sin datos anatomopatológico de malignidad.

15º.-En diciembre de 2.018 Dña. Emma es valorada por el Servicio de Psicología porque tras cirugía de histerectomía la paciente "no ha asimilado ni aceptado las consecuencias de la misma y presenta sintomatología depresiva".

16º.-Dª Serafina emite informe el 24 de abril de 2.019 indicando que, aunque lleva pocos meses acudiendo a psicología, se observa cierta mejoría en el estado anímico de la paciente, teniendo así una evolución positiva.

17º.-La recurrente Dña. Emma siguió haciendo revisiones en Ginecología sin objetivarse complicaciones de la cirugía.

18º.-Dña. Emma y su esposo, D. Abel, presentaron reclamación en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria. La Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia dictó resolución, firmada digitalmente en fecha 11 de noviembre de 2.020, por la que se acordaba desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que desestimaba la reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial presentadapor Dña. Emma y su esposo, D. Abel.

19º.-La representación de los recurrentes interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Ourense, en el que se tramitó como Procedimiento Ordinario N.º 1/2021/E.

20º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 22 de marzo de 2.023 desestimando el recurso interpuesto. La representación de la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.

La Sentencia apelada refiere expresamente:"..., Partiendo de lo expuesto y en particular de las declaraciones de los peritos en el acto de la vista, debe concluirse que, en el presente caso, aunque se tardase en realizar un diagnóstico correcto, no hubo una pérdida de oportunidad. En efecto, si se examina una por una todas las veces que acudió la actora al Punto de Atención Continuada, a urgencias hospitalarias o al especialista correspondiente, en todas ellas se examinó a la paciente en función de los síntomas que presentaba y relataba, sin que nada hiciese sospechar de la presencia del mioma, pese al tamaño que este presentaba. Así, pese a que hay un informe pericial judicial y por ello parece que debería dársele una cierta prioridad sobre el aportado por la entidad aseguradora, dada su presumible objetividad e imparcialidad, lo cierto es que aquel no es lo claro y preciso que sería deseable y ello porque ya desde el primer momento parece enfocar el problema atendiendo a lo que posteriormente se conoció más que a la actuación llevada a cabo por los profesionales del Servicio Gallego de Salud en cada una de las consultas a las que acudió la paciente. Además, contiene alguna imprecisión o error muy relevante, como cuando señala que, tras ser remitida la paciente el día 10 de abril de 2018 desde el Punto de Atención Continuada al Servicio de Urgencias del Hospital de Verín, por el profesional que la atendió no se realizó palpación alguna del abdomen. Concretamente dice en su informe en relación a esta atención en Urgencias que: «¿Debe considerarse como correcta ésta actuación?. Evidentemente no. En el Servicio de urgencias se limitaron a descartar una patología infecciosa general y urinaria, no realizando al menos no consta en él informa, ninguna exploración abdominal como la había realizado correctamente la MAP. Esta palpación obligada en todo dolor y distensión abdominal hubiese detectado la presencia de una tumoración abdominal de gran tamaño muy por encima del ombligo, o al menos un abdomen duro y empastado como anotó la MAP que lo consideró como patológico y que fue el motivo de la derivación a Urgencias. Como posteriormente se evidenció en las pruebas de imagen realizadas (Ecografías, RNM y TAC), Doña Emma presentaba un abdomen distendido por la presencia de un útero miomatoso de 26 cm y por lo tanto fácilmente visible y palpable». Sin embargo, en el acto de la vista tuvo que cambiar dicha opinión tras exhibírsele el informe de alta de Urgencias, en el cual se recoge expresamente: «Abdomen distendido, depresible, molestia difusa a la palpación, timpánico a la percusión, sin datos de irritación peritoneal...». Por lo tanto, sí hubo palpación, lo que hace decaer su informe en lo que se refiere a esta primera visita y lleva a concluir que, como afirman los otros dos doctores que han declarado en la vista, nada indicaba la necesidad de una ecografía, más aún cuando se le realizaron diversas pruebas para descartar posibles causas de las molestias. Esta actuación aparece descrita de forma muy precisa en el informe de los peritos de la aseguradora..., Con todos estos antecedentes, y en relación a la pérdida de oportunidad, hay que partir de un hecho incuestionable, cual es que la actora, aunque se hubiese detectado el mioma el primer día que acudió al Punto de Atención Continuada de Verín el 10 de abril de 2018, el resultado final hubiese sido exactamente el mismo, la cirugía con extirpación de la masa hetero ecogénica y la histerectomía total y salpinguectomía bilateral. Esto, además de recogerlo en su informe la Dra. Adela y el Dr. Carlos Miguel, es confirmado rotundamente en el acto de la vista por el perito judicial..., Por lo tanto, las secuelas hubieran sido las mismas en ambos casos, por lo que la única cuestión que sería debatible sería la referente a las posibles molestias que la actora pudiera haber tenido desde la primera consulta hasta la intervención quirúrgica final. Sin embargo, para que pudiese estimarse esta parte de la reclamación tendría que haber quedado acreditado que, imperiosamente y por imponerlo así los protocolos médicos y la literatura científica, hubiera tenido que ser realizada una ecografía y, en consecuencia, haberse apreciado el mioma o masa abdominal. Entiendo que la prueba practicada no ha acreditado este extremo, sino que, al contrario, los síntomas que la actora relataba en las distintas consultas no imponían la realización de dicha ecografía con carácter urgente, y si bien es cierto que hubiera sido deseable que, una vez acordada, se hubiese citado a la actora para efectuar la misma con anterioridad, como ya se dijo, no hubiera cambiado nada, más aún cuando no se ha acreditado que durante dicho periodo aquella hubiese estado incapacitada para sus tareas habituales, de baja laboral o impedida de cualquier otro modo. Por todo ello procede la desestimación de esta pretensión..., Expuesto lo anterior, y ya en concreto a la falta de consentimiento informado, debe recordarse que, como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de enero de 2.020 ..., Pues bien, en el caso que nos ocupa entiendo que la parte actora confunde el que no se detectara antes el problema que le afectaba y, en consecuencia, se le informara de su situación, con lo que es la falta de consentimiento informado en relación a las intervenciones médicas a realizar. En el presente caso consta que se informó debidamente a la recurrente tanto en relación a la anestesia como respecto de la intervención quirúrgica a practicar y sus posibles consecuencias, firmando los correspondientes consentimientos informados, con lo que no puede apreciarse falta de información alguna...,".

TERCERO. - Alegaciones de las partes y análisis del Recurso de apelación.

Alega la parte apelante:"..., Valoración ilógica e irracional de la prueba practicada y la obrante en autos y sometida a contradicción. Valoración no conforme con la sana crítica. Errónea valoración de la prueba practicada incluidos los informes pericial y pericial judicial, así como testifical pericial emitidos puestos en relación con lo que consta en la historia clínica de la paciente..., precisamente es la sentencia la que estima que el "resultado" hubiese sido el mismo si el diagnóstico de la patología de la paciente se hubiera hecho cinco meses antes. Conviene recordar al órgano judicial de instancia que, si la paciente obtuvo un diagnóstico con anterioridad, fue porque acudió en agosto a un centro privado a realizarse una simple ecografía abdominal que el Sergas pretendía posponer hasta el mes de octubre. Es obvio que una vez diagnostica, el Sergas ya "corrió" y realizó todas las actuaciones prestamente, cuando con anterioridad dejaron a la paciente a su suerte. Y lo que no deja lugar a dudas es que no han puesto los medios ni humanos ni técnicos adecuados para que se pueda entender que la asistencia sanitaria se puede "fiscalizar" como correcta y adecuada cuando el daño clamoroso se manifiesta a la vista, es patente y notorio.No se realiza ex ante, ni ex post, se realiza la fiscalización en el momento adecuado, es decir cuando en la primera asistencia en el servicio de Urgencias el 10 de abril, no se realizó a la paciente una simple y barata ecografía abdominal que permitiese el diagnóstico, favoreciendo la evolución de la patología de la paciente y su zozobra emocional por permanecer tantos meses sin diagnóstico y sin que el Sergas le realizase las pruebas diagnósticas protocolizadas en el tiempo adecuado. Si se pidió esa prueba por el Sergas -ecografía abdominal- era para lograr un diagnóstico de imagen de calidad óptima con una sensibilidad y especificidad próximas al 100% diagnóstico que no pudo lograrse porque se pautó su realización para el mes de octubre, no con anterioridad, en el momento en que la paciente presentaba los signos y síntomas que hacían sospechar que su patología era más grave que un simple "estreñimiento". si la paciente tenía sobrepeso era porque tenía dentro de ella un mioma de nada más y nada menos que SEIS KILOGRAMOS (como en estado avanzado de gestación) ..., el recurso debe ser estimado por error en la valoración de la prueba, la valoración jurídica de la sentencia decae por ser ilógica, no analizar en profundidad los datos que se desprenden de forma clara de la historia clínica de la paciente y por ser los razonamientos que la sostienen ajenos a la razón, no cabe entender otra cosa. Por el órgano judicial de instancia se acogió como razonable que no existió pérdida de oportunidad, aunque se tardase en realizar un diagnóstico correcto..., Ha habido mala praxis médica y procede la reparación integral del daño causado tomando el baremo orientador, cuya cifra asciende a doscientos cinco mil setecientos sesenta y nueve euros y quince céntimos de euro (205.769,15€), a razón de 180.769,15 euros para Doña Emma y de 25.000 euros para su esposo, a los que hay que añadir los intereses legales desde la fecha de la reclamación de la responsabilidad patrimonial, y los de demora,.., Esta aseveración no se compadece ni con la ley ni con la jurisprudencia que desarrolla el modo y forma de prestar el consentimiento informado y es una transgresión de lo normado en la Ley 3/2001 modificada por la ley 3/2005 del Parlamento de Galicia, art.6.c en relación con el art.3 y art.8 y concordantes de ambas leyes. No existió ningún motivo que a priori determinase por sí mismo que la información que debiera ser suministrada a la paciente en términos comprensibles al mismo sobre las actuaciones médicas, pruebas de imagen y demás actuaciones médicas que así lo requiriesen. Ha habido un daño y la paciente no fue informada de ningún riesgo sobre ningún extremo que afectase a su salud. Se produjo la ausencia de información durante todo el proceso asistencial, incluida la ecografía de abdomen que se pautó con un retraso de cinco meses -de abril a octubre de 2018- con el consiguiente retraso diagnóstico de la patología de la paciente,.., la paciente no asumió válidamente los graves riesgos que se acabaron materializando -no realización de ecografía abdominal para el diagnóstico de su mioma de seis kilogramos-, que desconocía,.., los motivos que nos llevaron a fundamentar este recurso de apelación no son en modo alguno caprichosos,.., no procedería en ningún caso la imposición de las mismas, si bien la Sala de estimar que deban ser impuestas a la parte cuyas pretensiones sean rechazadas, debe tenerse en cuenta que la Administración no ha resuelto en plazo y la paciente ha recurrido por silencio administrativo, por lo que dicha condena en costas no procedería,..,".

La Administración demandada y la entidad aseguradora se opusieron al recurso de apelación interpuesto.

En primer lugar,debe resolverse la cuestión relativa al consentimiento informado. De todo lo actuado, las alegaciones de las partes y, especialmente, de lo referido en los hechos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia, se concluye que no ha existido vulneración del consentimiento informado.

Debe recordarse la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica,que dispone: "Artículo 3 . Consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Artículo 8. Consentimiento informado. 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. 4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. 5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

En el presente caso,consta que el 25 de septiembre de 2.018 la recurrente es valorada por el Servicio de Anestesia. Se explican las posibilidades anestésicas. Lo entiende y acepta firmando el consentimiento informado.Por tanto, sí se ha acreditado la existencia de ese consentimiento informado para la realización de la intervención quirúrgica. Las demás alegaciones se refieren más que a esta cuestión, a la relativa a la pérdida de oportunidad alegada, Por todo lo expuesto procede la desestimación de esa alegación.

En cuanto a la existencia de pérdida de oportunidad alegada, deben exponerse las siguientes consideraciones.

El Tribunal Supremo ha señalado en reiteradas ocasiones que: ",.., en esta materia de la responsabilidad patrimonial de la Administración de índole sanitaria no resultan procedentes las apreciaciones retrospectivas que parten del conocimiento de lo ocurrido posteriormente, porque el enjuiciamiento y la fiscalización de la Administración sanitaria ha de llevarse a cabo, no con los conocimientos habidos a posteriori, sino con los síntomas que presentaba el/la paciente en cada momento, los medios de que disponía cada facultativo cuando tuvo que actuar, y las circunstancias de todo tipo que se le presentaban,..,".

En el presente caso, los informes de la administración y los de la entidad aseguradora, concluyen que no ha existido en el presente caso ninguna vulneración de la lex artis ni tampoco la pérdida de oportunidad.

En el procedimiento seguido ante el Juzgado se practicó prueba consistente en: "Informe emitido por: Dra. Adela y Dr. Carlos Miguel, licenciados en Medicina y Cirugía, especialistas en Medicina de Familia y médicos de Urgencia Hospitalaria, expediente administrativo, Testifical-Pericial del Dr. Lucas, informe pericial de la Dra. Adela y Dr. Carlos Miguel, y declaración de los mismos".

Consta también en este procedimiento, un informe pericial judicial, a petición de la parte recurrente, realizado por D. Teodulfo, especialista en Obstetricia y ginecología, doctor en medicina y cirugía por la Universidad complutense de Madrid, jefe del servicio de obstetricia y ginecología del Hospital Universitario Gregorio Marañón (2015) entre otras titulaciones.

En ese Informe,tras realizar una detallada exposición de las asistencias médicas de la recurrente, constan como conclusiones: ",.., A pesar de que acude a su MAP en más de una ocasión, al Servicio de Urgencias del Hospital de Verín también en más de una ocasión y al especialista de aparato digestivo, el diagnóstico se realizó más de cuatro meses después de la primera consulta y se le realizó la intervención quirúrgica seis meses después, considerando este tiempo como excesivo, exisitiendo un retraso en el diagnóstico, y en la solución del problema que padecía Dña. Emma,,.".

Efectivamente,como señala la Jurisprudencia y ha analizado esta Sala en numerosas ocasiones, el análisis de los hechos en casos como el que nos ocupa, reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, debe hacerse a la vista de lo acontecido en la fecha en que se prestó la asistencia sanitaria, no de manera retrospectiva, a la vista del resultado producido.

En el presente caso se concluye, atendida la prueba practicada que las primeras asistencias prestadas a la recurrente, así como la intervención quirúrgica y la asistencia posterior a esta fueron correctas y ajustadas a la ex artis. La parte recurrente de hecho no realiza ninguna recriminación al respecto.

La cuestión que se plantea en este caso es la realización de una ecografía abdominal, prueba considerada por los médicos como sencilla, y que fue la determinó que se descubriese que la recurrente tenía un mioma enorme (6 kilogramos) que era el que motivaba todos los problemas de salud que presentaba y las molestias.

Esa ecografía, fue programada por la administración sanitaria para realizarla en el mes de octubre de 2.018, cuando constaba ya que la recurrente había acudido en numerosas ocasiones tanto a su PAC como al servicio de urgencias. En esos servicios se concluyó que se trataba de un problema de estreñimiento, de gases.La recurrente acudió a la sanidad privada donde se le realizó esa ecografía que determinó claramente que existía ese mioma. Con esa prueba la recurrente acudió, en agosto de 2.018, de nuevo a la sanidad pública, donde ya se le prestó una asistencia sanitaria completa, incluida intervención quirúrgica.

Analizando la Sentencia apelada se observa que la misma si bien reconoce la tardanza en realizar la ecografía, concluye que no existe pérdida de oportunidad, toda vez que los resultados, si se hubiese realizado antes la ecografía, serían los mismos.

Esta Sala ha referido en anteriores Sentencias, entre otras, STSJ, Contencioso sección 1 del 23 de octubre de 2019 ( ROJ: STSJ GAL 5887/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:5887 ) Sentencia: 467/2019 - Recurso: 117/2019 ,los siguientes razonamientos: "Por lo demás, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2.012, recurso de casación 2755/2.010 , y 3 de julio de 2.012, recurso de casación 6787/2.010). En el mismo sentido , la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2.012 (Recaída en el Recurso 6787/2.010 ) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro. En concreto, se extrae de la jurisprudencia que para la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad basta con cierta oportunidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no que afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia del diagnóstico tardío de la enfermedad. En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.012 (recurso de casación 43/2.010 ) y 19 de junio de 2.010 (RC 579/2011 ), en las que se declara que " basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

De los hechos que han quedado acreditados, valorados con referencia al momento en que ocurrieron, no de manera retrospectiva, se concluye que sí se ha producido una pérdida de oportunidad. La prueba que determinó claramente la patología que padecía la recurrente, fue realizada por esta en un centro privado, mientras que la administración la había fijado para octubre de 2.018. No se trata, de conformidad con las manifestaciones de los médicos, de una prueba complicada, sino de una ecografía abdominal.

Se trata de una mujer que acudió en numerosas ocasiones tanto a su PAC como al servicio de urgencias por un dolor abdominal, con estreñimiento, e incluso dificultades para caminar.

En esas circunstancias, de conformidad con lo manifestado en el acto de la vista también por el perito judicial, matizando lo contenido en su Informe, sí se le realizó palpación del abdomen. Pero una palpación no es suficiente para determinar la patología de la recurrente, cuando además ya constaban varias visitas a los centros médicos anteriormente.

Es más, en las declaraciones de la perita médica de la entidad aseguradora, se refiere la dificultad de realizar una palpación, especialmente en personas con sobrepeso como es el caso de la recurrente. La propia Sentencia apelada así lo viene a concluir, pero el hecho de que el resultado hubiese sido el mismo, y de que la intervención quirúrgica hubiese sido igualmente necesaria, no determina que no exista pérdida de oportunidad, sino que tendrá influencia a la hora de determinar la cuantía indemnizatoria. Pero lo que ha quedado acreditado en el presente caso es que, se produjo una pérdida de oportunidad.

Para la fijación de la indemnización, teniendo siempre presente la dificultad para fijarla, debe recordarse que esta Sala, en base a la jurisprudencia de la del Tribunal Supremo ( sentencias TS de 18 de julio de 2012, RC 2187/2010 , 13 de noviembre de 2012, RC 5283/2011 , 4 de diciembre de 2012, RC 6157/2011 , y 15 de marzo de 2016, RC 2017/2014 ),suele establecer cantidades entre los 30.000 y 60.000, para los casos de pérdida de oportunidad, aunque han de tomarse en consideración las distintas circunstancias de cada caso para su debida ponderación.

El hecho de que se considere que se trata de un supuesto de pérdida de oportunidad, y no de infracción de la " lex artis ad hoc", determina legalmente que no procede la reparación integral del daño, por lo que la pretensión de la parte recurrente y ahora apelante de la totalidad de la cantidad solicitada, 180.769,15 euros para Doña Emma y de 25.000 euros para su esposo, decae necesariamente. Debe tenerse en cuenta también que no se aprecia la falta de consentimiento informado que también alegaba la parte recurrente.

En base a las circunstancias expuestas en este caso, especialmente al hecho, referido por todos los peritos, de que la intervención quirúrgica de la recurrente con todas sus consecuencias, hubiese tenido que practicarse igualmente, aunque se hubiese realizado la ecografía abdominal con anterioridad, y al hecho de que se trata de un supuesto de pérdida de oportunidad que, como tal, debe ser indemnizado, se concluye que debe abonarse a la recurrente la cantidad total de 20.000 euros por todos los conceptos, cantidad que deberá ser abonada por la administración demandada con responsabilidad solidaria de la entidad aseguradora codemandada. Esa cantidad devengará los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

No se fija ninguna indemnización para el esposo de la recurrente, que solicitaba también la cantidad de 25.000 euros, toda vez que la parte recurrente no acredita, al margen del comprensible dolor que ha sufrido por su esposa, un perjuicio concreto, específico y propio, que vaya más allá de lo expuesto.

Por todo lo anteriormente manifestado procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO. - Costas.

En aplicación de lo establecido en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse estimado el Recurso de Apelación y haberse estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Fallo