Sentencia Contencioso-Administrativo 164/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 22/2025 de 13 de marzo del 2025

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO:Objeto de apelación.-

Doña Enriqueta impugnó la resolución de 1 de marzo de 2024 de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Sergas, por la que se declara la inadmisión y, subsidiariamente la desestimación de la solicitud presentada de reconocimiento del grado I de carrera profesional en su categoría de facultativa especialista de área de neumología.

En el suplico de la demanda solicitó que se disponga la revocación de la resolución impugnada y se condene a la Administración demandada a acceder a la petición de la demandante con el reconocimiento del grado I de carrera profesional en la categoría de facultativo especialista de área en neumología y demás efectos consiguientes.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra desestimó las pretensiones del recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.

SEGUNDO:Antecedentes de interés para la decisión de esta apelación.-

Como hechos que se pueden considerar probados los que se consignan en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada aparecen como incontrovertidos, por lo que de ellos ha de partirse.

La señora Enriqueta es personal estatutario fijo del Sergas con la categoría profesional de facultativa especialista de Área de Neumología desde el día 5 de enero de 2023.

Con anterioridad, la actora mantuvo contrato de trabajo indefinido con el Servicio Nacional de Salud Portugués desde el día 4 de abril de 2005 en calidad de Asistente de Neumología de la carrera médica hospitalaria, así como con efectos de fecha 30 de octubre de 2015 obtuvo el Grado de Consultor de la carrera especial médica, en el área profesional de Neumología, dentro del Servicio Nacional de Salud Portugués. En fecha 30 de octubre de 2016 promocionó a la categoría de Asistente Graduada, habiendo prestado sus servicios profesionales retribuidos como médico especialista en Neumología en el Hospital de Santa Luzía de Viana do Castelo, integrado en la red asistencial y hospitalaria del Servicio Nacional de Salud Portugués.

En el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018 se publicó la Orden de la Consellería de Sanidad de 20 de julio de 2018, por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Sergas y entidades adscritas a esa Consellería y a dicho organismo.

Con motivo de diversas sentencias de esta Sala que declaraban la necesidad de extender al personal temporal la posibilidad de participar en el sistema de carrera profesional, el 28 de octubre de 2022 la Mesa sectorial de negociación del personal estatutario del Sergas alcanzó un acuerdo sobre las futuras convocatorias de acceso a los grados de carrera profesional, que fue publicado mediante la Orden de 25 de noviembre de 2022 del Conselleiro de Sanidad (DOG de 5 de diciembre).

En desarrollo de dicho acuerdo se publicó en el DOG el 5 de diciembre de 2022 la resolución de 25 de noviembre de 2022 de la Dirección Xeral de Recursos Humanos, por la que se publican los nuevos requisitos y se inicia un nuevo plazo para acceder al grado inicial de carera profesional, se convoca el procedimiento ordinario de acceso a los grados I a IV correspondiente al año 2022 y se tramita un procedimiento extraordinario de acceso al grado I dirigido al personal estatutario temporal.

En fecha 30 de enero de 2023 la demandante presentó solicitud de participación en el procedimiento excepcional de encuadramiento del año 2022, pretendiendo que le fuese reconocido el grado I de carrera profesional en la categoría de FEA de Neumología. En ese escrito exponía que, al haber prestado servicios en Portugal, consideraba que tenía cumplido el requisito de tener más de cinco años de servicios prestados en el Sistema Nacional de Salud. Sin embargo, la aplicación FIDES no le permitió presentar la solicitud, por lo que la actora presentó un escrito interesando participar en el procedimiento excepcional de encuadramiento del año 2022 (Acuerdo de 28 de octubre de 2022), al que se refiere el apartado III de la resolución de 25 de noviembre de 2022 de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Sergas (DOG de 5 de diciembre de 2022), solicitando le sea reconocido el grado I de carrera profesional en la categoría de facultativo especialista en Neumología.

La recurrente presentó sucesivos escritos en fechas 21 de junio, 2 de agosto y 6 de septiembre de 2023, solicitando lo mismo.

En fecha 1 de marzo de 2024 se dictó resolución que inadmitía y, subsidiariamente, desestimaba la solicitud presentada por la hoy actora, constituyendo dicha resolución el objeto del presente litigio.

La actora pretende que se tenga en consideración, para el cálculo de la requerida antigüedad en el marco del reconocimiento de la carrera profesional, los años de servicios prestados para el Sistema Nacional de Salud portugués, teniendo en cuenta que cuando aquélla inició su trabajo como FEA de Neumología en el Sergas, en enero de 2023, llevaba trabajando como médico especialista en Neumología de forma ininterrumpida desde hacía dieciocho años y que en fecha 1 de julio de 2018, la actora tenía completado más de cinco años de servicios en la especialidad de Neumología por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud portugués.

TERCERO:Fundamentación de la sentencia apelada.-

Dos son los motivos por los que la sentencia apelada desestima las pretensiones del recurso contencioso-administrativo.

El primero es que la solicitud no se presentó a través del expediente profesional electrónico FIDES, argumentando sobre ello en el fundamento de derecho segundo:

"En primer lugar y en relación al sistema de solicitud de carrera profesional, debe efectuarse a través del expediente profesional electrónico (FIDES). Como quiera que dicho sistema de información corporativo integra los datos personales y curriculares de los profesionales del SERGAS en un soporte electrónico interoperativo y multidisciplinario, es obvio que la recurrente lo debía de realizar a través de este sistema profesional, de manera que los escritos presentados se realizaron a través de un sistema que no era válido".

Ya en lo que propiamente se refiere a la petición de que, a efectos de la adquisición del grado I de carrera profesional, se compute el tiempo de prestación de servicios en Portugal, la juzgadora "a quo" respalda el criterio del Sergas, pues se fija exclusivamente en que en la convocatoria sólo se tienen en cuenta los servicios desempeñados en su categoría y en instituciones sanitarias del Sergas o entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidade dicho organismo, no teniendo en cuenta los prestados en instituciones sanitarias de otros Estados miembros de la Unión Europea, en este caso Portugal. En ese sentido se argumenta en la sentencia del Juzgado:

"En segundo lugar y entrando en el fondo del asunto, dice la STSJ de Galicia de fecha 18 de mayo de 2022 , siguiendo el Acuerdo suscrito en fecha 6 de julio de 2018, que "el reconocimiento de grado en la carrera profesional, de carácter voluntario, personalizado, individual y progresivo, se lleva a efecto, en atención a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de forma sucesiva a lo largo de vida laboral, de tal modo que el acceso al grado superior solo es viable si se justifica el reconocimiento del grado inmediatamente inferior y tras un período de permanencia en el mismo.

La carrera profesional se estructura en un grado inicial y cuatro grados (I, II, III y IV). En el caso del personal licenciado sanitario, al II (senior), se puede acceder tras 5 años de permanencia en el grado I, así como ha de contarse con una evaluación favorable.

El apartado 14 de la Orden de 20 de julio de 2018, al referirse al régimen transitorio y excepcional de encuadre, señala: "En el segundo semestre de 2018 se tramitará un sistema transitorio de encuadre para el acceso, por una sola vez, a un único grado (el grado I o el siguiente a aquel que el profesional ya tenga reconocido). Este sistema excepcional de encuadre se habilita para acceder o progresar en la carrera de la categoría o especialidad en la que el profesional esté en situación de activo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2018.

Podrá participar en este proceso el personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidade y a dicho organismo que en esa fecha reúna los siguientes requisitos:

a) Estar en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) y tener destino definitivo en el Servicio Gallego de Salud o entidad.

Como excepción, podrá participar el profesional en situación de reingreso provisional en una plaza del organismo o entidad.

b) Para el personal con al menos un grado de carrera profesional reconocido en la categoría/especialidad en la que está en activo (supuesto de la demandante):

- Acreditar un período de permanencia de un año en el último grado reconocido. A efectos de computar el período de permanencia se tomará en consideración el tiempo transcurrido en situación de servicio activo o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza.

- Acreditar, como mínimo, los siguientes períodos de servicios prestados como personal estatutario en dicha categoría/especialidad, por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud.

- Personal licenciado sanitario:

. Para acceder al grado II: 12 años.

. Para acceder al grado III: 18 años.

. Para acceder al grado IV: 23 años".

Estaba previsto que el proceso de implementación de ese régimen transitorio y excepcional de encuadre se iniciaría en el segundo semestre de 2018 y que, con ello, quedarían sin efecto los regímenes extraordinarios de carrera profesional acordados en la Mesa sectorial y aplicados por el SERGAS y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidade y a dicho organismo.

La primera convocatoria de acceso a los grados I a IV, de acuerdo con el procedimiento ordinario, se publicará en el segundo semestre de 2020.

CUARTO.- Por resolución de 31 de julio de 2018 dieron comienzo los procedimientos para solicitar un grado de carrera profesional y para instar el grado inicial. Dicha normativa era aplicable al personal estatutario fijo que reuniese los requisitos establecidos en el punto 14 del Acuerdo, que podría solicitar el grado I de carrera profesional, o el siguiente a aquel que ya tuviese reconocido en la categoría/especialidad en la que se encontrase en situación de servicio activo como personal fijo (o con reserva de plaza), el 1 de julio de 2018.

El personal que solicitase los grados II a IV no tendría que acreditar documentalmente el período de permanencia en el grado anterior, siempre que ese grado hubiese sido reconocido por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS.

Las resoluciones estimatorias de reconocimiento de grado producirán efectos desde el 1 de enero de 2019.

Por tanto, tanto de la normativa que resulta de aplicación como de las conclusiones jurisprudenciales a las que se ha hecho mención, no asiste la razón a la recurrente puesto que a fecha 1 de julio de 2018 (que es el hito que se fija en el Acuerdo de fecha 28 de octubre de 20222 de la Mesa Sectorial de negociación en relación al encuadramiento excepcional) no cumplía con el requisito temporal exigido de años de servicio en su categoría y en instituciones sanitarias del Servicio Gallego de salud o entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad o a dicho organismo, no pudiendo computarse, por ello, los servicios prestados en instituciones sanitarias públicas de otros estados miembros de la UE, en este caso, Portugal".

CUARTO:Examen de los motivos de apelación.-

1.a. El primer motivo de apelación está destinado a impugnar la decisión del Sergas que sólo permite solicitar la progresión de grado de carrera profesional en el modelo oficial determinado por el Sergas a través del FIDES, señalándose dicho sistema como imperativo, pues no permite que se cumplimente el modelo si el organismo público entiende que el solicitante no cumple los requisitos. Por tanto, el sistema sólo permite solicitar el acceso al grado profesional si el Sergas considera que el trabajador cumple los requisitos para interesarlo, equiparando solicitud a concesión, de modo que no se le permite ni siquiera solicitarlo si el Sergas entiende que el personal no cumple con los requisitos y no se le va a conceder. Ello determina que no pueden existir denegaciones de cualquier solicitud sino que lo único que puede haber es su inadmisión. Es por ello que la recurrente hubo de presentar la solicitud por escrito y en el registro general, dada la imposibilidad técnica de hacerlo a través de su acceso personal en su expediente personal electrónico (FIDES), y ante la ausencia de respuesta expresa hubo de reiterar la solicitud en sucesivos escritos de 21 de junio, 2 de agosto y 6 de septiembre de 2023.

1.b. Lleva razón la apelante cuando afirma que han de darse como presentadas las solicitudes aunque no lo hayan sido a través de FIDES, pues ese es el modo de que se haga factible la fiscalización jurisdiccional de la actuación administrativa con plenitud, tal como se desprende del artículo 106.1 de la Constitución española. En efecto, si bastase con el empleo del argumento de que la petición ha de ser inadmitida por el simple hecho de no haberse realizado a través de FIDES, el fondo del asunto quedaría sin resolver en esta vía jurisdiccional, pues no se examinaría si, a efectos de la adquisición o progresión de grado de carrera profesional, procede valorar los servicios prestados en otro país de la Unión Europea.

En consecuencia, ni en el caso presente este argumento formal ha de acogerse ni, en todo caso, puede bastar con el mismo para denegar la petición deducida, pues ha de penetrarse en el fondo y decidir sobre la procedencia del cómputo de aquellos servicios prestados en otro país de la Unión Europea como Portugal.

2.a. Ya en cuanto a lo que propiamente constituye el fondo del asunto, la apelante alega que el Sergas reconoce y computa los méritos adquiridos en Portugal en los concursos-oposición de oferta pública de empleo para ingresar como personal estatutario fijo, así como a efectos de trienios (así se deduce del certificado de la Gerencia del Área Sanitaria de los trienios de la señora Enriqueta), es decir, a efectos de incremento de los haberes por antigüedad, por lo que si se admite la plena validez y equiparación del ejercicio de una especialidad médica en Portugal debe entenderse aceptado en todos los supuestos y también para progresar en la carrera profesional en base a esa misma experiencia.

Frente a ello, la defensa del Sergas argumenta que con anterioridad a 4 de enero de 2023, en que la demandante adquirió la condición de personal estatutario fijo del Sergas, la recurrente prestó servicios en el Servicio Nacional de Salud portugués, por lo que no cumple con el principal requisito para poder participar en el procedimiento extraordinario de encuadramiento de carrera profesional del año 2022 (recogido en el apartado I del Acuerdo de la Mesa Sectorial de 28 de octubre de 2022, sobre las futuras convocatorias de acceso a los grados de carrera profesional y Orden de 25 de noviembre de 2022, por la que se publica dicho Acuerdo), dado que el 1 de julio de 2018 no estaba en servicio activo en el Sergas, por lo que no procede entrar a valorar y a computar los servicios prestados en el sistema sanitario portugués.

Como apoyo de la necesidad de cómputo de los servicios prestados en Portugal cita la recurrente la sentencia de 28 de abril de 2022 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.b. Hemos de partir de que, tal como se ha consignado en el fundamento jurídico segundo al concretar los hechos probados, que figuran como incontrovertidos, la demandante ha prestado servicios previos de su categoría en Portugal, sin que se ponga en duda que la sanidad portuguesa está situada al nivel de la de la generalidad de países de la Unión Europea. En concreto, la actora mantuvo contrato de trabajo indefinido con el Servicio Nacional de Salud Portugués desde el día 4 de abril de 2005 en calidad de Asistente de Neumología de la carrera médica hospitalaria, así como con efectos de fecha 30 de octubre de 2015 obtuvo el Grado de Consultor de la carrera especial médica, en el área profesional de Neumología, dentro del Servicio Nacional de Salud Portugués. En fecha 30 de octubre de 2016 promocionó a la categoría de Asistente Graduada, habiendo prestado sus servicios profesionales retribuidos como médico especialista en Neumología en el Hospital de Santa Luzía de Viana do Castelo, integrado en la red asistencial y hospitalaria del Servicio Nacional de Salud Portugués.

Con las afirmaciones que se contienen en la sentencia apelada la juzgadora "a quo" parece deducir que quien ha prestado los servicios previos en instituciones sanitarias públicas de otro país de la Unión Europea no merece igual garantía que quien ha desempeñado su trabajo en España, y que el mérito computable no es el mismo, lo cual contradice la normativa comunitaria, como veremos más adelante.

Entraremos seguidamente en lo que propiamente constituye el núcleo del debate, que es la determinación de si es conforme a Derecho la denegación del reconocimiento del cómputo de los periodos trabajados en Portugal a efectos de reconocimiento del grado profesional.

El recurso frente a la denegación supone la impugnación indirecta del requisito, recogido en el apartado III de la resolución de 25 de noviembre de 2022, de que los servicios prestados entre el 1 de julio y el 28 de septiembre de 2018 lo han de ser necesariamente en las instituciones sanitarias del Sergas o en las entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad o a dicho organismo, y que dicho 1 de julio el solicitante tuviese completado cuando menos cinco años de servicios prestados en la categoría/especialidad por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, lo cual supone la exclusión de los servicios prestados en un país integrante de la Unión Europea como Portugal.

Si bien el Sergas no plantea como óbice para el acogimiento de las pretensiones del recurso que no se ha impugnado aquella base, conviene recordar que la jurisprudencia, de la que son muestra las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012 ( recurso de casación 7091/2010), de 22 de marzo de 2022 ( RC 806/2020) y de 18 de octubre de 2022 ( RC 2145/2021), permite la impugnación indirecta de las bases de una convocatoria que produzcan una lesión de los derechos fundamentales, y en esta materia singularmente los principios de igualdad, mérito y capacidad, con ocasión del recurso que se plantea contra un acto posterior del proceso selectivo. Resulta admisible, pues, esa impugnación indirecta, que propicia el artículo 26 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y que propugna la jurisprudencia, con invocación de los principios de mérito y capacidad.

De esa doctrina se ha hecho eco esta misma Sala en su sentencia de 27 de marzo de 2019 (recurso 75/2018) en los siguientes términos:

"Por otra parte, y aunque nos encontremos ante actos administrativos de los que tradicionalmente se ha predicado y negado poder ser recurridos por vía indirecta, sin embargo la última jurisprudencia (como la sentencia del T.S. de 24-2-2016 , relativa a una reclamación de complemento específico sin impugnar la RPT, que según la última jurisprudencia tiene la consideración de acto administrativo y el auto de 1-3-2017, referido a la impugnación de un acto de liquidación sin atacar previamente su valoración catastral), admite la impugnación indirecta, con matices, de los actos administrativos, como también se admite la impugnación de las bases de las convocatorias de procesos selectivos por vulneración de derechos fundamentales o por infracciones groseras del procedimiento a través de la vía de la impugnación de sus actos de aplicación, tales como adjudicación de plazas, publicación de los resultados del proceso selectivo...".

Así se admitió igualmente en la sentencia de 8 de junio de 2018 (recurso 130/2018) y en la de 17 de noviembre de 2021 (recurso 252/2021) de esta misma Sala y Sección.

Para llegar a la misma conclusión también cabe invocar la doctrina emanada de la sentencia de 9 de junio de 2021 de la Sala 1ª del Tribunal General de la Unión Europea, citada por la apelante, en la que se ha declarado que, con ocasión de recursos de anulación interpuestos contra decisiones individuales, admite el TJUE que pueda alegarse la ilegalidad de lo dispuesto en actos de alcance general que sean la base de dichas decisiones o que tengan un vínculo jurídico directo con ellas, lo que, llevado al terreno de las convocatorias de un proceso selectivo, permite que un candidato pueda, con ocasión de un recurso interpuesto contra un acto posterior, alegar la irregularidad de actos anteriores íntimamente relacionados con aquél, e invocar la ilegalidad de la convocatoria con arreglo a la cual se ha adoptado el acto en cuestión. En definitiva, en esa jurisprudencia comunitaria también se declara que el hecho de no haber impugnado la convocatoria de un proceso selectivo no impide a una parte demandante objetar las irregularidades comprobadas en aquélla.

Avanzando un paso más, si la prestación de servicios previos en la misma categoría es síntoma de mérito y capacidad, lógicamente los mismos han de ser computados aunque hayan sido prestados en otro Estado miembro de la Unión Europea, porque tendría que demostrarse que en ese otro país los servicios de la misma categoría se prestaban de otra manera para que no pudieran ser computados. En el caso presente ni siquiera se alega que existan diferencias entre el desempeño del trabajo de facultativo especialista en neumología en Portugal y en nuestro país, y no se adivina en que podrían consistir las mismas.

La aplicación de la jurisprudencia comunitaria conduce a la conclusión de que hayan de ser computados los servicios prestados en el sistema nacional de salud de Portugal.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se deduce con nitidez que los empleados públicos se benefician de las libertades económicas fundamentales que les permiten moverse por el mercado único europeo sin traba alguna, de lo que se desprende que tales circunstancias de movilidad en el mercado común no pueden tener efectos disuasorios, lo cual significa que el acceso al empleo, el reconocimiento de diplomas o las experiencias profesionales de los empleados públicos no pueden limitarse por razón de la nacionalidad o por haberse desplazado o provenir la experiencia de otro país de la Unión Europea.

En este sentido es ilustrativa la sentencia de 23 de febrero de 2006 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (C-205/04), que declaró el incumplimiento por España de la libre circulación de trabajadores de la Unión Europea al no haber adoptado disposiciones legales que establezcan explícitamente en la función pública española el reconocimiento a efectos económicos de los servicios prestados en la función pública de otro Estado miembro.

En el apartado 11 de dicha sentencia el Tribunal de Justicia acoge plenamente la pretensión de la Comisión Europea conforme a la cual: " en virtud de los artículos 39 CE y 7 del Reglamento nº 1612/68, el Reino de España debe garantizar que se tengan efectivamente en cuenta la antigüedad y experiencia profesional adquiridas por los ciudadanos comunitarios en la función pública de otro Estado miembro y concederles, a este respecto, los mismos derechos y ventajas en materia de clasificación y retribución que los reconocidos a los ciudadanos comunitarios que han adquirido una experiencia similar en la función pública española".

Y en el apartado 14 en la propia sentencia se razona:

"en virtud del artículo 39 CE , tal como lo ha interpretado el Tribunal de Justicia, cuando un organismo público de un Estado miembro se propone, con ocasión de la contratación de personal para cubrir puestos que no están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del apartado 4 del citado artículo, tomar en consideración las actividades profesionales anteriores ejercidas por los candidatos en una Administración pública, dicho organismo no puede efectuar distinciones, respecto a los nacionales comunitarios, en función de que tales actividades hayan sido ejercidas en el Estado miembro al que pertenece dicho organismo o en otro Estado miembro (véanse, en particular, las sentencias Scholz, antes citada, apartado 12, y de 12 de mayo de 2005, Comisión/Italia, C-278/03 , Rec. p. I-3747, apartado 14)".

Ese criterio de reconocimiento de experiencias profesionales adquiridas en otro país de la Unión Europea ya se había declarado en sentencias anteriores del propio Tribunal de Justicia, como la de 15 de enero de 1998 (C-15/96) y de 30 de septiembre de 2003 (C-224/01).

En la primera de ellas el Tribunal de Justicia explica a un Tribunal alemán que la libre circulación de trabajadores/as impide que no se tengan en cuenta los períodos de empleo, en un ámbito de actividad comparable, cubiertos anteriormente en la Administración Pública de otro Estado miembro.

También se recoge dicho criterio en la sentencia de 17 de marzo de 2005 (C-109/04), en la que el Tribunal de Justicia declaró que las disposiciones nacionales que impiden o disuaden a un trabajador nacional de un Estado miembro de abandonar su país de origen para ejercer su derecho a la libre circulación constituyen obstáculos a dicha libertad, aún cuando se apliquen con independencia de la nacionalidad de los trabajadores afectados.

Tras esos precedentes, y ya específicamente en relación con la carrera profesional y sus derivaciones retributivas, la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León planteó cuestión prejudicial en un litigio promovido por quien, a efectos de la carrera profesional, pretendía el reconocimiento de los servicios prestados como enfermera en Portugal (es decir, las circunstancias del caso eran iguales a las de este litigio, sin más diferencia de la Comunidad Autónoma en que se denegó el reconocimiento), que le fue denegado porque un Decreto autonómico sólo permitía el cómputo de los servicios prestados en instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud español, lo que ha dado lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de abril de 2022, asunto C-86/21, en cuya parte dispositiva se declara:

"El artículo 45 TFUE y el artículo 7 del Reglamento (UE) n.º 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011 , relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional relativa al reconocimiento de la carrera profesional en el servicio de salud de un Estado miembro que impide tomar en consideración, en concepto de antigüedad del trabajador, la experiencia profesional adquirida por este en un servicio público de salud de otro Estado miembro, a menos que la restricción a la libre circulación de los trabajadores que implica dicha normativa responda a un objetivo de interés general, permita garantizar la realización de ese objetivo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo".

Previamente a esa parte dispositiva, en el apartado 21 de esa STJUE se argumentó:

"21 A este respecto, es preciso recordar que el conjunto de las disposiciones del Tratado FUE relativas a la libre circulación de personas tienen por objeto facilitar a los nacionales de los Estados miembros el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional en el territorio de la Unión y se oponen a las medidas que pudieran colocar a estos nacionales en una situación desfavorable en el supuesto de que desearan ejercer una actividad económica en el territorio de otro Estado miembro ( sentencia de 11 de julio de 2019, A, C-716/17 , EU:C:2019:598 , apartado 16 y jurisprudencia citada)".

En los siguientes apartados es nítida la argumentación de la STJUE en el sentido de que resulta contradictoria con la libertad de circulación, y, en general, con el Derecho de la Unión, la negativa a reconocer esos servicios prestados en otro Estado miembro. Este es su contenido:

"22 Procede examinar, en primer lugar, si la normativa controvertida en el litigio principal constituye un obstáculo a la libre circulación de los trabajadores, prohibido por el artículo 45 TFUE , apartado 1.

23 A este respecto, se desprende de la jurisprudencia que las disposiciones nacionales que impidan o disuadan a un trabajador nacional de un Estado miembro de abandonar su país de origen para ejercer su derecho a la libre circulación constituyen restricciones de dicha libertad, aun cuando se apliquen con independencia de la nacionalidad de los trabajadores afectados ( sentencia de 11 de julio de 2019, A, C-716/17 , EU:C:2019:598 , apartado 17 y jurisprudencia citada).

24 Además, el artículo 45 TFUE tiene por objeto, en particular, evitar que un trabajador que, en ejercicio de su derecho a la libre circulación, haya ocupado empleos en más de un Estado miembro sea tratado, sin justificación objetiva, de modo menos favorable que aquel que haya efectuado toda su actividad profesional en un solo Estado miembro ( sentencia de 12 de mayo de 2021, CAF, C-27/20 , EU:C:2021:383 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

25 En efecto, la libre circulación de personas no se realizaría plenamente si los Estados miembros pudieran negar el disfrute de dicha disposición a aquellos de sus nacionales que hayan hecho uso de las facilidades previstas en el Derecho de la Unión y hayan adquirido, al amparo de estas, unas cualificaciones profesionales en un Estado miembro distinto del Estado cuya nacionalidad poseen (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Onofrei, C-218/19 , EU:C:2020:1034 , apartado 28 y jurisprudencia citada).

26 De este modo, el Tribunal de Justicia ha declarado que una normativa nacional que no tenga en cuenta la totalidad de los períodos anteriores de actividad equivalente realizados en un Estado miembro distinto del Estado miembro de origen del trabajador migrante puede hacer menos atractiva la libre circulación de los trabajadores, en contra de lo dispuesto en el artículo 45 TFUE , apartado 1 [sentencia de 23 de abril de 2020, Land Niedersachsen (Períodos anteriores de actividad pertinente), C-710/18 , EU:C:2020:299 , apartado 26 y jurisprudencia citada].

27 Por consiguiente, procede señalar que una normativa de un Estado miembro como la controvertida en el litigio principal, que solo permite tomar en consideración la experiencia profesional que el trabajador que solicite el reconocimiento de su carrera profesional haya adquirido en los servicios de salud españoles, en la misma categoría profesional desde la que pretenda acceder a la modalidad correspondiente de carrera profesional, puede disuadir a este de ejercer su derecho a la libre circulación previsto en el artículo 45 TFUE . El trabajador se verá disuadido de abandonar su Estado miembro de origen para trabajar o establecerse en otro Estado miembro si con ello se le priva de la posibilidad de que se tome en consideración su experiencia profesional adquirida en ese otro Estado miembro.

28 Así pues, procede considerar que los trabajadores migrantes españoles que tengan la intención de ejercer su profesión, en la categoría de «Enfermero/a», en una institución o centro sanitario ubicado en un Estado miembro distinto del Reino de España se verán disuadidos de hacerlo si la experiencia profesional equivalente que adquieran allí no se toma en consideración al evaluar su carrera profesional a su regreso a España".

En sus apartados 29 a 31 razona la STJUE en relación con la discriminación que entraña la negativa del reconocimiento de aquellos servicios:

"29 En segundo lugar, debe recordarse que el artículo 45 TFUE , apartado 2, dispone que la libre circulación de los trabajadores supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. Lo dispuesto en dicho precepto se concreta en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.º 492/2011 , que precisa que el trabajador nacional de un Estado miembro se beneficiará, en el territorio de los otros Estados miembros, de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales ( sentencia de 2 de marzo de 2017, Eschenbrenner, C-496/15 , EU:C:2017:152 , apartado 32).

30 Asimismo, ha de recordarse que el principio de igualdad de trato establecido tanto en el artículo 45 TFUE como en el artículo 7 del Reglamento n.º 492/2011 prohíbe no solo las discriminaciones directas basadas en la nacionalidad, sino también cualquier forma de discriminación indirecta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado ( sentencia de 2 de marzo de 2017, Eschenbrenner, C-496/15 , EU:C:2017:152 , apartado 35 y jurisprudencia citada).

31 En esas circunstancias, el Tribunal de Justicia ha precisado que, a menos que esté justificada objetivamente y sea proporcionada al objetivo perseguido, una disposición de Derecho nacional, aunque sea indistintamente aplicable a todos los trabajadores con independencia de la nacionalidad, debe considerarse indirectamente discriminatoria cuando, por su propia naturaleza, pueda afectar más a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros que a los trabajadores nacionales del Estado miembro interesado y, por consiguiente, pueda perjudicar particularmente a los primeros ( sentencia de 10 de octubre de 2019, Krah, C-703/17 , EU:C:2019:850 , apartado 24 y jurisprudencia citada)".

En concreto, referida al acceso a un grado de carrera profesional, se argumenta en los apartados 33 y 34:

"33 En el caso de autos, al no tomar en consideración la experiencia profesional adquirida por un trabajador migrante en los servicios de salud de un Estado miembro distinto del Reino de España, la normativa nacional controvertida en el litigio principal puede afectar en mayor medida a los trabajadores migrantes que a los trabajadores nacionales, perjudicando particularmente a los primeros, en la medida en que estos habrán adquirido muy probablemente una experiencia profesional en un Estado miembro distinto del Reino de España antes de incorporarse a los servicios de salud de este último Estado miembro. Así pues, el trabajador migrante que haya adquirido al servicio de empleadores establecidos en Estados miembros distintos del Reino de España una experiencia profesional pertinente y de la misma duración que la adquirida por el trabajador que haya trabajado siempre en los correspondientes servicios de salud españoles se verá perjudicado, al no tomarse en consideración esa experiencia profesional a efectos de su acceso a un grado en el marco del reconocimiento de su carrera profesional (véase, por analogía, la sentencia de 5 de diciembre de 2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken, C-514/12 , EU:C:2013:799 , apartado 28).

34 En estas circunstancias, procede declarar que la normativa controvertida en el litigio principal constituye una restricción a la libre circulación de los trabajadores, prohibida, en principio, por el artículo 45 TFUE y por el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.º 492/2011".

Por tanto, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna ( sentencia Van Munster de 5 de Octubre de 1994 (C-195/1991), de 5 de Octubre de 1994, sentencia Marleasing, C-106/89, de 13 de noviembre de 1990, y la de 18 de diciembre de 2014 (asunto C-523/13), ha de llevar a que se computen también los servicios previos prestados en otro país de la UE.

En definitiva, la experiencia previa, en la misma categoría profesional, en otro país de la UE de aquel en que trata de hacerse valer, tiene directa conexión con los principios de mérito y capacidad, porque si se trata de la prestación de los mismos servicios ninguna diferencia ha de existir en la valoración por el hecho de que tal prestación se haya producido en un país diferente de la Unión.

La consecuencia de cuanto se acaba de exponer ha de ser la del reconocimiento del derecho de la recurrente a que se compute su experiencia profesional en Portugal y se tramite y resuelva el procedimiento para el reconocimiento del grado I de la carrera profesional, y, en caso de otorgarse, con los efectos económicos desde el 1 de enero de 2023 y con los efectos legales derivados de tal reconocimiento. No se puede otorgar directamente el reconocimiento del grado I porque según el artículo 38.1.b de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, no basta con el tiempo de prestación de servicios, sino que "La obtención del primer grado, y el acceso a los superiores, requerirá la evaluación favorable de los méritos del interesado, en relación a sus conocimientos, competencias, formación continuada acreditada, actividad docente e investigación".

De ello se deriva que el acogimiento de las pretensiones del recurso contencioso-administrativo es parcial y no integro, tal como están formulados, porque no se otorga directamente el grado I que se postula sino que se reconoce el derecho a que se tramite y resuelva el procedimiento para dicho reconocimiento.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación.

QUINTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse el recurso de apelación no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo