Sentencia Contencioso-Administrativo 530/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4231/2024 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Con relación a la competencia para la tramitación del procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, considera que la competencia es municipal y que son obras no legalizables conforme al planeamiento vigente. Se trata de edificación tradicional y de obras que se pretenden amparar en el artículo 40 LSG. La competencia para examinar el carácter legalizable o no de las obras y para reponer la legalidad urbanística, es municipal, por lo que se acordó su demolición al amparo del artículo 152.3 LSG, al no ser legalizables. Entiende que la sentencia está falta de motivación. Es la Administración competente para otorgar los títulos habilitantes en este tipo de edificaciones. Y sobre la inseguridad de seguir el criterio de que las obras sean o no legalizables, para determinar la competencia.

Sobre la distribución de competencias en la Ley del Suelo de Galicia, se atribuye mayor competencia en el terreno urbanístico para los municipios, reservando para la Comunidad Autónoma las competencias referidas al control de legalidad y a la tutela de los intereses supramunicipales. Se remite al artículo 156 LSG. Y sobre la STSJ, Contencioso sección 2 del 12 de mayo de 2023 ( ROJ: STSJ GAL 3680/2023 ECLI:ES:TSJGAL:2023:3680) Sentencia: 220/2023 Recurso: 4396/2022; citada en la sentencia apelada. Considera la parte apelante que en ningún caso establece que la competencia de la APLU sea para obras y usos no legalizables. Son obras no sometidas a autorización autonómica ni a plan especial. Por lo que la APLU no es competente, con relación a las obras del artículo 40 LSG. Sería competente en caso de derribo total de la edificación. Y entiende que es el criterio en las sentencias de esta Sala que cita.

Añade que el planeamiento vigente, aprobado definitivamente por acuerdo del Consello da Xunta de Galicia do 29.04.1993, clasifica el suelo en que se ubican las obras litigiosas como suelo no urbanizable de especial protección de Infraestructuras (SNU-6). No es un planeamiento adaptado a la LOUGA, por lo que, por aplicación del apartado 2.º de la DT 1ª LSG, le es de aplicación el régimen del suelo rústico. Se remite al artículo 40 con relación a las obras que se pueden realizar en este caso con relación a construcción ejecutada en su día con licencia. Y del hecho de que no se trata de ninguno de los usos prohibidos en suelo rústico, ni del derribo íntegro de la edificación, deduce que no está motivada la competencia de la APLU para examinar la legalidad y reposición de la misma.

Con relación al fondo, las obras consistieron en la ampliación del aprovechamiento bajo cubierta, modificando la altura y configuración de los faldones de cubierta existentes, en una superficie de 82 m2, sin que se haya discutido el alcance de las obras. Tratándose de obras no legalizables conforme a los informes técnicos, al suponer un aumento de la edificabilidad y del volumen, incumpliendo el único parámetro urbanístico a que se refiere el artículo 40 LSG, que la recurrente considera aplicable, de altura. Siendo obras que no se ajustan al título urbanístico municipal, entiende que le corresponde al Concello la competencia para tramitar el expediente de reposición de la legalidad.

TERCERO.- Sobre la oposición a la apelación.

Sostiene la inadmisibilidad del recurso de apelación, por razón de la cuantía, puesto que el acto recurrido, acordó declarar ilegales e ilegalizables las obras de ampliación del bajo cubierta, efectuadas en DIRECCION000, Vigo, las cuales fueron valoradas por el arquitecto municipal en su informe de 18.12.2020 en un importe de 8.914,00 €.

Con relación al fondo, la falta de competencia material del Concello de Vigo para adoptar medidas tendentes a la restauración de la legalidad urbanística, atendido que la edificación litigiosa se sitúa sobre terrenos a los que resulta de aplicación el régimen previsto en la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia (LSG) para el Suelo Rústico de acuerdo a lo establecido en la Disposición Transitoria Primera 2.d) de la LSG, la cual resulta de aplicación dada la falta de adaptación a la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA) y a la LSG del vigente Plan General de Ordenación Urbana de Vigo, aprobado definitivamente por Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 29.04.1993 (PGOU 1993), que clasifica los terrenos como Suelo No Urbanizable de Especial Protección de Infraestructuras. Siendo de aplicación el régimen del suelo rústico, así como el Art. 156.1 de la LSG.

Desde el preciso momento en que las obras controvertidas no resultan susceptibles de legalización al amparo del régimen previsto en el Art. 40 LSG, éstas resultan ilegalizables, por lo que la competencia pasar a residir en la APLU al tratarse de obras prohibidas en suelo rústico, lo cual resultaría congruente con las muy recientes Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia citadas - Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª) núm. 543/2021 de 22 noviembre. JUR 2022\19065), Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª núm. 214/2021 de 23 abril. JUR 2021\185947, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª), núm. 213/2021 de 23 abril. JUR 2021\185969 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª) núm. 124/2023 de 10 marzo. JUR 2023\140296-, así como en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) n.º 220/2023, de 12 de mayo (Recurso: 4396/2023).

Rechaza el argumento del Concello de que la competencia de la APLU, en supuestos del artículo 40 LSG, sólo procedería de proceder la demolición total de la edificación. Entrando en contradicción con la fundamentación de la última de las sentencias referidas, y

Ninguna de las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo citadas por la apelante en su recurso para defender la competencia del ente municipal, a diferencia de lo que sucede con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) n.º 220/2023, de 12 de mayo, tienen por objeto obras de reforma y ampliación en una edificación susceptible de acogerse al Art. 40 LSG, por lo que no resultan trasladables al supuesto que nos ocupa.

CUARTO.- Sobre la admisión del recurso de apelación, por razón de la cuantía.

Por decreto de 5 de junio del 2023 se fijó la cuantía del procedimiento como indeterminada en el Juzgado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 40 LJCA. La determinación de la cuantía es una cuestión de orden público procesal, y la apreciación que se haya realizado en la instancia, no vincula a la Sala al resolver sobre la admisión del recurso de apelación.

La parte apelada considera que, tomando en consideración lo establecido en los Arts. 41 y 42 LJCA, nos encontramos ante una cuantía inferior a la de 30.000 € exigida por el Art. 81.1.a) de la LJCA como requisito de admisibilidad del recurso de apelación.

Lo cierto es que se trata del derribo de la cubierta y de los faldones de la edificación, y que de acuerdo con la nueva valoración aportada, el importe es, o bien de 56.432,40 euros, o bien de 61.397,34 euros; pero en cualquier caso, superior a 30.000 euros. No existe una valoración que contradiga este importe; y resulta más acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva, en atención a la cuantía del recurso, la admisión del recurso de apelación y entrar en el análisis del fondo.

QUINTO.- Fondo del recurso: competencia de la APLU para la reposición de la legalidad urbanística en suelo rústico.

Las obras de litis son las ejecutadas en la edificación ubicada en el n.º DIRECCION000, de Vigo, que cuenta con dos plantas más bajo cubierta. En la planta primera y bajo cubierta se han ejecutado obras de ampliación y aprovechamiento de ese último espacio, con modificación de la altura y configuración de los faldones de la cubierta en una superficie de 82 m2, carentes de licencia.

Por el Concello de Vigo se incoó expediente de reposición de la legalidad urbanística, declarando el carácter ilegalizable de las obras y la consecuente obligación de demolición a costa de sus titulares.

La edificación se encuentra en suelo clasificado en el planeamiento vigente como "solo non urbanizable de especial protección de infraestruturas"(SNU-6), por lo que, por aplicación de lo dispuesto en la DT 1.ª 2 d), de la LSG, es de aplicación el régimen del suelo rústico. Siendo la conclusión a que se llega en la sentencia apelada, que aquí se comparte y que parte de otras sentencias dictadas por esta misma Sala y Sección, la de que la competencia para incoar, tramitar y resolver esta clase de expedientes es de la Axencia de protección da legalidade urbanística, competente para dichas actuaciones en suelo rústico.

En este sentido, en la sentencia citada por la que es objeto de la presente impugnación, de 12 de mayo de 2023 ( Sentencia: 220/2023 -Recurso: 4396/2022), efectivamente, se decía lo siguiente:

"De esta forma, y puesto que se trata de obras que se consideran ilegalizables, la falta de competencia del Concello de Vigo para la protección de la legalidad urbanística, por razón de la materia, resulta manifiesta, siendo de aplicación la previsión del artículo 47 de la Ley 39/2015 , que al establecer los supuestos de nulidad de pleno derecho, dispone que "1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

...

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

... ".

Cuestión, la de la competencia, que no fue planteada de oficio en el procedimiento que da lugar al dictado de la sentencia ahora apelada, y respecto de la que las partes tuvieron la ocasión de defenderse.

Resultando incontrovertido que a los terrenos en los que se asienta la edificación les resulta de aplicación el régimen previsto en la LSG para el suelo rústico, debe tomarse en consideración lo establecido en el Art. 156.1 de la LSG, conforme al cual: "Protección de la legalidad en el suelo rústico.

1. Corresponde a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad urbanística respecto a las obras y usos realizados en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin el preceptivo plan especial, sin autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de obras y usos prohibidos.

En los restantes supuestos, la competencia corresponderá a la persona titular de la alcaldía.

2. La persona titular de la alcaldía adoptará las medidas necesarias para la paralización de las obras y actividades en ejecución, dando cuenta, en su caso, de forma inmediata a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo".

Cuestión distinta sería en el caso de que pudiera concederse la licencia, que sí que es competencia municipal. En este caso, sin embargo, se trata de obras ilegalizables en suelo rústico, por lo que la competencia es de la APLU para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad urbanística en obras realizadas en suelo rústico, al tratarse de obras prohibidas, no amparadas por el artículo 40 LSG. Y ello aun cuando lo que se ha acordado no sea la demolición íntegra de la edificación, porque los presupuestos legales del artículo 156 LSG, conforme se ha expuesto, concurren en este caso.

Y ello no entra en contradicción con lo resuelto en las sentencias citadas por la parte apelante: Sentencia n.º 29/21 del TSJG de 22 de enero de 2021, igualmente considerando sobre la aplicación del artículo 40 LSG, y en que, atendida la posibilidad de la legalización, correspondiendo, por consecuencia, el otorgamiento de la licencia al Concello, se motivó que la competencia era municipal, para el examen de dicha legalización.

Que realmente es lo que ha ocurrido en el supuesto de autos: una vez determinado que no procede la legalización y que, por consecuencia, no procede la concesión de licencia para ello, la demolición, que no es sino la reposición de la legalidad urbanística, es competencia de la APLU en suelo rústico.

En el mismo sentido en la sentencia de esta Sala y Sección n.º 144/2022, de 1 de abril de 2022 (recurso 4293/2021), en que se cuestionaba la conformidad a Derecho de la licencia, al amparo del artículo 40 LSG, conforme al cual, en la redacción vigente cuando se otorgó, disponía que &qu ot;Las edificaciones tradicionales existentes en cualquier categoría de suelo de núcleo o de suelo rústico podrán ser destinadas a usos residenciales, terciarios o productivos, actividades turísticas o artesanales y a pequeños talleres y equipamientos.

Previa obtención del título habilitante municipal de naturaleza urbanística, y sin necesidad de cumplir los parámetros urbanísticos de aplicación salvo el límite de altura, se permitirá su rehabilitación y reconstrucción y, por razones justificadas, su ampliación incluso en volumen independiente, sin superar el 50 % del volumen originario de la edificación tradicional.

En cualquier caso, habrán de mantenerse las características esenciales del edificio, del lugar y de su tipología originaria."

Y en que se llegaba a la conclusión de que "... A la vista de este precepto, es evidente que, si se procede a demoler totalmente la construcción tradicional y que incluso se traslada uno de sus volúmenes a otro lugar, y sin ninguna prueba de reutilización de ningún material, ni siquiera de mantenimiento de las características de las construcciones preexistentes, no cabrá legitimar el uso residencial en suelo rústico, porque el mismo ya no se realizará propiamente en una edificación tradicional rehabilitada, sino en una nueva edificación.

...". Ycuyo objeto precisamente venía constituido por la desestimación presunta del requerimiento de la APLU, dirigido al Concello para que procediera a la revisión de la licencia, de legalización de obra terminada como vivienda unifamiliar, de competencia municipal.

En cuanto a la sentencia n.º 213/21, de 23 de abril, igualmente de este Tribunal, y referida a alteración de los elementos característicos del valor tradicional de edificación, en que se considera que realmente constituían una nueva edificación, concluyendo la sentencia la competencia de la APLU, al no ser de aplicación el art. 40 LSG.

La sentencia n.º 346/2020, de 29 de junio, sobre demolición íntegra de edificación tradicional para levantar una nueva en el mismo sitio, para considerar que tal actuación no podía tener amparo en la reconstrucción y/o rehabilitación permitidas en el Art. 40 de la Ley del Suelo, igualmente confirmando la competencia de la APLU, en este caso tratándose de una demolición total, pero no apreciándose obstáculo para, concurriendo los presupuestos antes referidos del artículo 156 LSG, ser igualmente de su competencia aunque no se trate de una demolición de la edificación íntegramente.

En el mismo sentido, la sentencia n.º 652/2020, de 30 de noviembre de 2020: "En conclusión, ha de considerarse la procedencia de la reposición de la legalidad urbanística por cuanto las obras no constituyen una reconstrucción sino una construcción de nueva planta, que no se ajustan por tanto al art. 40, y que determina en consecuencia la competencia de la APLU, en contra de lo pretendido por la parte apelante.

Por tanto, al tratarse de obras de nueva planta ejecutadas en suelo rústico, y destinadas a un fin residencial, constituyen un uso prohibido. Del examen de los informes obrantes en las actuaciones resulta que se trata de la ejecución de construcciones de nueva planta que, en el caso de la vivienda, (...)".

E igualmente en la n.º 584/21, de 17 de diciembre de 2021, y en la sentencia de AP 4396/2022, en que igualmente eran obras ilegalizables, se alegaba la aplicación del artículo 40 LSG, y en suelo rústico.

Para apreciar la competencia de la Administración autonómica, además, no supone un inconveniente el que no se trate de obras que requieran autorización autonómica, o la tramitación de un Plan Especial de Infraestructuras y Dotaciones, por cuanto el mismo artículo 156 también prevé tal competencia cuando se trate de la adopción de medidas de reposición de la legalidad urbanística, en suelo rústico, respecto de usos, y también de obras, prohibidos.

Ha de añadirse, con relación a la cita de la sentencia dictada en recurso n.º 4396/2023, que se inadmitió el recurso de casación autonómico contra la misma. Motivándose en la misma que "... Siendo aplicable el régimen de suelo rústico, la APLU tiene competencia para tramitar y resolver el expediente de reposición de la legalidad urbanística. y ello atendido que la protección de la legalidad en suelo rústico a que se refiere el artículo 156 LSG, forma parte del régimen jurídico del suelo rústico al que se remite la DT 1ª.2, al igual que se aplica el artículo 40 LSG y al igual que afecta al régimen de distribución de competencias. De ello deriva la incompetencia manifiesta de la Administración municipal por razón de la materia.

La reposición de la legalidad se acuerda como consecuencia de la realización de obras que se consideran de ampliación y reforma sobre una edificación de carácter tradicional con uso residencial emplazada sobre una parcela clasificada por el vigente PXOM de Vigo como suelo urbanizable no programado (SUNP); y a la que, a tenor del contenido del apartado Segundo de la Disposición Transitoria 1ª LSG, le resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley para el régimen del suelo rústico. La propia resolución recurrida trata las obras como ejecutadas en suelo rústico, pues precisamente lo que se discute es la aplicación del régimen del artículo 40, aplicable al suelo rústico y al de núcleo rural. Considerando que no caben tales obras en esta clase de suelo. Y en este sentido, y conforme dispone el artículo 156 LSG, sobre la protección de la legalidad en suelo rústico, "1. Corresponde a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad urbanística respecto a las obras y usos realizados en suelo rústico, en cualquiera de sus categorías, sin el preceptivo plan especial, sin autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de obras y usos prohibidos.

En los restantes supuestos, la competencia corresponderá a la persona titular de la alcaldía.

2. La persona titular de la alcaldía adoptará las medidas necesarias para la paralización de las obras y actividades en ejecución, dando cuenta, en su caso, de forma inmediata a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo." Pronunciándose en los mismos términos el artículo 387 RLSG -"1. Corresponde a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística la competencia para la adopción de las medidas precisas de protección de la legalidad urbanística respecto de las obras y usos realizados en suelo rústico, en cualquiera, de sus categorías, sin el preceptivo plan especial, sin autorización autonómica o sin ajustarse a las condiciones de la autorización otorgada, así como en los supuestos de obras y usos prohibidos.

En los restantes supuestos, la competencia corresponderá a la persona titular de la alcaldía (artículo 156.1 de la LSG)-.

De esta forma, y puesto que se trata de obras que se consideran ilegalizables, la falta de competencia del Concello de Vigo para la protección de la legalidad urbanística, por razón de la materia, resulta manifiesta, siendo de aplicación la previsión del artículo 47 de la Ley 39/2015 (RCL 2015, 1477), que al establecer los supuestos de nulidad de pleno derecho, dispone que "1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

...

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

... ".

Como consecuencia de lo expuesto, lo que procede es, con estimación del recurso de apelación y estimación de la demanda, la anulación de la resolución recurrida, por incurrir la misma en causa de nulidad, sin que proceda, por consecuencia, entrar en el análisis del fondo de la misma".

De forma que no se aprecia contradicción entre el hecho de que la competencia para tramitar el expediente de legalización de una obra, sea competencia municipal, como lo es el otorgamiento de la licencia; y el que, como ocurre en este caso, la competencia para la adopción de medidas tendentes a la restauración de la legalidad urbanística, le corresponde a la Administración autonómica.

Ha de añadirse que no concurren los presupuestos del artículo 155 LSG, y sí de su artículo 156. Y que, por consecuencia de lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA) , por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.