PRIMERO.-Sentencia apelada.
Don Cesar interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 1 de Lugo el 30/09/2024 en el PA 202/2024, que tenía por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Lugo de 22/05/2024 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 27/03/2024 que decreta la expulsión del territorio español de Cesar, con una prohibición de entrada por tres años.
La sentencia desestima el recurso considerando que «es cierto que no existe una sentencia condenatoria en España.
Ahora bien, no se puede desconocer que el demandante en un periodo de 4 años (desde el año 2020 al 2024) ha sido detenido hasta en 8 ocasiones, siendo la mayor parte de las detenciones por motivo de presuntos delitos cometidos en el ámbito de la violencia sobre la mujer, y contra dos de sus exparejas; y en dos procedimientos penales, se le impuso sendas órdenes de alejamiento y prohibición de comunicación. Es decir, nos hallamos ante dos detenciones que se confirmaron mediante la adopción de medidas judiciales.
Es verdad que, en el caso de la primera, consta cesada la orden en el año 2022, no así en el caso de la segunda, (recientísima, noviembre de 2023) que vino motivada por una denuncia de su expareja, por presuntos delitos de amenazas y lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer; constando que sigue vigente.
Pero es que, a mayor abundamiento, una vez incoado el presente procedimiento de expulsión (en noviembre de 2023), el 16 de febrero de 2024, consta otra denuncia, y en este caso, por presunto quebrantamiento de la medida cautelar mencionada. Al respecto, ha aportado la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo, que aun considerado acreditado que la denunciante efectuó llamada telefónica a la Policía alertando de la presencia del investigado, quien según expuso le habría proferido amenazas, la magistrada del Juzgado de lo Penal, en aplicación del principio de presunción de inocencia, concluye que la prueba no es concluyente, pues aunque el relato de la denunciante es persistente no se vio corroborado por otros elementos periféricos.
En efecto, se dictó sentencia absolutoria, empero, en nada afecta a la decisión de expulsión aquí impugnada, toda vez que no se trata de una simple denuncia que finalmente derivó en dicho sentido del fallo, (que por cierto, pasó la fase de instrucción -no se archivó- y llegó a la fase de juicio oral, celebrándose el juicio en el Juzgado de lo Penal), sino que nos hallamos ante unas actuaciones policiales y judiciales reiteradas, cuyo denominador común es el presunto mismo delito en el ámbito de la violencia sobre la mujer cometido presuntamente por el demandante.
En otro orden de cosas, el actor pretende demostrar su arraigo social en España por la permanencia continuada durante 5 años, pero en ese corto espacio temporal, ha sido detenido en 8 ocasiones, lo cual choca frontalmente con una plena integración en la sociedad, pues se trata de todo lo contrario, ya que la seguridad y el orden público, se ve amenazado con su presencia en territorio español, a lo que se añade que los delitos por lo que ha sido detenido: violencia sobre la mujer y atentado a agente de la autoridad, son especialmente reprochables, siendo demostrativos de una peligrosidad real y actual.
Por lo que se refiere al arraigo familiar, el mero hecho de ser padre en forma alguna supone un verdadero arraigo familiar, pues la mera paternidad biológica sin estar acompañada de su ejercicio material (cumplimiento de las obligaciones paternofiliales), no es un elemento positivo a tener en cuenta.
Con la demanda se acompaña, la inscripción de nacimiento y el libro de familia, pero nada más. Se desconoce por completo qué relación tiene con su primera hija (nacida en Madrid el NUM000 de 2020), pues no se acredita nada.
Y en cuanto al segundo hijo, se indica en la demanda que la madre ha decidido ser madre en solitario, por lo que, ante esta alegación que no viene acompañada de su deseo de que se le reconozca como padre, y ejercer como tal, poco más se puede argumentar.
En consecuencia, la nula relación con sus dos hijos está lejos de ser un factor que sostenga el pretendido "trauma" que se alega en la demanda en el caso de que tenga que abandonar el país. Y visto lo anterior, no se acredita arraigo laboral ni económico alguno; a lo que se añade, que tal y como se indica en la resolución impugnada, al actor se le denegó una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral.
Así las cosas, se aprecia en la persona del demandante unos indicios de peligrosidad, que ponen de manifiesto una conducta agresiva actual.
En la actualidad, se sigue la causa penal en la que el demandante no sólo ostenta la condición de investigado, sino que se han adoptado las referidas medidas cautelares, y todo ello por hechos tan graves como son los presuntamente cometidos en el ámbito familiar (amenazas y lesiones) por lo que se puede concluir que representa una amenaza actual, y suficientemente grave para la seguridad y el orden público. El hecho de que la expareja también tenga medidas cautelares que cumplir no resta ni mucho menos compensa la actuación presuntamente delictiva del demandante.
No se puede aceptar que la resolución de déficit de motivación, ya que la misma ofrece cumplida argumentación, y de acuerdo con el criterio reiterado de nuestra Sala de lo C/A del TSJ de Galicia en relación con esta clase de delitos, y teniendo en cuenta que concurren varios elementos negativos de acuerdo con la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, constando una orden previa de salida del país (por la denegación de la solicitud de protección internacional), y que la autorización que solicitó consta denegada, la decisión impugnada ha de ser íntegramente confirmada, pues a la vista de todas las circunstancias examinadas la única sanción anudada a las mismas es la expulsión y no la multa económica, y por ello no se entiende vulnerado el principio de proporcionalidad».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.
Don Cesar argumenta que, conforme al art. 57 LOEX, en el supuesto de infracciones graves del art. 53.1 LOEX la sanción preferente es la de multa cuando no concurran circunstancias añadidas a la situación irregular; y, en este caso, debe imponerse una multa ponderando las circunstancias concurrentes, que no revisten la gravedad que se les atribuye «en tanto en cuanto no vienen acompañados, hasta la fecha de condenas judiciales, que contengan algún tipo de reprobación en el ámbito penal».Reitera que carece de antecedentes penales y no hay sentencia condenatoria alguna en los cinco años y medio que lleva en España, período, este, que evidencia el arraigo social lo que evidencia arraigo social; a lo que hay que sumar el arraigo familiar como padre de una niña española nacida en 2020.
«No se puede desconocer que [...] en un periodo de 4 años (desde el año 2020 al 2024) ha sido detenido hasta en 8 ocasiones, siendo la mayor parte de las detenciones por motivo de presuntos delitos cometidos en el ámbito de la violencia sobre la mujer, y contra dos de sus exparejas; y sendos procedimientos penales, se le impuso sendas órdenes de alejamiento y prohibición de comunicación».Frente a ello, la orden de protección dictada en una de las causas por violencia de género cesó en 2022; hay impuestas órdenes de protección recíprocas en la otra causa por violencia de género, que se encuentra en fase de instrucción; y se dictó sentencia absolutoria en la causa por quebrantamiento de medida cautelar. La existencia de antecedentes policiales, conforme a la Jurisprudencia del TS, no basta para sin constancia de su resultado. En el expediente no consta el archivo de la mayor parte de las ocho detenciones que se enumeran, equiparando «a efectos prácticos»la condición de investigado y condenado.
Sigue exponiendo el apelante que «Es importante la conciencia de género y las perspectivas de género, en la aplicación y administración de Justicia, pero éstas no deben pasar por encima de la Ley [...] sería lo mismo que pretender elevar a categoría de aforismo jurídico la máxima: "Cuando el río suena, agua lleva", que puede servir como suspicacia, pero no como argumento jurídico de fondo».Los antecedentes policiales son cancelables y lo único que acreditan es el inició de unas actuaciones; la existencia de una orden de protección en vigor, medida preventiva y no penalizadora, tampoco es concluyente; la existencia de dos causas por malos tratos tampoco puede ser un elemento de agravación porque no hay reincidencia cuando no ha habido condena, y la calificación de este tipo de conductas como «graves»no es objetiva; y la orden de protección es mutua, y su quebrantamiento se ha saldado con sentencia absolutoria.
Por otra parte, sigue diciendo, la falta de arraigo conocido, conforme a la jurisprudencia que cita, tampoco es «causa suficiente, en si misma, para justificar la orden de expulsión, sin que su apreciación nunca haya servido para justificar la orden de expulsión cuando ésta era la única circunstancia agravante».La jueza incide en la falta de arraigo familiar porque el actor reduce su paternidad a la biológica «recurriendo nuevamente a la suspicacia y al exceso de celo, para poner en cuestionamiento que efectivamente ejerza como padre y que cumpla con las obligaciones inherentes a su paternidad respecto a su hija primogénita»;y la madre ha querido asumir la maternidad del hijo pequeño en solitario.
Concluye que, habida cuenta de las circunstancias del caso, la sanción de expulsión resulta desproporcionada, y se debió imponer la de multa en el mínimo legal (501 euros).
Finalmente, rebate la lógica de la condena en costas al pago de 300 euros, habida cuenta de que el recurrente litigó con el beneficio de justicia gratuita, «por lo que, en principio, no le serían repercutibles (Salvo que mejore de fortuna durante los próximos tres años)».
TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.
El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación alegando que la sentencia de instancia realiza un preciso resumen de la doctrina existente sobre la sanción aplicable a los residentes irregulares; doctrina que se siguió en este caso pues, estando el recurrente en situación de irregularidad administrativa, la Administración verifica la existencia de antecedentes o reseñas policiales, documentando la situación actual de tales reseñas, constando perfectamente identificadas y relacionadas, con referencia al atestado y a las diligencias previas abiertas en el Juzgado de Instrucción.
En conceto, el recurrente acumula hasta ocho detenciones en un periodo de cuatro años, la mayor parte por delitos cometidos en el ámbito de la violencia sobre la mujer, y contra dos de sus exparejas; y en dos concretos procedimientos penales, se le impusieron órdenes de alejamiento y prohibición de comunicación. Es más, se recuerda expresamente en la resolución impugnada la existencia de otro incidente posterior a la incoación del procedimiento, también por violencia en el ámbito familiar, con instrucción y celebración de juicio oral, que concluyó con sentencia absolutoria por falta de prueba, pero que globalmente supone, como indica la sentencia, «unas actuaciones policiales y judiciales reiteradas, cuyo denominador común es el presunto mismo delito en el ámbito de la violencia sobre la mujer cometido presuntamente por el demandante».
En cuanto al arraigo, la resolución impugnada motivó expresamente su ausencia. En particular, no basta la mera permanencia irregular en el territorio cuando no se respetan las mínimas normas de convivencia, habiendo sido detenido en tantas ocasiones en un período de cinco años. Los hechos desmienten radicalmente el arraigo familiar; además, solo se acredita el hecho biológico, sin referencia al cumplimiento de las obligaciones paternofiliales. Y, nada consta de su arraigo laboral.
CUARTO.- Hechos de relevancia.
La sentencia constata lo siguiente, que el apelante no discute:
1. «En fecha 27/03/2024 se dictó resolución de expulsión, en la que constan los siguientes datos relevantes:
En el Registro Central de Extranjeros, le figura:
- Solicitud de protección en Territorio Nacional denegada el 15/03/2020.
- Autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial arraigo familiar denegado el 09/06/2022
- Expulsión por estancia irregular incoada por Madrid el 13/10/2022
- Autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial arraigo laboral denegado el 09/08/2023
En el fichero de antecedentes policiales, le figuran 6 detenciones (anteriores a la del año 2023; por lo que contando con esta serían 7 detenciones), entre las que destacan:
1. El 10/10/2022 por quebrantamiento de condena;
2. El 13/10/2022 por infracción de Ley de extranjería
3. El 12/08/2022 por malos tratos en el ámbito familiar;
4. El 12/07/2022 por malos tratos en el ámbito familiar;
5. El 24/07/2021 por atentado a agente de la autoridad;
6. El 15/07/2020 por usurpación;
Y figura cesada una Orden de Alejamiento dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid de fecha vigor 13/08/2022, y cese el 24/11/2022, según la cual no podía comunicarse ni acercarse a la misma persona que lo denunció por violencia de género.
- En el Registro Central de Penados: no constan antecedentes.
La detención del 21/11/2023 dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas núm. 519/2023 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Viveiro , que se sigue por presunto delito de amenazas y lesiones en agresión en el ámbito familiar (violencia de género) y lesiones del art. 147 CP , acordándose mediante Auto orden de protección y alejamiento en fecha 22/11/2023; lo que determinó la concesión de una orden de protección a favor de Dª Candida, consistente en la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros de la persona, lugar de trabajo y domicilio, o cualquier lugar que frecuente con habitualidad o en que se halle la Sra. Candida, así como de comunicarse con ella por cualquier medio. Dichas prohibiciones tendrán una duración durante la tramitación del procedimiento, sin perjuicio de modificación de la misma en atención a la solicitud de la víctima o del Ministerio Fiscal. Y en el ámbito civil, se acordó atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre; estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre por las tardes de los sábados y domingos de 16 a 19 horas, siendo que la entrega y recogida se realizaría por tercera persona. Y al mismo tiempo, la obligación del padre del abono de una pensión de alimentos por importe de 100 euros.
Finalmente, según se refleja en el expediente, consta una nueva denuncia el 16/02/2024, por quebrantamiento de medida cautelar (atestado NUM001 de DIRECCION000)».
2. La sentencia apelada también dice lo siguiente, tampoco discutido:
- «[...] el demandante en un periodo de 4 años (desde el año 2020 al 2024) ha sido detenido hasta en 8 ocasiones, siendo la mayor parte de las detenciones por motivo de presuntos delitos cometidos en el ámbito de la violencia sobre la mujer, y contra dos de sus exparejas; y en dos procedimientos penales, se le impuso sendas órdenes de alejamiento y prohibición de comunicación. Es decir, nos hallamos ante dos detenciones que se confirmaron mediante la adopción de medidas judiciales»
- «Una vez incoado el presente procedimiento de expulsión (en noviembre de 2023), el 16 de febrero de 2024, consta otra denuncia, y en este caso, por presunto quebrantamiento de la medida cautelar mencionada».
- «Con la demanda se acompaña, la inscripción de nacimiento y el libro de familia, pero nada más. Se desconoce por completo qué relación tiene con su primera hija (nacida en Madrid el NUM000 de 2020), pues no se acredita nada. / Y en cuanto al segundo hijo, se indica en la demanda que la madre ha decidido ser madre en solitario»
- «Al actor se le denegó una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral».
- «En la actualidad, se sigue la causa penal en la que el demandante no sólo ostenta la condición de investigado, sino que se han adoptado las referidas medidas cautelares, y todo ello por hechos tan graves como son los presuntamente cometidos en el ámbito familiar (amenazas y lesiones)».
QUINTO. Normativa de aplicación y jurisprudencia que la interpreta:
1. «Son infracciones graves: / a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente»-art. 53.1.a) LOEX-.
«Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción»-art. 57.1 LOEX-.
«La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años»-art. 58.1 LOEX-.
«3. La salida será obligatoria en los siguientes supuestos: / b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley. / c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España»-art. 28 LOEX-.
2. La STS 320/2024, Contencioso, sección 5, de 28/02/2024, Rec. 5178/2022 -reiterada en la STS, Contencioso, sección 5, de 16/04/2024, Rec. 6302/2022 -, respecto a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000 estableció la siguiente doctrina: «"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión [...] Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. / Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."[...] debemos precisar que, aunque habitualmente se alude a "circunstancias agravantes", en plural, lo determinante a los efectos de estimar justificada la expulsión no es que concurran varias circunstancias agravantes, sino que lo verdaderamente importante a estos efectos es que las que concurran, sea una o sean varias, tengan la suficiente entidad y relevancia como para que, razonablemente, se pueda afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias negativas».
La STS 304/2024, Contencioso, sección 5, de 26/02/2024, Rec. 7531/2022 -, en el mismo sentido que la antes citada, reitera que « La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , -FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos. / "Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo - multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene».
SEXTO.- Decisión del tribunal. Desestimación del recurso de apelación.
Aceptamos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, exhaustivos.
Los hechos del caso, reproducidos primero en las resoluciones administrativas impugnadas y después en la sentencia apelada, que el apelante no discute, son circunstancias objetivas y subjetivas agravantes, en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, que permiten afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a ellas.
Esas circunstancias -denegación de residencia temporal por arraigo familiar el 09/06/2022, expulsión por estancia irregular incoada el 13/10/2022, denegación de autorización de residencia temporal por arraigo laboral el 09/08/2023, numerosas detenciones por delitos distintos, incoación de diligencias previas penales (PA 519/2023 JPII 1 Viveiro) por delito de amenazas y lesiones en agresión en el ámbito familiar con auto de orden de protección y alejamiento incluyendo como medida de protección la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, falta de justificación de cumplimiento de obligaciones paternofiliales-, todas ellas, fueron consideradas, primero en las resoluciones administrativas y después en la sentencia, en conjunto, como agravantes de la estancia irregular. La impugnación de cada una de ellas aisladamente considerada efectuada en el escrito de interposición ha de ser rechazada.
Tales hechos, lejos de ser rumores -«cuando el río suena, agua lleva»,términos de la apelación-, son hechos ciertos.
En todo caso, el cese de la orden de protección, la imposición de órdenes de protección recíprocas, el dictado de sentencia absolutoria, la falta de constancia de la suerte de algunas de las detenciones, la cancelabilidad de los antecedentes, el carácter preventivo de las medidas o la falta de condena, todo ello, no obsta a la apreciación de la existencia de datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión.
El apelante, finalmente, respecto al arraigo familiar, dice que la juzgadora «recurre nuevamente a la suspicacia y al exceso de celo, para poner en cuestionamiento que efectivamente ejerza como padre y que cumpla con las obligaciones inherentes a su paternidad respecto a su hija primogénita»;pero, no dice que efectivamente ejerce como padre y cumple las obligaciones inherentes a su paternidad. De nuevo, nada de sospecha, sino hecho probado.
Y, la concesión de justifica gratuita no impide la condena al pago de las costas procesales a quien ha visto rechazadas sus pretensiones; otra cosa es que tenga la obligación de pagarlas, como ya reconoce. La apelación, también en este punto, ha de ser desestimada.
SÉPTIMO.- Se imponen las costas al recurrente porque se desestima el recurso, hasta un máximo de 1000 euros - artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -.
